12/03/2024
ARRÊT N°
N° RG 23/01664
N° Portalis DBVI-V-B7H-PNSD
MD/DG/ND
Décision déférée du 20 Avril 2023
Tribunal de Commerce de TOULOUSE 2013J00750
M. LOZE
SARL SOCIETE NOUVELLE THOMAS ET DANIZAN MIDI-PYRENEES
C/
Société METALSIGMA TUNESI SPA
S.A.S. SERIN CONSTRUCTIONS METALLIQUES
S.A.S. SMAC
INFIRMATION
Grosse délivrée
le
à
Me SOREL
Me CHEBBANI
Me CHEBBANI
Me BOYADJIAN
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
***
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
1ere Chambre Section 1
***
ARRÊT DU DOUZE MARS DEUX MILLE VINGT QUATRE
***
APPELANTE
SAS SOCIETE NOUVELLE THOMAS ET DANIZAN MIDI-PYRENEES
prise en la personne de son gérant, domicilié ès qualités au dit siège social
[Adresse 6]
[Localité 5]
Représentée par Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE
INTIMES
SOCIÉTÉ METALSIGMA TUNESI SPA
Société de droit italien,
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social.
[Adresse 13]
[Adresse 11]
[Localité 3]
Représentée par Me Karim CHEBBANI de la SELARL CABINET CHEBBANI, avocat au barreau de [Localité 12]
S.A.S. SERIN CONSTRUCTIONS METALLIQUES
aux droits de laquelle vient par fusion-absorption la société GIRAUD SERIN
[Adresse 1],
[Adresse 1]
[Adresse 4]
Représentée par Me Walter SALAMAND de la SELAS Fiducial Legal by LAMY, avocat au barreau de LYON
Représentée par Me Erick BOYADJIAN, avocat au barreau de TOULOUSE
S.A.S. SMAC
[Adresse 2]
[Adresse 2]
[Localité 8]
Représentée par Me Walter SALAMAND de la SELAS Fiducial Legal by LAMY, avocat au barreau de LYON
Représentée par Me Erick BOYADJIAN, avocat au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR
Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 27 Novembre 2023 en audience publique, devant la Cour composée de :
M. DEFIX, président
C. ROUGER, conseiller
S. LECLERCQ, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : N.DIABY
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par M. DEFIX, président, et par N.DIABY, greffier de chambre.
EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Dans le cadre de l'opération de reconstruction du lycée polyvalent [10], situé au [Adresse 7] à [Localité 12] (31), la Région Occitanie alors dénommée Midi-Pyrénées a, par avis d'appel public à la concurrence du 31 Août 2006, lancé une procédure d'attribution pour le marché de travaux.
La maîtrise d'ouvrage déléguée a été confiée à la société d'économie mixte Cogemip et le 'macro-lot' n° 2 intitulé « Clos et couvert » consistant dans l'édification d'un ensemble de bâtiments a été attribué à un groupement conjoint non solidaire de sept entreprises, composé de :
- la Sas Société Nouvelle Thomas & Danizan (SNTD), mandataire commun élu et titulaire du lot gros-'uvre,
- l'entreprise de droit italien Metalsigma, chargée du lot façades, verrières, vitrage et brise-soleil, - la Sas Serin Constructions métalliques, titulaire du lot charpentes métalliques,
- la Sas Smac, titulaire du lot étanchéité sur charpente,
- la société Construction Saint Eloi, chargée du lot serrurerie,
- la société Sud Ouest Habitat, titulaire le lot ossature bois et isolations extérieure en bois,
- la société Soprema, titulaire du lot étanchéité sur béton,
Les travaux ont été réceptionnés avec une date d'effet au 5 janvier 2009.
Un litige est né avant même la réception des travaux, lorsque la Cogemip, mandataire du maître de l'ouvrage, a entendu arrêter des pénalités provisoires. Le mandataire commun du groupement proposant de mettre près de 70 % de ces pénalités à la charge de la société de droit italien Metalsigma autre membre du groupement et le solde à celle de la société Serin.
À la suite du rejet implicite des réclamations faites par les entreprises concernées relativement aux sanctions appliquées par la maîtrise d'ouvrage, les juridictions administratives et judiciaires ont été concomitamment saisies au fond.
' La société Metalsigma a d'abord saisi le tribunal administratif de [Localité 12] en assignant les sociétés SNTD, Serin et Smac et le groupement de maîtrise d'oeuvre qu'elle considérait responsables du retard sur le planning du groupement.
Le tribunal administratif a désigné M. [K] en qualité d'expert judiciaire par décision du 10 mars 2009 dont la mission a été étendue aux autres membres du groupement, leur fournisseurs et sous-traitants par ordonnance du 2 août 2010.
L'expert a conclu que sur le retard arrêté à 75 semaines, 69 semaines étaient imputables aux entreprises dont 8,7 % à la société SNTD, 13 % à la société Metalsigma et
78,3 % à la société Serin Constructions Métalliques comprenant 20,3 % à la charge directe de cette société et le surplus étant imputé à un sous-traitant de la société Serin et au fournisseur de cette dernière. La maîtrise d'ouvrage déléguée a adressé à la société SNTD le décompte général et définitif du macro-lot n° 2 «Clos-couvert» en adoptant la répartition des pénalités proposée par l'expert et finalement retenue par le société SNTD.
' La société Metalsigma a par ailleurs saisi le juge des référés du tribunal de commerce, d'une demande de condamnation provisionnelle solidaire de la société Serin et de la société SNTD au paiement de la somme de 753 484,31 euros.
Par ordonnance du 23 septembre 2010, le président du tribunal de commerce, siégeant en référés, a rejeté cette demande au motif que le décompte général définitif n'était toujours pas notifié et que le rapport d'expertise déposé était contesté. Cette décision a été confirmée par la cour d'appel de Toulouse par arrêt du 7 novembre 2011.
' La société a saisi parallèlement le tribunal de commerce de Toulouse suivant acte du 13 juin 2013 en assignant les trois sociétés SNDT, Serin Constructions Metalliques et Smac aux fins de les voir condamner à lui payer des dommages et intérêts, après un sursis à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction administrative.
Par jugement du 26 février 2015, le tribunal de commerce de Toulouse a prononcé le sursis à statuer.
' Le tribunal administratif de Toulouse a, par jugement du 12 septembre 2019, notamment :
- condamné la région Occitanie à verser à la société Metalsigma diverses sommes au titre du règlement du marché,
- condamné la société SCO et le groupement conjoint initial de maîtrise d''uvre composé des sociétés Vasconi Architectes et LCR Architectes à verser à la société Metalsigma la somme de 1.515.166,25 euros au titre des frais de main d''uvre supplémentaire outre diverses sommes mineures.
Par un arrêt du 16 décembre 2021, la cour d'appel administrative de Bordeaux a déclaré la SNTD hors de cause, tout en reconnaissant la responsabilité du maître d''uvre et le préjudice de la société Metalsigma.
La société Metalsigma a transigé en cours de procédure avec les sociétés de maîtrise d''uvre, un protocole d'accord ayant été signé le 16 juin 2021.
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Après reprise de la procédure pendante devant la juridiction consulaire, la société Metalsigma a sollicité les condamnations principales :
- de la société Thomas & Danizan à lui verer la somme de 38 500 euros HT au titre du préjudice subi en raison de l'absence de transmission des réserves à la maîtrise d'ouvrage sur la moins-value de l'avenant n° 6,
- de la société Serin et la société Thomas & Danizan in solidum à lui verser la somme de 174.102,73 euros au titre du préjudice financier subi en raison d'une mauvaise répartition des pénalités et d'une prise en charge des pénalités 'en lieu et place de Serin',
- de la société Thomas & Danizan à lui verser les intérêts moratoires au taux de 5,79 % sur le solde du marché d'un montant de 571.001,89 euros entre le 22 octobre 2009 et le 30 mars 2012 au titre du retard dans la présentation du projet de décompte final soit 80 433 euros.
Statuant sur l'exception d'incompétence au profit de la juridiction administrative soulevée par la Sas SNTD, le tribunal de commerce de Toulouse, suivant jugement rendu le
20 avril 2023 :
- s'est déclaré compétent et invité les parties à conclure au fond pour l'audience de mise en état du jeudi 1er juin 2023 à 14h00,
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
- réservé les dépens.
Pour statuer ainsi, le tribunal a considéré qu'il n'était pas saisi pour modifier la répartition des pénalités de retard entre les membres du groupement mais rechercher la responsabilité du mandataire commun qui aurait commis une faute pour avoir communiqué au maître d'ouvrage des indications tardives, erronées, imprécises et insuffisantes.
Le premier juge s'est prévalu de deux décisions du tribunal des conflits respectivement rendues le 19 décembre 2018 et le 10 janvier 2022 dont il cite des extraits et admettant la compétence du juge judiciaire dans les actions opposant les participants à l'exécution des travaux publics lorsque les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé.
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Par acte électronique du 5 mai 2023, la Sas Société Nouvelle Thomas et Danizan
Midi-Pyrénées a formé appel contre ce jugement et cocommitament déposé une requête saisissant le premier président de la cour d'appel de Toulouse pour être autorisée à assigner à jour fixe.
Suivant ordonnance du 9 mai 2023, la Sas Société Nouvelle Thomas et Danizan
Midi-Pyrénées a été autorisée à procéder aux assignations pour l'audience du 4 septembre 2023 à 14 heures.
L'affaire appelée à cette date a été renvoyée à la demande des parties et a été fixée à l'audience du 27 novembre 2023, date à laquelle elle a été retenue.
EXPOSÉ DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Suivant ses conclusions d'appelante, déposées à l'appui de sa requête, la Sas Société Nouvelle Thomas et Danizan Midi-Pyrénées a demandé à la cour de :
-déclarer le tribunal de commerce incompétent,
-prononcer l'incompétence du tribunal de commerce,
Vu la compétence du tribunal administratif ;
- inviter la société Metalsigma à mieux se pourvoir,
- débouter la société Metalsigma de l'ensemble de ses demandes ;
- condamner la société Metalsigma à verser à la société SNTD la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
L'appelante soutient que le tribunal n'a pas appliqué la jurisprudence qu'elle estime pourtant constante en la matière qui attribue compétence à la juridiction administrative concernant les litiges entre les entreprises d'un groupement momentané lorsqu'il s'agit de l'exécution d'un marché public, citant une décision du Tribunal des conflits (Ace Europea Group Limited - 9 février 2015) présenté comme applicable au litige qui en cette espèce concernait des entreprises membres d'un groupement conjoint, comme c'est le cas de la société Metalsigma, qui contestent la répartition des pénalités de retard ressortant du décompte général du groupement que le maître de l'ouvrage a opéré entre elles conformément aux indications du mandataire commun en exécution du C.C.A.G des travaux.
Se fondant notamment sur des avis de la doctrine, la société appelante a considéré que, dès lors que le maître d'ouvrage met en cause la responsabilité d'un de ses cocontractants participant à un marché public de travaux et que ce dernier appelle en garantie d'autres intervenants, le juge administratif est compétent pour connaître des appels en garantie dans le cadre d'un bloc de compétence découlant de la nature de l'opération de travaux et d'un souci d'évitement du morcellement du contentieux.
Invoquant une autre décision du tribunal des conflits (Tribunal des conflits, 8/02/2021, C4203) retenant la compétence administrative en présence d'un litige qui ne concerne pas l'exécution de ce contrat de droit privé mais implique que soient appréciées les conditions dans lesquelles un contrat portant sur la réalisation de travaux publics a été exécuté, la société appellante soutient que les demandes relatives à la transmission de réserves, de répartition de pénalités ou à la transmission d'un projet de décompte ne peuvent s'entendre hors le cadre d'un marché public. Elle a opposé les termes des décisions administratives intervenues dans le litige relatif à la reconstruction du Lycée [10] dont un arrêt du Conseil d'État ayant rappelé la compétence du juge administratif.
La société Metalsigma Tunesi Spa, société de droit italien dont le siège est situé à Milan (Italie), assignée suivant formalités accomplies par huissier, le 25 mai 2023 en application des disposition du règlement (UE) 2020/1784 du Parlement européen et du Conseil relatif à la signification et à la notification dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale, a constitué avocat et, par conclusions déposées le 27 juillet 2023, a demandé 'à la cour d'appel de Bordeaux' de :
- juger qu'un contrat de droit privé lie 'SNTD à Metalsigma' ;
- juger que les demandes objets de l'instance engagée devant le tribunal de commerce traitent
de la violation de ce contrat ;
En conséquence,
- confirmer le jugement du tribunal de commerce du 20 avril 2023 en ce qu'il s'est déclaré compétent ;
- infirmer la décision du tribunal de commerce en ce qu'il à dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
- Statuant à nouveau et y ajoutant, condamner la société SNTD au paiement de la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
La société Metalsigma a insisté sur le fait que l'action engagée traite de la responsabilité de la société SNTD relativement à l'absence de transmission de réserves relativement à l'avenant n° 6 à l'origine d'un surcoût pour la société concluante, à une erreur flagrante de la répartition initiale des pénalités avant expertise et à un retard de transmission du projet de décompte, intervenu après la réalisation du chantier, considérant que les missions mal accomplies résultaient d'un contrat privé et que le présent litige est différent de ceux traités par les jurisprudences citées par la société SNTD dès lors qu'il ne s'agit pas d'une action en garantie et que ses demandes n'impliquent pas que soient appréciées les conditions dans lesquelles le contrat de marché public a été exécuté. Elle précise qu'elle ne conteste que la première répartition proposée par la société SNTD avant expertise et qui a généré une retenue excessive pendant quatre ans et demande dès lors de juger que le tribunal de commerce est compétent pour connaître du litige.
En tout état de cause, si la compétence administrative devait être affirmée, la société Metalsigma a demandé à la cour d'appliquer la jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation sur l'application dans le temps des revirements de jurisprudence.
La Sas Serin Constructions Métalliques aux droits de laquelle vient par
fusion-absorption la société Giraud-Serin, assignée par acte du 25 mai 2023 et la Sas Smac, assignée par acte du 15 juin 2023, ont constitué avocat et ont conclu le 1er septembre 2023 aux fins de voir la cour :
- rejeter l'appel interjeté par la société SNTD ;
- débouter la société SNTD de toutes ses prétentions ;
- déclarer le Tribunal de commerce de Toulouse compétent pour statuer sur le litige opposant
'la société Giraud Serin à la société SNTD' ;
- condamner la société SNTD au paiement de la somme de 2 000 euros à la société Giraud-Serin et 2 000 euros à la société Smac sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure
civile.
Les sociétés Giraud-Serin et Smac soutiennent que le tribunal n'a fait qu'appliquer une jurisprudence constante en présence d'une action engagée sur le fondement de la responsabilité contractuelle en raison des fautes reprochées au mandataire dans le cadre de sa gestion. Elles
opposent au soutien de leurs demandes tendant à voir reconnaître la compétence du tribunal de commerce une jurisprudence du Tribunal des conflits, spécialement celle du 10 décembre 2018 (Sarl [Adresse 9]/Sarl Jean-Pierre Renault architecte, n° 4144) selon laquelle le contentieux relatif à l'engagement de la responsabilité du mandataire d'un groupement momentané d'entreprises relève du juge judiciaire dès lors que, comme en l'espèce, le litige ne met en cause que les conditions d'exécution du contrat de droit privé existant entre les sociétés membres de ce groupement et ne fait donc par l'objet d'une action entrant dans le champ de responsabilité quasi-délictuelle.
Elles ajoutent que l'arrêt du Conseil d'État intervenu dans le présent litige ne précise pas l'ordre de juridiction compétent pour juger du recours contre le mandataire en raison des fautes qui peuvent lui être imputées par les membre du groupement d'entreprise.
MOTIVATION DE LA DÉCISION
1. Selon la jurisprudence du Tribunal des conflits, un litige né de l'exécution d'un marché de travaux publics et opposant des participants à l'exécution de ces travaux relève de la compétence de la juridiction administrative, sauf si est en cause l'exécution d'un contrat de droit privé unissant les parties (TC, 24 novembre 1997 Société de Castro n°3060) et quel que soit le fondement juridique de l'action engagée (TC 28 mars 2011 Commune de la Clusaz c/ Société mutuelle d'assurance du bâtiment n° 3773) étant précisé que même dans l'hypothèse où le litige oppose deux constructeurs liés entre eux par un contrat de droit privé, le juge administratif demeure compétent dès lors que ce litige concerne l'exécution du marché de travaux publics et non l'exécution de ce contrat de droit privé (TC 8 février 2021 Société Fayat Bâtiment n° 4203). Lorsque le juge administratif est saisi d'un litige né de l'exécution d'un marché de travaux publics opposant le maître d'ouvrage à des constructeurs qui ont constitué un groupement pour exécuter le marché, il est compétent pour connaître des actions en garantie engagées par les constructeurs les uns envers les autres si le marché indique la répartition des prestations entre les membres du groupement ; si tel n'est pas le cas, le juge administratif est également compétent pour connaître des actions en garantie entre les constructeurs, quand bien même la répartition des prestations résulterait d'un contrat de droit privé conclu entre eux, hormis le cas où la validité ou l'interprétation de ce contrat soulèverait une difficulté sérieuse (TC, 9 février 2015, Sté Ace European Group Ltd, n° 3983). Toutefois, lorsque, d'une part le litige oppose deux sociétés membres du même groupement de maîtrise d''uvre et liées entre elles par un contrat de droit privé, hors tout litige né de l'exécution d'un marché public de travaux et qui aurait opposé le maître de l'ouvrage à un ou des constructeurs et, d'autre part qu'il ne met en cause que les conditions d'exécution de ce contrat de droit privé et ainsi uniquement des relations de droit privé, il appartient au juge judiciaire d'en connaître (TC, 10 décembre 2018, SARL [Adresse 9], n° 4144).
2. En l'espèce, il résulte des pièces contractuelles et spécialement des conditions particulières convenues entre les sociétés membres du groupement momentané et conjoint d'entreprises, que le rôle de mandataire a été confié à la société SNTD et sa mission rémunérée par le maître de l'ouvrage (pièce n° 21 du dossier de l'appelante).
3. Pour la compréhension des données du litige qui concerne le même marché public et un membre du même groupement momentané d'entreprise qui se plaint de la mauvaise exécution du mandat confié à la SNTD, il convient de reprendre les termes non contestés du rapporteur public dans ses conclusions déposées dans l'affaire opposant devant le Conseil d'État la société Giraud Serin à la Région et produites au présent dossier à défaut de production du Ccag du marché public, les 'dispositions sont celles de l'article 20.7 du Cahier des clauses administratives générales (CCAG) Travaux dans sa rédaction de 1976, applicable au litige, qui figurent aujourd'hui pratiquement inchangées à l'article 20.6 dans la version de ce cahier de 2009. Elles prévoient que «Dans le cas d'entrepreneurs groupés pour lesquels le paiement est effectué à des comptes séparés, les pénalités et les primes sont réparties entre les cotraitants conformément aux indications données par le mandataire, sauf stipulations différentes du cahier des clauses administratives particulières. Dans l'attente de ces indications les primes ne sont pas payées et les pénalités sont retenues en totalité au mandataire, sans que cette opération engage la responsabilité du maître de l'ouvrage à l'égard des autres entrepreneurs ». La question que pose le principal moyen du pourvoi est celle de savoir si le maître de l'ouvrage est tenu, lorsqu'il établit les décomptes de chacun des membres du groupement, de fixer les pénalités conformément à la répartition que lui a indiquée le mandataire ou s'il dispose d'un pouvoir d'appréciation dont l'exercice est susceptible d'engager sa responsabilité envers les membres du groupement' (pièce n° 11 du dossier de l'appelante).
4. Le Conseil d'État (7ème - 2ème chambres réunies) a précisé dans sa décision du
2 décembre 2019 que 'Les sociétés membres d'un groupement conjoint peuvent contester l'existence de retards imputables au groupement ainsi que le principe ou le montant des pénalités de retard qui lui sont infligées par le maître d'ouvrage, dans le cadre du règlement financier de leur part de marché. Si, elles entendent également contester la répartition ressortant du décompte général du groupement, que le maître d'ouvrage a opérée entre elles conformément aux indications fournies par le mandataire commun en application de l'article 20.7 du cahier des clauses administratives générales, il leur appartient, à défaut de trouver entre elles une résolution amiable, de présenter des conclusions dirigées contre les autres sociétés membres du groupement tendant au règlement, par le juge administratif, de la répartition finale de ces pénalités entre elles. Si le juge fait droit à leur demande, en totalité ou en partie, il en tient compte dans l'établissement du solde propre à chaque société membre. Ces sociétés peuvent, en outre, rechercher la responsabilité du mandataire commun si elles estiment qu'il a commis une faute pour avoir, en application de l'article 20.7 du cahier des clauses administratives générales, communiqué au maître d'ouvrage des indications erronées, imprécises ou insuffisantes, sous réserve qu'il en soit résulté pour elles un préjudice financier ou économique'.
5. La haute juridiction en a déduit que la cour d'appel administrative n'avait pas commis d'erreur de droit en jugeant que le maître d'ouvrage, qui a fait usage, en l'espèce, de la "clé de répartition" des pénalités de retard entre membres du groupement conjoint du lot n° 2 fournie par le mandataire commun, était lié par ces indications données en application de l'article 20.7 du cahier des clauses administratives générales, et que, par suite, la société Giraud-Serin ne pouvait utilement contester, dans le cadre du recours qu'elle avait formé pour établir le solde de sa part de marché, le taux de 78,3 % que le maître d'ouvrage lui avait appliqué conformément à ces indications. La décision frappée de pourvoi n'a été annulée qu'en tant qu'elle avait rejeté les conclusions de la société Giraud-Serin tendant à la modération des pénalités de retard.
6. Il suit de ces rappels que la répartition communiquée par le mandataire du groupement liait le maître de l'ouvrage et que la détermination de l'ordre de juridiction compétent pour connaître des prétentions relatives à la responsabilité du mandataire à l'égard des entreprises membres de ce groupement doit être appréciée au regard de la nature de ce mandat et des conditions de son exécution dans le cadre du marché public.
7. Il résulte des termes de l'assignation délivrée le 13 juin 2013 par la société Metalsigma à la Sas SNTD, à la Sas Serin constructions métalliques devenue depuis Giraud-Serin et à la société Smac qu'elle poursuivait leur condamnation 'in solidum à verser à Metalsigma la somme de 2.433.135,29 euros Ht au titre du préjudice subi par Metalsigma en raison des difficultés rencontrées par Metalsigma lors de son intervention sur le marché', celle in solidum de la société Serin et de la société SNTD 'en raison d'une mauvaise répartition des pénalités et d'une prise en charge des pénalités en lieu et place de Serin' et différentes autres condamnations contre la seule société SNTD en raison de l'absence de transmission des réserves à la maîtrise d'ouvrage sur les délais d'exécution ainsi que sur la moins-value de l'avenant n° 6 et du retard dans la présentation du projet de décompte final. Après des conclusions de reprises d'instance à l'issue du sursis à statuer, reprenant certaines demandes avec des montants différents, la société Metalsigma n'a plus sollicité, dans ses conclusions récapitulatives n°2, que des condamnations exclusivement dirigées contre la société SNTD.
8. Soutenir devant le juge de l'ordre judiciaire que le mandataire du groupement a commis une faute en appliquant la répartition adressée au maître de l'ouvrage délégué sur la base des travaux de l'expert judiciaire nommé par la juridiction administrative, conduit à inviter le juge saisi à examiner les conditions d'exécution du marché public par les divers intervenants, membres ou non du groupement d'entreprise, l'expert judiciaire ayant notamment relevé dans son rapport (page 37) en réponse à un dire 'la préoccupation de la maîtrise d'ouvrage déléguée de tenir compte du caractère particulier du chantier dont le déroulement a été perturbé à plus d'un titre' et indiqué en réponse à l'augmentation du coût des pénalités de retard dans les conclusions de son rapport que 'le volet de l'immixtion de la maîtrise d'ouvrage a été écarté justement par son argumentaire : en effet, il a été expliqué à l'expert que la constatation des 120 jours de retard avait été réduite à 30 jours pour adapter la pénalité au préjudice réellement subi ; et que les retards d'OS étaient largement traités par cette réduction de pénalité possible' (page 49).
9. Il convient de relever à la lecture de l'arrêt de la cour d'appel administrative de Bordeaux du 16 décembre 2021 qui l'opposait à la Région, au maître d'ouvrage délégué et aux maîtres d'oeuvres, que la société Metalsigma soutenait que la désorganisation du chantier et son allongement jusqu'à la fin de l'année 2009 avait pour origine une faute du maître d'ouvrage dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dès lors que la région ne serait pas intervenue face à l'incompétence et aux multiples défaillances du groupement de maîtrise d''uvre initial et que si les contrats liant la région à la SCO et aux sociétés Vasconi Architectes et LCR Architectes ont été résiliés en 2009, le maître d'ouvrage procédant alors à un changement de l'OPC et des maîtres d''uvre, la Région était intervenue trop tardivement.
10. La cour a par ailleurs rejeté une prétention de la société Metalsigma en motivant sa décision de la manière suivante : 'Il est constant que l'avenant n° 6 a été signé par la SNTD, en sa qualité de mandataire de la société Metalsigma, en application de stipulations rappelées au point 29. Par suite, il est opposable à la société Metalsigma, nonobstant la circonstance qu'elle a fait savoir à la SNTD, préalablement à la signature, qu'elle s'opposait aux moins-values en cause. Par suite, la société n'était pas fondée à contester les moins-values en cause, et la région Occitanie est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulouse a réintégré au décompte général de la société Metalsigma la somme de 38 500 euros'.
11. S'agissant des pénalités, la cour écrit notamment 'La région Occitanie reprend en appel, sans l'assortir d'arguments nouveaux ou de critique utile du jugement, le moyen de défense tiré de ce que le juge administratif ne serait pas compétent pour statuer sur les pénalités, dès lors que leur répartition a été faite conformément au courrier de la SNTD du
3 janvier 2012. Il convient d'écarter ces moyens par adoption des motifs pertinents retenus par le premier juge'.
12. Enfin, concernant les retards et après avoir examiné les avenants litigieux, la cour a indiqué notemment : 'il en résulte, comme l'a jugé le tribunal administratif, que si la société Metalsigma a, dans un premier temps, cru bon d'apposer une réserve sur l'avenant, elle a fini par le signer, tout comme le mandataire du groupement, sans y apposer de réserve. Il suit de là que les travaux devaient être achevés au 30 juillet 2008 [...] la société Metalsigma soutient que les avenants n° 1 et n° 3 ont augmenté la masse des travaux lui incombant, ce qui aurait provoqué un bouleversement du chantier. Toutefois, l'avenant n° 1 du 16 mai 2007, qui prévoyait en son article 3 que " Le délai d'exécution reste inchangé " a été signé par le mandataire du groupement et la société Metalsigma sans réserve. Si la société Metalsigma soutient qu'elle a signé l'avenant n° 3, qui contenait le même article 3, après avoir apposé une réserve, l'exemplaire qu'elle produit est vierge de toute date et de toute signature à l'exception de celle de son représentant'. Sur l'imputation des retards notamment au mandataire, la cour d'appel administrative a repris les termes précités de l'arrêt du Conseil d'État dans l'affaire opposant la Région à la société Giraud-Serin.
13. Il s'en suit que l'action en responsabilité contractuelle d'un membre du groupement momentané d'entreprise engagée à l'endroit du mandataire de ce dernier est en l'espèce indissociable de l'analyse des conditions dans lesquelles a été remplie la mission impartie à ce mandataire dans le cadre de l'exécution des travaux publics. À cet égard, la décision du Tribunal des conflits évoquée par la société Giraud-Serin (10 décembre 2018, Sarl [Adresse 9], précitée) a retenu la compétence du juge judiciaire dans l'hypothèse où le mandataire avait seulement omis, lors de la signature du décompte du marché, de prévoir le paiement d'une des notes d'honoraires d'un bureau d'études techniques, membre d'un groupement solidaire d'entreprise de maîtrise d'oeuvre constitué pour la construction d'une résidence pour personnes âgées pour le compte d'un hôpital public de sorte que le Tribunal des conflits avait pu relever que ce litige ne mettait en cause que les conditions d'exécution du contrat de droit privé liant les parties.
14. S'il est indéniable que l'existence d'un contrat de droit privé constitue le plus souvent le critère de la compétence judiciaire, il convient de relever la particularité d'un groupement de constructeurs, qu'il soit conjoint ou solidaire, dont l'existence ne dépend pas de celle d'une convention passée entre les membres de ce groupement mais résulte d'un engagement commun de ces constructeurs à l'égard du maître de l'ouvrage ou de son représentant et non de leurs engagements réciproques. Il était certes prévu dans la présente affaire des 'conditions particulières' signées entre les membres du groupement en annexe à l'acte d'engagement envers le maître de l'ouvrage mais elles prévoyaient, par référence à l'article 5.2. des conditions générales les obligations du mandataire, en l'espèce la société SNTD, seulement vis à vis du maître de l'ouvrage et précisant que 'le mandat de représentation qui lui est confiée par la présente convention ne lui donne pas de mandat général de négociation, de discussion ou de transaction concernant les réclamations des membres et les décisions du maître de l'ouvrage, chaque membre conservant toute autorité sur ses prestations'. La rémunération était en outre prévue en totalité par le maître de l'ouvrage. Toutes les autres mentions de la convention préimprimée ont été barrées à l'exception de la suivante : 'Si le groupement devait se voir infliger des pénalités globales, chaque membre du groupement assumera la prise en charge des pénalités liées à ses propres défaillances. Il devra garantir les autres membres du groupement d'une affectation globale par le maître de l'ouvrage' (pièce n° 21 du dossier de l'appelante).
15. Le Conseil d'État dans son arrêt précité rendu dans le litige opposant la société Giraud-Serin à la Région Occitanie n'a ni affirmé ni formellement écarté la compétence des juridictions administratives pour l'examen d'un éventuel recours à l'endroit du mandataire dans le cadre d'un litige portant sur la répartition des pénalités de retard contestée par les membres du groupement. Cette compétence administrative n'est d'ailleurs pas contraire à la position du Tribunal des conflits dans sa décision précitée du 9 février 2015 (Sté Ace European Group Ltd) pas plus qu'à celle de cette même juridiction du 10 décembre 2018 (SARL [Adresse 9]) au regard des pièces du dossier qui viennent d'être rapportées et de la nature de travaux publics pour l'exécution desquels doit être analysée la part respective des membres du groupement dans les retards motivant les pénalités appliquées et la faute du mandataire dans la proposition de leur répartition présentée par ce dernier au maître de l'ouvrage le 3 janvier 2012 en s'appuyant sur le rapport de l'expert, seule analyse contradictoirement faite en présence de toutes les parties, tout en contestant la liquidation figurant dans le projet de décompte général définitif et en affirmant la présenter 'compte tenu de la menace que vous n'avez eu de cesse de laisser planer sur notre société, menaces consistant à retenir la totalité des pénalités par application des dispositions de l'article 20.7 du Ccag Travaux 1976".
16. L'examen des moyens présentés par la société Metalsigma au soutien de ses prétentions formées devant les juridictions administrative et commerciale montre que le litige, opposant indéniablement des co-traitants entre eux parmi lesquels le mandataire du groupemement concerné, est essentiellement lié aux conséquences de la gestion du chantier par les acteurs publics et privés du marché ainsi qu'aux circonstances dans lesquelles le mandataire dont la mission est principalement prévue par le cahier des clauses administratives générales réglementairement applicables dans l'intérêt du maître de l'ouvrage qui le rémunère et, très accessoirement, dans le cadre des conditions particulières signées par les entreprises en annexe du marché écartant en l'espèce la plupart des possibles compléments contractuels entre les membres du groupement et le mandataire.
17. Il ressort des éléments précis du présent dossier, tels que rappelés, et de l'idée directrice qui se dégage de l'articulation des différentes décisions précitées du Tribunal des conflits et de l'arrêt du Conseil d'État ayant eu à connaître du marché de reconstruction du Lycée [10], que l'écran apparent d'un contrat privé, ici très limité à la désignation du mandataire, ne saurait conférer compétence de l'ordre judiciaire étant spécialement rappelé qu'il s'agit en l'espèce de l'appréciation de la faute reprochée à l'entreprise mandataire dans l'exécution des missions découlant du Ccag quant à la présentation de la répartition des pénalités de retard, qu'elle ait été provisoire ou définitive (art. 20.7 du Ccag), dans la transmission des réclamations présentées par les membres du groupement et au respect des délais de transmission des différents document imposés par le Ccap et le Ccag (art. 5.2 ibidem) et ce, en l'absence de tout autre mandat de représentation, spécifiquement rappelée dans la convention annexe, pour négocier, discuter ou transiger relativement aux réclamations des entreprises membres du groupement, 'chaque membre concernant toute autorité sur ses prestations' ainsi qu'il vient de l'être déjà rappelé (article II, page 2 de la convention en pièce 21 précitée). Indissociable de la spécificité du mandat défini par le Ccag de 1976 et de l'appréciation générale des conditions d'exécution du marché et des retards, déjà analysées par plusieurs juridictions administratives concernant la construction de cet ouvrage public, l'examen du litige ne peut être morcelé au détriment d'une analyse cohérente de l'exécution du marché et des actes et agissements qui lui sont périphériques.
18. En conséquence et sans qu'il s'agisse de l'application d'une jurisprudence nouvelle ou d'un quelconque revirement, il convient de juger que le litige dont a été saisi le tribunal de commerce de Toulouse ne relève pas de la compétence des juridictions judiciaires et d'infirmer intégralement le jugement entrepris en ce qu'il s'est déclaré compétent et a ordonné le sursis à statuer, la cour renvoyant les parties à mieux se pourvoir.
19. La société Metalsigma, la Sas Giraud-Serin et société Smac, parties perdantes au sens de l'article 696 du code de procédure civile, seront tenues aux dépens de première instance et d'appel.
20. La Sas Société Nouvelle Thomas & Danizan est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens qu'elle a dû exposer à l'occasion de cette procédure. La société Metalsigma à l'endroit de laquelle la demande est uniquement dirigée, sera tenue de lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article
700 al. 1er, 1° du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de [Localité 12] le 20 avril 2023.
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Déclare le juge de l'ordre judiciaire incompétent pour connaître des demandes formées par la société Metalsigma à l'endroit de la Sas Société Nouvelle Thomas & Danizan.
Renvoie les parties à mieux se pourvoir.
Condamne la société Metalsigma aux dépens de première instance et d'appel.
Condamne la société Metalsigma à payer à la Sas Société Nouvelle Thomas & Danizan la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 al. 1er, 1° du code de procédure civile.
Le Greffier Le Président
N.DIABY M.DEFIX
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