France, Cour d'appel de Toulouse, 1ere chambre section 1, 13 juin 2023, 21/01634

13/06/2023

ARRÊT N°

N° RG 21/01634

N° Portalis DBVI-V-B7F-OC4H

MD / RC

Décision déférée du 09 Mars 2021

TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO,

JCP de TOULOUSE - 17/02123

MME TANGUY

S.A. AXA FRANCE IARD

S.A. MAPEI FRANCE

S.A. ALLIANZ IARD

S.C.I. CALICEO [Localité 6]

S.A.S. CALICEO SAS

Société GROUPE VINET

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

1ere Chambre Section 1

***

ARRÊT DU TREIZE JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANTES

S.A. AXA FRANCE IARD

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siègeès qualité d'assureur de la société MAPEI FRANCE

[Adresse 4]

[Localité 9]

Représentée par Me Ophélie BENOIT-DAIEF, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par Me Virginie POURTIER-AEDES JURIS, avocat plaidant, avocat au barreau de PARIS

S.A. MAPEI FRANCE

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Ophélie BENOIT-DAIEF, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par Me Virginie POURTIER-AEDES JURIS, avocat plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES

S.A. ALLIANZ IARD

Inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Nanterre sous le numéro 542 110 291, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 8]

Représentée par Me Jean-marc CLAMENS de la SELAS CLAMENS CONSEIL, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par Me Isablle ETESSE, avocat plaidant, avocat au barreau de PAU

S.C.I. CALICEO [Localité 6]

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 10]

[Localité 6]

Représentée par Me Anne MARIN de la SELARL MARIN AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

S.A.S. CALICEO SAS

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 11]

[Localité 6]

Représentée par Me Anne MARIN de la SELARL MARIN AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

Société GROUPE VINET

Immatriculée au Registre du Commerce et des sociétés de Poitiers sous le numéro 344 869 334, prise en la personne de son représentant légal domcilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 7]

Représentée par Me Jacques MONFERRAN de la SCP MONFERRAN-CARRIERE-ESPAGNO, avocat postulant, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par Me Isabelle LOUBEYRE de la SCP EQUITALIA, avocat plaidant, avocat au barreau de POITIERS

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 13 Février 2023 en audience publique, devant la Cour composée de :

M. DEFIX, président

C. ROUGER, conseiller

A.M. ROBERT, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : R. CHRISTINE

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par M. DEFIX, président, et par N. DIABY, greffier de chambre.

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Le 25 octobre 2006, la Sci Caliceo [Localité 6] a confié à la Sa Groupe Vinet la réalisation des revêtements de sols scellés dans le cadre de travaux visant à la construction d'un complexe aquatique et ludique à [Localité 6] (64), exploité par la Sasu Caliceo [Localité 6] sous l'enseigne Caliceo.

La société Groupe Vinet est assurée auprès de la Sa Allianz iard au titre de la responsabilité décennale.

Sont intervenus dans la réalisation de cette opération :

- la Société Hubert Architecture en qualité de maître d'oeuvre,

- la Société Eiffage construction Sud Aquitaine, titulaire du marché gros-oeuvre,

- la société Decosol en qualité de sous-traitante de la société Eiffage pour la réalisation des dallages béton des bassins.

La Sa Mapei France a fourni à la Sa Groupe Vinet, à l'occasion de ce chantier, le mortier de fixation du carrelage en pâte de verre.

La réception des travaux est intervenue le 22 février 2008.

Se plaignant de désordres caractérisés par le décollage du carrelage affectant les fonds des bassins intérieurs ainsi que le hammam de l'établissement, la Sci Caliceo [Localité 6] et la Sasu Caliceo [Localité 6] ont fait assigner divers intervenants à l'acte de construire aux fins d'expertise devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Pau, lequel a désigné M. [P] [N] en qualité d'expert judiciaire par ordonnance du 12 août 2009.

La Sa Groupe Vinet a fait appeler en intervention forcée la Sa Mapei France par acte d'huissier en date du 3 décembre 2009. Par ordonnance rendue le 6 janvier 2010, les opérations d'expertise judiciaire confiées à M. [N] ont notamment été rendues communes à cette société ainsi qu'à la Sa Axa France, assureur responsabilité civile professionnelle de cette dernière.

Le 30 novembre 2011, M. [P] [N] a déposé son rapport.

Le 6 mai 2013, le tribunal de grande instance de Pau, saisi par la Sci Caliceo [Localité 6] et la Sasu Caliceo [Localité 6] par actes des 24 décembre 2012 et 2, 7, 15, 24 janvier 2013, à l'encontre de la compagnie Mma, de la Sarl Hubert Architecture, de M. [K] [J], de la Snc Eiffage construction Atlantique, de la Sa Allianz iard, de la Maf, de la Smabtp, de la Sa Groupe Vinet, de la Sa Socotec ainsi que de la Sarl Decosol, a notamment :

- condamné la Sa Groupe Vinet à verser à la Sci Caliceo [Localité 6] une somme de 100 762 euros hors taxes (HT) au titre de sa responsabilité décennale,

- dit que la Sa Allianz iard, assureur de responsabilité décennale de la Sa Groupe Vinet, lui devait garantie, sous réserve de l'éventuelle franchise figurant au contrat d'assurance ;

- condamné la Sci Caliceo [Localité 6] à verser à la Sa Groupe Vinet une somme de 64 385,13 euros toutes taxes comprises (TTC) avec intérêts au taux légal à compter du 22 mars 2013, au titre du solde de son marché.

Par arrêt du 31 mars 2015, la cour d'appel de Pau a confirmé pour l'essentiel le jugement jugement rendu le 6 mai 2013 par le tribunal de grande instance de Pau dont les dispositions concernant la réception, la qualification décennale des désordres et la garantie due par la société Allianz à la société Groupe Vinet.

Les travaux de réfection ont été réalisés à compter du 3 mars 2014.

À cette occasion, diverses nouvelles dégradations ont été constatées, caractérisées par le décollage du carrelage situé cette fois sur les autres parois des bassins.

Par ordonnance du 2 avril 2014, une mission d'expertise a à nouveau été confiée par le juge des référés du tribunal de grande instance de Pau à M. [P] [N] et, par ordonnance rendue le 22 octobre 2014, les opérations d'expertise judiciaire ont notamment été rendues communes à la Sa Mapei France ainsi qu'à son assureur de responsabilité civile professionnelle, la Sa Axa.

Le 7 avril 2014, M. [P] [N] a autorisé la poursuite des travaux commencés le 3 mars 2014.

Le 2 mai 2014, la réception de l'intégralité des travaux, en ce compris la réparation des désordres constatés au cours du mois de mars 2014, a été prononcée.

L'expert judiciaire a déposé son second rapport le 26 juillet 2016.

Par actes d'huissier des 2, 5 et 11 mai 2017, la Sci Caliceo [Localité 6] et la Sasu Caliceo [Localité 6] ont fait assigner la Sa Groupe Vinet et son assureur, la Sa Allianz iard, ainsi que la Sa Mapei et son assureur, la Sa Axa, devant le tribunal de grande instance de Toulouse (31), aux fins notamment de les voir condamner à lui verser une somme totale de 200 545,41euros HT indexée sur l'indice Insee du coût de la construction, eu égard aux travaux de remise en état des revêtements suite aux dégradations découvertes en mars 2014, outre une somme de 39.832,03 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts à compter de l'assignation, en considération de sa perte d'exploitation durant la durée des travaux supplémentaires.

Par ordonnance du 25 octobre 2018, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Toulouse a notamment :

- condamné in solidum à titre provisionnel la Sa Groupe Vinet et la Sa Allianz iard à verser à la Sci Caliceo [Localité 6] une somme de 200 545,41euros et dit n'y avoir lieu à indexer cette somme sur l'indice du coût de la construction ;

- condamné in solidum à titre provisionnel la Sa Groupe Vinet et la Sa Allianz iard à verser à la Sasu Caliceo [Localité 6] une indemnité de 27.873 euros au titre de son préjudice d'exploitation et dit que la Sa Allianz iard devait garantie à son assurée à cet égard ;

- rejeté les demandes formulées à l'encontre de la Sa Mapei et la Sa Axa comme se heurtant à une contestation sérieuse.

Par un jugement contradictoire en date du 9 mars 2021, le tribunal judiciaire de Toulouse a :

- débouté la Sci Caliceo [Localité 6] et la Sas Caliceo [Localité 6] de leur demande visant à voir homologuer le rapport d'expertise judiciaire ;

- déclaré recevables comme non prescrites les prétentions formulées par la Sci Caliceo [Localité 6] et la Sasu Caliceo [Localité 6] à l'encontre de la Sa Mapei ;

- déclaré irrecevables comme prescrites les prétentions formulées par la Sa Groupe Vinet à l'encontre de la Sa Mapei et dit n'y avoir lieu, en conséquence, à examiner celles formulées par la Sa Groupe Vinet à l'encontre de la Sa Axa ;

- déclaré irrecevables comme prescrites les prétentions formulées par la Sa Allianz iard, subrogée dans les droits de la Sa Groupe Vinet, à l'encontre de la Sa Mapei et de la Sa Axa ;

- condamné in solidum la Sa Groupe Vinet, la Sa Mapei et leurs assureurs, la Sa Allianz iard et la Sa Axa, à verser une indemnité de 200 545,41euros HT (deux cent mille cinq cent quarante-cinq euros et quarante et un centimes hors taxes) à la Sci Caliceo [Localité 6], en déduction de laquelle viendront les sommes déjà acquittées en exécution de l'ordonnance rendue par le juge de la mise en état le 25 octobre 2018 ;

- dit que la Sa Axa est bien fondée à opposer sa franchise de 10 000 euros à la Sci Caliceo [Localité 6] au titre du paiement de l'indemnité de 200 545,41euros HT ;

- condamné in solidum la Sa Groupe Vinet, la Sa Mapei et la Sa Axa, à verser une indemnité de 27.873 euros (vingt-sept mille huit cent soixante-treize euros) à la SAS Caliceo [Localité 6], en déduction de laquelle viendront les sommes déjà acquittées en exécution de l'ordonnance rendue par le juge de la mise en état le 25 octobre 2018, avec intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2017 pour la Sa Groupe Vinet, du 11 mai 2017 pour la Sa Mapei et du 2 mai 2017 pour la Sa Axa ;

- débouté la Sas Caliceo [Localité 6] de sa prétention visant à voir condamner la Sa Allianz iard à lui verser une indemnité de 27 873 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation et capitalisation des intérêts échus depuis au moins une année entière ;

- dit que la Sa Axa est bien fondée à opposer sa franchise de 10 000 euros à la Sci Caliceo [Localité 6] au titre du paiement de l'indemnité de 27 873 euros, pour autant qu'elle ne l'ait pas déjà opposée au titre du paiement de l'indemnité de 200 545,41euros HT ;

- dit que les intérêts échus de cette somme de 27 873 euros produiront intérêts pour autant qu'ils soient dus au moins pour une année entière, en application des dispositions de l'article 1154 ancien du code civil ;

- débouté la Sa Mapei et la Sa Axa de leur demande visant à voir retenir un partage de responsabilité dans les rapports entre coobligés de la Sa Groupe Vinet et la Sa Mapei;

- dit qu'il appartient à la Sa Allianz iard de garantir son assurée, la Sa Groupe Vinet, de sa condamnation à verser une indemnité de 200 545,41 euros HT à la Sci Caliceo [Localité 6] ;

- débouté la Sa Groupe Vinet de sa demande visant à voir la Sa Allianz iard la garantir de sa condamnation à verser une indemnité de 27 873 euros à la SAS Caliceo [Localité 6] ;

- dit en conséquence n'y avoir lieu à examiner l'opposabilité à la Sa Groupe Vinet des franchises prévues au titre de la mobilisation d'une garantie complémentaire ;

- dit que la Sa Axa est bien fondée à opposer à la Sa Mapei l'existence d'une franchise contractuelle de 10 000 euros à l'occasion de la mobilisation par la Sa Mapei des garanties offertes par le contrat n° 0000003365598404 ;

- condamné in solidum la Sa Groupe Vinet, la Sa Mapei et leurs assureurs, la Sa Allianz iard et la Sa Axa, à verser à la Sci Caliceo [Localité 6] et à la SAS Caliceo [Localité 6] une indemnité totale de 8.000 euros (huit mille euros) au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné in solidum la Sa Mapei et la Sa Axa à verser à la Sa Groupe Vinet une indemnité totale de 3 000 euros (trois mille euros) au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté les parties du surplus de leurs prétentions ;

- condamné in solidum la Sa Groupe Vinet, la Sa Mapei et leurs assureurs, la Sa Allianz iard et la Sa Axa, aux entiers dépens exposés par la Sci Caliceo [Localité 6] et la SAS Caliceo [Localité 6], en ce compris les frais d'expertise judiciaire ;

- autorisé Maître Anne Marin, avocat, à recouvrer directement contre la Sa Groupe Vinet, la Sa Mapei et leurs assureurs, la Sa Allianz iard et la Sa Axa, ceux des dépens dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

- condamné in solidum la Sa Mapei et la Sa Axa aux entiers dépens exposés par la Sa Groupe Vinet, en ce compris les frais d'expertise judiciaire ;

- condamné la Sa Mapei et la Sa Axa aux entiers dépens exposés par la Sa Allianz iard ;

- ordonné l'exécution provisoire de la présente décision.

Le tribunal a considéré qu'en sa qualité de fabricant et de fournisseur du mortier de fixation, la société Mapei France avait manqué à son obligation de conseil à l'égard de la société Groupe Vinet et que l'action engagée sur ce fondement relevait de la prescription de droit commun et non de celle prévue par l'article 1648 du code civil, le point de départ du délai de prescription, désormais quinquennal, applicable au litige devait être fixé à la date de livraison du produit soit au plus tard le 22 février 2008 et que ce délai avait été interrompu puis suspendu durant les opérations d'expertise.

Il a revanche déclaré prescrite l'action récursoire exercée par le Groupe Vinet contre la société Mapei France pour l'avoir introduite au cours de l'instance dont le tribunal était saisi sans que le Groupe Vinet puisse se prévaloir des actes interruptifs ou suspensifs réalisés par les sociétés Caliceo.

Sur le fond, le tribunal retient :

- la responsabilité décennale du Groupe Vinet,

- la responsabilité contractuelle de la Sa Mapei France dans le cadre d'une action directe du maître de l'ouvrage et de l'exploitant contre cette société,

Le tribunal a distribué les garanties dues par les assureurs en analysant les pièces contractuelles selon les conditions de leur mobilisation.

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Par déclaration en date du 9 avril 2021, Ia Sa Axa France iard et la Sa Mapei France ont relevé appel de ce jugement ce qu'il a :

- déclaré recevables comme non prescrites les prétentions formulées par la Sci Caliceo [Localité 6] et la Sas Caliceo [Localité 6] à l'encontre de la Sa Mapei ;

- condamné in solidum la Sa Groupe Vinet, la Sa Mapei et la Sa Axa, à verser une indemnité de 27.873euros (vingt-sept mille huit cent soixante-treize euros) à la SAS Caliceo [Localité 6], en déduction de laquelle viendront les sommes déjà acquittées en exécution de l'ordonnance rendue par le juge de la mise en état le 25 octobre 2018, avec intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2017 pour la Sa Groupe Vinet, du 11 mai 2017 pour la Sa Mapei et du 2 mai 2017 pour la Sa Axa ;

- débouté la Sa Mapei et la Sa Axa de leur demande visant à voir retenir un partage de responsabilité dans les rapports entre coobligés de la Sa Groupe Vinet et la Sa Mapei ;

- condamné in solidum la Sa Groupe Vinet, la Sa Mapei et leurs assureurs, la Sa Allianz iard et la Sa Axa, à verser à la Sci Caliceo [Localité 6] et à la SAS Caliceo [Localité 6] une indemnité totale de 8.000euros (huit mille euros) au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté les parties du surplus de leurs prétentions ;

- condamné in solidum la Sa Mapei et la Sa Axa aux entiers dépens exposés par la Sa Groupe Vinet, en ce compris les frais d'expertise judiciaire ;

- condamné la Sa Mapei et la Sa Axa aux entiers dépens exposés par la Sa Allianz iard ;

EXPOSÉ DES MOYENS ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans leurs dernières écritures transmises par voie électronique le 4 janvier 2022, Ia Sa Axa France iard et la Sa Mapei France, appelants, demandent à la cour, au visa des articles L110-4 du code de commerce, 1231-1 et 2224 du code civil, de :

- les recevoir en leur appel et les y déclarer bien fondées,

À titre principal, sur la prescription,

- 'dire et juger' que les effets interruptif et suspensif des actes de procédure ne profitent qu'à leur auteur et pour les chefs qui y sont visés ;

- 'dire et juger' que les sociétés Caliceo [Localité 6] ne peuvent bénéficier des actes de procédure du Groupe Vinet ;

- 'dire et juger' de même que le Groupe Vinet ne peut bénéficier des actes de procédure des

sociétés Caliceo [Localité 6] ;

- constater 'dire et juger' que les désordres survenus en 2014 sont nouveaux et différents des désordres survenus en 2009 ;

En conséquence,

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a déclaré recevable l'action de la Sci Caliceo [Localité 6] et de la Sasu Caliceo [Localité 6] ;

- déclarer irrecevables comme prescrites les demandes des Sociétés Sci Caliceo [Localité 6] et de la Sasu Caliceo [Localité 6] à leur encontre,

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a déclaré prescrite l'action du Groupe Vinet et de son assureur Allianz à leur encontre,

À titre également principal, sur la responsabilité,

- juger qu'il n'a été établi à la charge de la Sa Mapei France aucun manquement à un devoir de conseil en lien avec les désordres en cause ni aucune incompatibilité du produit Granirapid à l'origine desdits désordres,

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a déclaré Mapei France responsable des désordres et l'a condamnée avec son assureur au profit de la Sci Caliceo [Localité 6] et de la Sasu Caliceo [Localité 6],

- rejeter en conséquence les demandes de condamnation formées par les sociétés Sci Caliceo [Localité 6] et Sasu Caliceo [Localité 6] à leur encontre ;

À titre infiniment subsidiaire,

- juger que la responsabilité de Groupe Vinet dans la survenance des désordres est prépondérante et celle de la société Mapei dans les désordres constatés est résiduelle ;

- infirmer le jugement entrepris,

- condamner le Groupe Vinet et son assureur Allianz à les garantir des condamnations prononcées contre elle ;

En tout état de cause,

- rejeter l'appel incident de la Sci Caliceo [Localité 6] et de la Sasu Caliceo [Localité 6] s'agissant du montant des préjudices immatériels ;

- rejeter toutes demandes, fins et conclusions dirigées à leur encontre comme irrecevables ou en tout cas mal fondées ;

- condamner in solidum les sociétés Sci Caliceo [Localité 6] et Sasu Caliceo [Localité 6], et plus généralement tous succombants, à leur payer à chacune une somme de 7.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner in solidum les mêmes aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de la Selarl Lexavoue Pau-Toulouse, avocat au Barreau de Toulouse, dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 17 janvier 2023, la Allianz iard, intimée, demande à la cour de :

- débouter la société Mapei et la société Axa France iard de leur appel,

- débouter la société Groupe Vinet du chef de sa mise hors de cause,

- débouter les Sasu et Sci Calicéo de leur appel incident du chef du préjudice immatériel et de sa mise hors de cause,

- confirmer la décision entreprise en ce qu'elle l'a condamné in solidum avec la Sa Groupe Vinet, la Sa Mapei et leurs assureurs respectifs, et la Sa Axa France à verser à la Sci Calicéo une somme de 200 545,41 euros HT au titre des dommages matériels,

- confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné in solidum la Sa Groupe Vinet, la Sa Mapei et la compagnie Axa France iard à verser à la Sasu Calicéo [Localité 6] une somme de 27 873 euros HT au titre des préjudices immatériels subis par elle sur la période du 19 avril au 2 mai 2014,

- confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté la Sasu Calicéo de sa prétention visant à la voir condamner à lui verser une indemnité de 27 873 euros au titre du préjudice immatériel

- débouter la Sa Groupe Vinet de sa demande tendant à la voir la garantir de sa condamnation au titre du préjudice immatériel accordé à la Sasu Calicéo à hauteur de 27 873 euros HT,

- confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné la Sa Mapei et la Sa Axa aux entiers dépens auquel elle a été exposée,

Subsidiairement, pour le cas où la Cour considérerait être en présence de désordres nouveaux par rapport à ceux expertisés en 2011 par l'expert Judiciaire,

- infirmer la décision entreprise en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande de condamnation dirigée contre la Sas Groupe Vinet au titre du paiement de la franchise décennale,

- condamner la Sas Groupe Vinet à s'acquitter entre ses mains du montant de la franchise décennale tel que prévu par le contrat n° 65 100 022 à effet du 18 décembre 2002 et applicable à la DOC,

Pour le cas où, par impossible, la Cour retiendrait la garantie d'Allianz au titre de sa garantie complémentaire pour la réparation des dommages immatériels subis par la SAS Calicéo

- condamner la Sas Groupe Vinet à s'acquitter entre ses mains de la franchise RC tel que contractuellement prévu par le contrat n°43 0077 39, ayant pris effet le 1er avril 2007 et résilié au 31 mars 2010,

- dire en toute hypothèse que cette franchise contractuelle RC, s'agissant d'une garantie complémentaire, est opposable à tous et est donc déductible de toute somme qui pourrait être

mise à sa charge de ce chef de préjudice,

- condamner la société Axa France iard et la société Mapei à lui payer, partie intimée non succombante en cause d'appel, une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- condamner les mêmes à prendre en charge les dépens d'appel auquel elle est exposés,

- condamner plus subsidiairement encore toute autre partie succombante à lui payer une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner toute autre partie succombante à lui payer les frais exposés en cause d'appel.

Dans leurs dernières écritures transmises par voie électronique le 7 octobre 2021, la Sasu Caliceo [Localité 6] et la Sci Caliceo, intimées et appelantes incidentes, demandent à la cour, au visa des articles 1792 et suivants, et dans leur ancienne rédaction 1134 et suivants, 1147 et 1382 du code civil, de :

- confirmer le jugement dont appel sauf en ce qu'il n'a pas :

- homologué le rapport d'expertise,

- a écarté la garantie d'Allianz concernant le préjudice immatériel,

- Limité les préjudices immatériels,

En conséquence,

- le réformer sur ces points et statuant à nouveau :

- condamner, la société Groupe Vinet et sa compagnie d'assurance, la compagnie Agf Allianz, la société Mapei et sa compagnie d'assurance, la compagnie Axa, 'conjointement et solidairement' à payer à la Sas Caliceo [Localité 6] la somme de 39 832,03 euros à titre de dommages et intérêts, augmentés des intérêts à compter de l'assignation, majorés en application de l'article 1154 du code civil,

- débouter la société Mapei et sa compagnie d'assurance, la compagnie Axa, de l'ensemble des fins de leur appel dirigées à leur encontre,

À titre subsidiaire,

- confirmer en toutes ses dispositions la décision dont appel,

En toute hypothèse,

- condamner la société Mapei et sa compagnie d'assurance, la compagnie Axa à leur payer à chacune la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Groupe Vinet et sa compagnie d'assurance, la compagnie Agf Allianz, la société Mapei et sa compagnie d'assurance, la compagnie Axa 'solidairement et conjointement' aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Anne Marin Selarl Marin avocats, sur son affirmation de droit.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 6 janvier 2023, la Sa Groupe Vinet, intimée, demande à la cour, au visa de l'article 1231-1 du code civil, de :

Vu la Cour statuant sur l'appel formé par les sociétés Mapei France et Axa France iard le 9 avril 2021 à l'encontre d'un jugement dont appel.

-confirmer le jugement dont appel à l'exception des chefs de jugement qui donnent lieu à l'appel incident qu'elle a formé,

- la recevoir en son appel incident et réformer le jugement en ce qu'il a :

« - déclaré irrecevables comme prescrites les prétentions qu'elle a formulé à l'encontre de la société Mapei France et dit n'y avoir lieu, en conséquence, à examiner celles qu'elle a formulé à l'encontre de la société Axa France iard,

- la débouter de sa demande visant à voir la société Allianz iard la garantir de sa condamnation à verser une indemnité de 27 873 euros à la société Sas Caliceo [Localité 6],

- dit en conséquence n'y avoir lieu à examiner son opposabilité des franchises prévues au titre de la mobilisation d'une garantie complémentaire »,

et en ce qu'il n'a pas prononcé de partage de responsabilité.

Statuant à nouveau :

- déclarer recevables les demandes dirigées à son encontre des sociétés Mapei et Axa France iard,

- condamner la Sa Mapei , en raison des manquements à l'obligation de conseil qui lui incombait, à réparer toutes les conséquences des désordres allégués.

- condamner la société Allianz à mobiliser les garanties de la police d'assurance qu'elle a souscrite au titre des préjudices immatériels.

En conséquence,

- condamner in solidum la Sa Mapei, son assureur, la société Axa France iard, et la société Axa France iard, à la relever et à garantir de toutes les condamnations susceptibles d'être prononcées à son encontre, en principal, intérêts, frais, accessoires et dépens.

À défaut,

- condamner la société Mapei et son assureur, la société Axa France iard, à prendre en charge 99,9 % des préjudices qui lui sont alloués à elle et la société Caliceo [Localité 6] et son assureur ne devant supporter que 0,01% de ces mêmes sommes.

- débouter les sociétés Sa Mapei et Axa France iard de l'intégralité de leurs demandes, fins et conclusions, dirigées à son encontre,

- débouter la société Allianz iard de toutes ses demandes, fins et conclusions, dirigées à son encontre,

- débouter les sociétés Caliceo [Localité 6] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions dirigées à son encontre,

À titre subsidiaire,

- limiter le montant de sa franchise due à la société Allianz à la somme de 21 501,22 euros,

- condamner in solidum les sociétés Allianz, Mapei France et Axa France iard, à lui payer la somme de 5 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner in solidum les sociétés Sa Mapei, Axa France iard et Agf Allianz aux entiers dépens de l'instance d'appel.

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L'ordonnance de clôture est intervenue le 30 janvier 2023. L'affaire a été examinée à l'audience du 13 février 2023.

MOTIVATION DE LA DÉCISION

1. Selon l'article 445 du code de procédure civile 'Après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l'appui de leurs observations, si ce n'est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444".

Par soit-transmis du 15 février 2023 au conseil postulant des appelants, communiqué par voie électronique aux autres avocats des parties à l'instance, il était demandé de produire à la cour les annexes des rapports d'expertise judiciaire et spécialement la note d'expertise n° 1 du 7 avril 2014.

Il ne s'agit donc pas d'une demande d'explication de droit ou de fait mais tout simplement de la production de l'intégralité des pièces dont les parties ont été destinataires dans le cadre des mesures d'instruction judiciairement et contradictoirement mises en oeuvre et évoquées dans la présente procédure au fond de telle sorte que cette transmission ne peut être qualifiée de note en délibéré mais simplement de production de pièces connues de l'ensemble des parties qui ont pu les discuter amplement dans le cadre de leurs écritures et dont elles ne sauraient priver la cour de leur examen dès lors qu'elles font partie intégrante de pièces remises par l'expert à la juridiction qui l'a nommé.

La demande présentée par le conseil de la Sa Vinet et tendant au rejet de la production de la note d'expertise n°1 précitée en peut qu'être rejetée.

2. Il est nécessaire de rappeler que le complexe aquatique appartenant à la Sci Caliceo [Localité 6] et exploité par la Sasu Caliceo [Localité 6] comporte notamment quatre bassins de piscine , un petit bassin à cascade d'eau, un petit bain froid et deux hammams.

2.1 Le litige est d'abord né du décollement après réception du carrelage de différents bassins, entrant dans le lot confié à la Sa Groupe Vinet et a donné lieu à la condamnation définitive de cette société et de son assureur, la Sa Allianz, à indemniser les préjudices liés à la reprise des désordres et aux pertes d'exploitations qui lui sont liées. La société Mapei, fournisseur du mortier de fixation du carrelage, a été appelée aux opérations d'expertise judiciaire ordonnées en référé mais n'a pas été attraite, pas plus que son assureur, à l'instance au fond terminée par l'arrêt de la cour d'appel de Pau du 31 mars 2015.

L'action ainsi engagée la Sci Caliceo et la Sasu Caliceo [Localité 6] était fondée à l'égard de la Sa Groupe Vinet et de son assureur, sur le fondement de la responsabilité décennale. Ainsi que l'a relevé le tribunal de grande instance de Pau dans sa décision du 6 mai 2013 confirmée sur ce point par l'arrêt précité de la cour d'appel de Pau, le rapport déposé par l'expert judiciaire 'précise notamment que :

- les désordres affectant le bassin B1 trouvent leur origine dans trois causes qui participent, à parts égales, dans leur réalisation, à savoir : le croisement délétère des joints de fractionnement du support de carrelage, le dosage trop élevé du mortier de ciment utilisé pour la confection de la chape épaisse ainsi que l'incidence de la cohésion aléatoire des supports de fixation. Il indique que la première cause est imputable au contrôle technique, au maître d'oeuvre des lots architecturaux, à l'entreprise de gros oeuvre, sous réserve de la responsabilité de son sous-traitant, ainsi qu'à l'entrepreneur de carrelages, tandis que la deuxième cause induit la responsabilité partagée de l'ensemble de gros oeuvre et de son sous-traitant ayant réalisé la chape et qu'enfin la troisième cause est imputable essentiellement à l'entrepreneur de carrelage,

- le retrait excessif du support observé sur le bassin B3 est strictement imputable à l'entreprise de gros oeuvre ainsi qu'au sous-traitant ayant réalisé la chape,

- le défaut constaté au fond du bassin B4 résulte de deux causes superposées, d'une part la mauvaise mise en oeuvre des joints de fractionnement, par suite d'un resciage trop superficiel de la chape et d'autre part l'incidence de la cohésion aléatoire du support de fixation, l'ensemble des désordres constatés dans ce bassin étant imputable à l'entrepreneur de carrelage,

- les désordres affectant le bassin B 5 résultent uniquement de la cohésion aléatoire du support de fixation utilisé, imputable au carreleur,

- les défauts observés dans le hammam sont imputables à parts égales au maçon et au carreleur'.

2.2 À la suite de nouveaux désordres dénoncés à l'occasion des travaux de réfection des bassins, la Sci Caliceo et la Sasu Caliceo [Localité 6] ont saisi à nouveau le juge des référés aux fins d'expertise dont les opérations ont été ultérieurement déclarées communes à la société Mapei et son assureur à la suite d'une assignation à cette fin délivrée le 29 juillet 2014. Ces deux sociétés ont été ensuite assignées au fond par acte d'huissier du 11 mai 2017, le maître de l'ouvrage et l'exploitant fondant leur action également dirigée contre la société Vinet et l'assureur de ce dernier au visa des 'articles 1792 et suivants, 1134 et suivants, 1147 et 1382 du code civil'. La responsabilité de la société Mapei a été recherchée pour manquement de cette dernière à son obligation de conseil à l'égard de la société Groupe Vinet dont pouvaient se prévaloir les Sci Caliceo et Sasu Caliceo [Localité 6].

3. Sur l'action directe exercée par ces sociétés Caliceo à l'endroit de la Sa Mapei, celle-ci soutient que le délai de la prescription quinquenale tirée de l'article L. 110-4 du code de commerce qu'elle oppose a commencé à courir à compter de la date de livraison du produit soit au plus tard le 22 février 2008 alors que les sociétés appelantes considèrent au visa de l'article 2224 du code civil qu'un tel délai doit courir à compter de la date d'apparition des désordres lors des travaux de reprise ou au plus tard à la date du dépôt du rapport d'expertise judiciaire le 26 juillet 2016.

Le tribunal a retenu le point de départ de la prescription visée à l'article L. 110-4 précité à la date de livraison tout en ne déclarant pas prescrite l'action directe engagée par les sociétés Caliceo et Caliceo [Localité 6] en raison de l'interruption de délai survenue par les actions en déclaration d'expertise commune engagées par la société Groupe Vinet et du caractère nouveau des désordres seulement en raison de leur localisation et non en raison de leur cause.

Sur la recevabilité de l'action :

3.1 La société Mapei et son assureur soutiennent à bon droit qu'avec l'incorporation dans l'ouvrage du produit livré par elle au carreleur, le maître de l'ouvrage a acquis à l'égard du fournisseur le bénéfice de l'action contractuelle susceptible d'être engagée pour manquement de ce dernier à son obligation de conseil (Cass. 3ème Civ., 7 juin 2018, n° 17-10.394).

3.1.1 Selon l'article L. 110-4 du code de commerce, 'les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes'. Ce texte est bien applicable en l'espèce dans les rapports entre la Sci Caliceo et la Sa Mapei France.

Il est indubitable que pour les actions engagées avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 (soit avant le19 juin 2008 en vertu de l'article 26, II de cette loi), le délai de prescription a été réduit de dix ans à cinq ans et qu'il avait été jugé que le point de départ de ce délai était la livraison des matériaux à l'entrepreneur (Cass. 3ème Civ., 7 juin 2018 précité) et que cette loi qui n'étant pas rétroactive et n'ayant prévu aucune disposition transitoire pour le point de départ des délais contrairement à leur durée ne pouvait modifier les règles anciennes (en ce sens pour la prescription tirée de l'article L. 110-4 du code de commerce, 3ème Civ., 1er mars 2023, n° 21-25.612).

Il convient de constater que le produit litigieux a été livré par la société Mapei selon plusieurs bons de commande et factures pour la quasi-totalité établis avant le 19 juin 2008 et qu'en tout état de cause, il n'est allégué strictement aucun élément de nature à établir que les 25 kilos résiduels commandés le 2 mars 2009 aient servi aux travaux concernant la présente action ni qu'ils aient été livrés ni même facturés.

Le point de départ du délai de prescription invoqué par la société Mapei doit être fixé à la date de la livraison et au plus tard le 22 février 2008. Compte tenu des dispositions transitoires édictées par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile et réduisant à cinq ans le délai prescrit par l'article L. 110-4 du code de commerce, ce délai expirait donc le 19 juin 2013.

3.1.2 Si le maître de l'ouvrage n'a eu connaissance de la cause des premiers désordres qu'à la date du dépôt du premier rapport d'expertise judiciaire intervenu le 30 novembre 2011, il n'a engagé aucune action directe contre le fournisseur du produit au sujet duquel il lui est reproché d'avoir manqué à son obligation de conseil pas plus qu'il n'avait attrait ce dernier en référé expertise, cette mise en cause à ce stade n'ayant été faite qu'à l'initiative du carreleur sans conséquence sur le cours de la prescription à l'égard du maître de l'ouvrage.

Certes, pour être interruptive de prescription, l'assignation doit être adressée à celui que l'on veut empêcher de prescrire. Toutefois, l'action directe contractuelle repose sur un mécanisme de transmission de l'action avec le bien vendu au dernier acquéreur ou incorporé à l'ouvrage réalisé. Ainsi, le maître de l'ouvrage ne saurait avoir plus de droit ni moins de droit que le contractant dont il acquiert le droit d'agir avec le produit incorporé. Si, en application de ce mécanisme, le vendeur initial peut par exemple opposer à l'auteur de l'action directe contractuelle les clauses limitatives de responsabilité, le maître de l'ouvrage peut bénéficier des interruptions et suspensions de prescription valablement acquises par le contractant intermédiaire.

En l'espèce, il convient de constater que l'assignation en référé expertise délivrée par la société Groupe Vinet à la société Mapei et son assureur le 3 décembre 2009 a pu interrompre le délai d'action de sorte qu'en tout état de cause la prescription ne pouvait être acquise au plus tôt à l'égard de la société Mapei que le 3 décembre 2014.

L'assignation en référé aux fins de déclaration d'expertise commune engagée par la Sci Caliceo contre la société Mapei et la compagnie Axa les 28, 29 et 30 juillet 2014 dans le cadre de la manifestation de nouveaux désordres de même nature affectant à des endroits différents le même ouvrage et a valablement interrompu la péremption de l'action tirée de l'article L.110-4 du code de commerce.

L'action de la Sci Caliceo à l'endroit de la Sa Mapei France et de la Sa Axa France iard est donc recevable.

3.2 La Sas Caliceo [Localité 6], en sa qualité de preneur à bail des locaux affectés par les désordres litigieux, a la qualité de tiers à l'égard de la relation contractuelle existant entre le bailleur, maître de l'ouvrage, et les entreprises intervenues pour la réalisation des travaux.

Le tiers à un contrat peut toutefois invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage (Cass. Ass. Plén., 6 octobre 2006, n° 05-13.255). L'action susceptible d'être exercée par le tiers à l'encontre de l'assureur revêt également un caractère délictuel (Cass. 3ème Civ., 10 mai 2007, n° 06-13.269).

Le tiers qui agit ainsi en responsabilité délictuelle contre un contractant, en raison d'un manquement contractuel, ne peut pas se voir opposer les modalités propres au régime de la prescription qui gouverne les actions issues de ce contrat.

Selon l'article 2270-1 du code civil en sa rédaction applicable à la date de l'acte de vente du produit litigieux « les actions en responsabilité civile extracontractuelle se prescrivent par 10 ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ». L'article 2224 du code civil, en vigueur à compter de la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile dispose désormais que 'les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer'. La loi du 17 juin 2008 précitée n'a pas eu pour effet de modifier le point de départ du délai de la prescription extinctive ayant commencé à courir antérieurement à son entrée en vigueur (Cass. 3ème Civ., 16 septembre 2021, n° 20-17.625).

En l'espèce, la manifestation des nouveaux désordres affectant l'exploitation du centre aquatique était connue de l'exploitant à la suite du compte-rendu de visite établi le 25 mars 2014 par l'architecte chargé du suivi des travaux de réparation du sinistre des carrrelages, mettant en évidence de nouveaux décollements notamment sur les emmarchements d'accès au grand bassin et considérant que rien ne permettait de garantir que d'autres décollements puissent se produire par ailleurs après la réouverture du centre.

L'action en référé aux fins de déclaration d'expertise commune engagée par la Sas Caliceo [Localité 6] conjointement avec la Sci Caliceo contre la société Mapei et la compagnie Axa les 28,29 et 30 juillet 2014 a donc valablement interrompu la prescription de l'action au fond qui est bien recevable.

3.3 Le jugement entrepris ayant rejeté les fins de non-recevoir opposées aux sociétés Caliceo et Caliceo [Localité 6] sera confirmé sur ce point.

Sur le bien-fondé de l'action :

4. S'agissant des demandes formées à l'endroit de la Sa Mapei France et de son assureur, la société Axa, il sera relevé à titre liminaire que l'arrêt rendu par la cour d'appel de Pau le 31 mars 2015 a été rendu dans une instance à laquelle la société Mapei France et la société Axa n'avaient pas été appelées. Aucune autorité de la chose jugée ne peut être opposée à ces dernières.

4.1 L'expertise judiciaire ayant donné lieu au dépôt du rapport le 30 novembre 2011 avait toutefois été organisée en présence de la société Mapei France, assistée du cabinet Eurisk missionné par l'assureur (page 4 de ce rapport) et la seconde expertise réalisée l'a été en présence de la société Mapei France et de la société AXA, assistée du cabinet Eurisk (page 5 de ce dernier rapport).

Deux produits de pose des carreaux ont été utilisés, le premier consistant en un mortier colle de marque Granirapid fourni par le fabricant, la société Mapei, et servant au support en béton armé, le second consistant en un mortier de joint de marque Boton fabriqué par la société Botament.

Les conclusions de la première expertise, après analyses effectuées en laboratoire, ont relevé notamment que les mouvements assez importants constatés le long des joints de fractionnement dénotaient l'emploi pour le mortier de chape d'un ciment trop réactif ou un dosage trop élevé et que, spécialement sur certains bassins, les décollements liés à ces défauts de support s'étaient trouvés amplifiés par la résistance insuffisante, au droit des passages d'eau, du plan de collage Granirapid/Pâte de verre. L'expert a ajouté que cette 'mauvaise résistance' était 'due à une compatibilité aléatoire - dans le mode dégradé qui vient d'être décrit - entre le mortier colle et le type de carreau de pâte de verre retenu' (page 30).

Dans son second rapport, l'expert a précisé que l'origine des décollements progressifs de carreaux était 'la médiocre compatibilité entre le produit de pose Granirapid et la matière des carreaux' dont la surface vitrifiée était parfaitement lisse tout en indiquant que les décollements précoces relevés en 2009 avaient été accélérés par d'autres causes (fissuration des chapes de fond de bassin et mise en compression du carrelage par l'effet de retrait du béton pour le hammam).

L'expert a précisé en page 19 de son second rapport que 'l'entrepreneur a eu tort de proposer un produit de pose non conforme au cahier des charges du fabricant et ce dernier a eu

tort de conforter son client dans ce choix et de neutraliser, de la sorte les objections soulevées par le maître d'oeuvre et le contrôleur technique'. Il se fonde sur le constat opéré lors de la première expertise lui ayant permis de relever que :

- le cahiers des charges recommandait un autre produit (Kerapoxy) pour les bassins publics et l'emploi d'un même produit pour le collage et le jointoiement des carreaux,

- la société Mapei indiquait dans un courrier du 7 mars 2008 à l'architecte que le mortier colle Granirapid proposé par l'entrepeneur 'était adapté pour les travaux de collage de carreaux de mosaïque en pâte de verre 2x2 en bassin de piscine collective' et que le jointoiement des carreaux devait être fait 'avec un produit adapté',

- l'entrepreneur a fait le choix du mortier de joint Boton sans aucune objection du contrôleur technique ni du maître d'oeuvre.

L'expert en a conclu que les 'mauvais conseils donnés par le fabricant à son client impliquent un partage au moins à parts égales'.

4.2 Le tribunal a écarté tout partage de responsabilité en retenant le manquement de la société Mapei à son devoir de conseil qui lui imposait de s'enquérir dès la commande de l'utilisation finale du produit Granirapid sans pouvoir, en sa qualité de professionnelle, estimer qu'il incombait au contrôleur technique et au maître d'oeuvre de le faire à sa place.

La société Mapei discute les conclusions de l'expert en considérant que l'utilisation prétendument non conforme du produit Granirapid est sans rapport avec l'origine des décollements litigieux et oppose l'absence de réunion en l'espèce des conditions de mise en jeu de sa responsabilité au titre d'un manquement à l'obligation d'information et de conseil.

4.3 La cour rappelle qu'il incombe au vendeur professionnel de prouver qu'il s'est acquitté de l'obligation de conseil lui imposant de se renseigner sur les besoins de l'acheteur afin d'être en mesure de l'informer quant à l'adéquation de la chose proposée et à l'utilisation qui en est prévue.

Cette obligation d'information et de conseil du vendeur à l'égard de son client sur l'adaptation du produit vendu à l'usage auquel il est destiné n'existe à l'égard de l'acheteur professionnel que dans la mesure où sa compétence ne lui donne pas les moyens d'apprécier la portée exacte des caractéristiques techniques des produits qui lui sont vendus.

4.4 En l'espèce, il sera prioritairement relevé que le manquement contractuel dont les sociétés Caliceo se prévalent dans leur action directe contre la société Mapei est imputé au fabriquant du mortier-colle à l'égard d'un entrepreneur en carrelage dont il est rappelé à juste titre qu'il se présente lui-même sur son site internet (pièce n° 11 du dossier Mapei) comme étant un 'spécialiste de la fourniture et pose de carrelage de sols' en ajoutant qu'il est fort de [son] expérience dans le métier depuis plus d'un demi-siècle' et qu'il offre ses 'services dans les domaines aussi variés que le logement collectif ou individuel, les hôpitaux, les maisons de retraites, hôtellerie, piscines collectives et privées, centre de thalassothérapie [...]'. Il a aussi inséré dans une rubrique 'expertise', une page dédiée aux piscines et à la balnéothérapie en précisant 'le Groupe Vinet garantit la qualité d'exécution et la gestion optimale des interactions entre les différents corps de métier. En amont, notre bureau d'études analyse et conseille afin de fournir les solutions techniques adaptées à chaque projet spécifique (calepinage des revêtements, étude précise et détaillée des têtes de bassin, etc.). Nous vous assurons que nos prestations correspondent parfaitement aux normes françaises (DTU) et européennes'.

Il résulte des constatations de l'expert que le mortier de ciment utilisé pour la confection de la chape épaisse était trop dosé et que le croisement des joints de fractionnement du support et du carrelage était délétère, autant de causes extérieures au produit vendu. S'agissant de l'incidence de la cohésion aléatoire de la colle et du carreau, l'expert judiciaire a, dans son premier rapport considéré pour le bassin B1 'la troisième cause est strictement imputable, s'agissant de la compatibilité aléatoire des deux matériaux fournis par lui, à l'entrepreneur de carrelage'. De manière générale, l'expert n'avait pas attribué au fabricant un quelconque reproche sur le choix du produit pour la pose du carreau en pâte de verre mais seulement envisagé la lente évolution généralisée du dommage en raison de l'altération de l'interface entre le produit de colle du carreau et ce dernier.

Il n'est nullement décrit comment l'eau avait pu atteindre la colle de pose des carreaux étant précisé que l'eau utilisée est décrite comme étant potentiellement agressive sur les produits à base de liants hydrauliques et que le seul produit de pose à base de tels liants était le mortier de joint que la société Mapei n'a pas livré.

4.5 Le cahier des charges prescrit par le fabricant du mortier de colle n'a pas été respecté en appliquant notamment un mortier de colle différent de celui de joint. Dans son premier rapport (page 22), l'expert judiciaire relevait le cas particulier de la pâte de verre au sujet de laquelle il était indiqué dans ce document technique rédigé par la société Mapei : 'compte tenu des caractéristiques de ce revêtement (forme, épaisseur, porosité, transparence...), le collage et le jointoiement seront effectués avec le même produit'. En présence d'un entrepreneur spécialisé, le fabricant pouvait s'en tenir aux termes clairs de son cahier des charge dont le prescriptions n'ont été nullement considérées comme contraires aux normes en vigueur ni à la destination du produit livré.

4.6 Par ailleurs, le marché carrelage date du 25 octobre 2006 et la réception du chantier est datée du 22 février 2008. Si la société Mapei avait par courrier du 28 novembre 2006 proposé deux solutions de colle du carrelage dont le Granirapid et une colle de joint de type Kerapoxy P dont aucune considération technique ne contredit cette préconisation, le fabricant a répondu le 5 février 2008 en confirmant le choix de Granirapid 'conformément au cahier des charges' et l'emploi d'un 'produit adapté' pour le jointoiement des carreaux. Il n'est donc nullement établi que l'information donnée en cours de chantier ait été de nature à contredire le cahier des charges du produit vendu.

4.7 Il résulte de l'ensemble de ces constatations que la société Groupe Vinet avait la compétence pour apprécier la portée exacte des caractéristiques techniques mises à sa disposition et qu'il n'est nullement établi à la charge de la société Mapei une mauvaise information ou un mauvais conseil ayant eu un rôle causal en partie ou en totalité dans la survenance du dommage.

Il convient en conséquence de débouter la Sci Caliceo et la Sas Caliceo [Localité 6] de leurs demandes à l'égard de la société Mapei et de la société Axa iard. Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.

5. Sur le fond de l'action engagée par les sociétés Caliceo à l'encontre de la société Groupe Vinet et son assureur Allianz, il sera rappelé que ces dernières demandent la confirmation du jugement entrepris sauf à condamner 'conjointement et solidairement' les sociétés Groupe Vinet, 'Agf Allianz', Mapei et Axa à payer à la Sas Caliceo [Localité 6] la somme de 39 832,03 euros à titre de dommages et intérêts outre intérêts légaux capitalisés.

5.1 Il convient de relever qu'aucune des parties et notamment l'entrepreneur et son assureur ne conteste le chiffrage du dommage matériel tel que résultant du rapport d'expertise judiciaire et apprécié par le tribunal à la somme de 200 545,41 euros au paiement duquel doivent être tenus in solidum l'entrepreneur et l'assureur décennal de ce dernier à l'égard de la Sci Caliceo, déduction faite de la provision ordonnée et avec intérêt au taux légal à compter du présent arrêt s'agissant d'une créance d'indemnité.

Selon l'article L. 124-1-1 du code des assurances 'constitue un sinistre tout dommage ou ensemble de dommages causés à des tiers, engageant la responsabilité de l'assuré, résultant d'un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. Le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage. Un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique'.

Il n'est pas sérieusement discuté que les dommages affectant les autres bassins ou parties de bassin que ceux ayant déjà donné lieu à indemnisation trouvent leur origine dans la même cause technique de sorte que la compagnie Allianz ne peut opposer une nouvelle franchise pour la garantie de ce poste de préjudice.

5.2 Le tribunal a évalué à la somme de 27 873 euros l'indemnité due à la Sas Caliceo [Localité 6] en réparation de la perte de chiffre d'affaires durant la fermeture du centre aquatique en 2014 pour la reprise des désordres initiaux et prolongée du fait de la découverte des nouveaux désordres mais a accueilli la demande présentée par la compagnie Allianz qui opposait l'absence de couverture du préjudice immatériel du fait de la résiliation de la police d'assurance au 31 mars 2010 emportant selon elle la cessation des garanties facultatives.

5.2.1 Les dommages immatériels consécutifs à un désordre matériel garanti ne sont pas garantis par l'assurance obligatoire de responsabilité décennale et relèvent des garanties complémentaires facultatives qui peuvent être souscrites par l'assuré.

Il n'est pas discuté que le contrat a été souscrit par la société Groupe Vinet en base réclamation, l'article 3.3.1.1 des conditions générales, visant la garantie de base des travaux de génie civil et les garanties complémentaires des travaux de bâtiment et des travaux civils, en précisant que celles-ci « s'appliquent aux réclamations relatives à des chantiers dont la date d'ouverture se situe au cours de la période de validité du contrat dans la mesure où ces réclamations :

- sont relatives à des dommages survenus pendant cette même période ;

- et sont formulées entre la date de prise d'effet du contrat et l'expiration d'un délai de trois mois courant à compter de la cessation du contrat ».

Le tribunal a considéré que l'assureur ne pouvait couvrir les sinistres dont le fait dommageable était connu de l'assuré postérieurement à la date de résiliation du contrat comme en l'espèce, à la suite du dépôt du dernier rapport d'expertise de M. [N]. La société Groupe Vinet a pour sa part soutenu que la cause génératrice du dommage litigieux est survenue avant la résiliation du contrat et que la réclamation a été formée avant l'expiration du délai subséquent.

L'article L. 124-5 du code des assurances dispose que 'la garantie est, selon le choix des parties, déclenchée soit par le fait dommageable, soit par la réclamation [...].

La garantie déclenchée par la réclamation couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d'expiration de la garantie, et que la première réclamation est adressée à l'assuré ou à son assureur entre la prise d'effet initiale de la garantie et l'expiration d'un délai subséquent à sa date de résiliation ou d'expiration mentionné par le contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs des sinistres. Toutefois, la garantie ne couvre les sinistres dont le fait dommageable a été connu de l'assuré postérieurement à la date de résiliation ou d'expiration que si, au moment où l'assuré a eu connaissance de ce fait dommageable, cette garantie n'a pas été resouscrite

ou l'a été sur la base du déclenchement par le fait dommageable. L'assureur ne couvre pas l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres s'il établit que l'assuré avait connaissance du fait dommageable à la date de la souscription de la garantie.

Le délai subséquent des garanties déclenchées par la réclamation ne peut être inférieur à cinq ans. Le plafond de la garantie déclenchée pendant le délai subséquent ne peut être inférieur à celui de la garantie déclenchée pendant l'année précédant la date de la résiliation du contrat. Un délai plus long et un niveau plus élevé de garantie subséquente peuvent être fixés dans les conditions définies par décret'.

La cour rappelle tout d'abord qu'il résulte de ces dispositions, qui ne peuvent être modifiées par convention en application de l'article L. 111-2 du même code, que la garantie déclenchée par la réclamation couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d'expiration de la garantie et que la première réclamation est adressée à l'assuré ou à son assureur entre la prise d'effet initiale de la garantie et l'expiration d'un délai subséquent à sa date de résiliation ou d'expiration mentionné par le contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs des sinistres.

Il est constant que le contrat d'assurance souscrit par la société Groupe Vinet auprès de la société Allianz avait pris effet au 1er avril 2007 et a été résilié le 31 mars 2010.

Ensuite, le fait dommageable au sens des articles L. 124-1-1 et L. 124-5 du code des assurances est celui qui constitue la cause génératrice du dommage (Cass. civ. 3ème, 12 octobre 2017, n° 16-19.657). En l'espèce, ce fait est survenu entre la prise d'effet initiale de la garantie due par la Sa Allianz iard et la date de résiliation du contrat étant précisé qu'il n'est pas discuté que les dommages découverts en 2014 et portant sur des parties d'ouvrage différentes avaient une cause déjà identifiée parmi celles ayant généré les dommages découverts en 2009 peu important que l'imputation des nouveaux dommages à cette même cause n'ait été confirmée qu'à la suite du dépôt du second rapport d'expertise postérieur à la résiliation du contrat.

Enfin, la garantie subséquente ne couvre les sinistres dont le fait dommageable a été connu de l'assuré postérieurement à la date de résiliation ou d'expiration que si, au moment où l'assuré a eu connaissance de ce fait dommageable, cette garantie n'a pas été resouscrite ou l'a été sur la base du déclenchement par le fait dommageable (Cass. Civ. 3ème, 16 mars 2022, n° 20-23.520, 21-10.110).

En phase d'appel, la société Groupe Vinet a produit les conditions générales et particulières de la police d'assurance qu'elle avait souscrite auprès de la Smabtp à effet au 1er avril 2010. Il en ressort que la garantie souscrite auprès de cet assureur au titre de la responsabilité décennale et de bon fonctionnement s'applique aux sinistres affectant des ouvrages ayant fait l'objet d'une ouverture de chantier postérieurement à la prise d'effet du contrat et relevant des activités exercées pendant la période de validité du contrat de sorte que ces polices successives n'offraient pas les mêmes garanties et que cette nouvelle souscription ne pouvait avoir pour effet de faire obstacle à la prolongation de la garantie dans le délai subséquent.

Il suit de l'ensemble de ces constatations que la compagnie Allianz est tenue en l'espèce de garantir le dommage immatériel dont l'indemnisation est réclamée à la société Groupe Vinet. Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.

5.2.2 La compagnie Allianz est bien fondée à opposer la franchise spécifique à la garantie complémentaire stipulée au contrat.

5.2.3 Sur le montant du préjudice subi par la Sas Caliceo [Localité 6], le tribunal s'est fondé sur les travaux de l'expert judiciaire, assisté sur ce point par un expert-comptable, en soulignant que les travaux complémentaires imputables à la réparation des désordres supplémentaires ont été réalisés en suivant de ceux prévus pour l'exécution de l'arrêt de la cour d'appel de Pau, soit du 19 avril au 2 mai 2014 et en retenant une perte de marge de 27 873 euros, déduction faite des charges variables rendues inexistantes du fait de l'arrêt de l'activité durant cette période.

La Sas Caliceo [Localité 6] réclame la somme de 39 832,03 euros en opposant des frais de publicité relatifs à cette période, sur le week-end prolongé de forte affluence lié à la date du 1er mai qui était cette année-là un jeudi.

Il résulte du rapport d'expertise et des réponses aux dires que l'expert a corrigé le préjudice immatériel à la baisse dans la mesure où les opérations d'entretien et de remise en eau imposées en mai ont fait économiser l'arrêt technique réglementaire de trois jours exigé en juin, période tout autant attractive pour un centre aquatique en soulignant que cette opportunité de supprimer l'arrêt technique ne pouvait qu'être associée au chantier supplémentaire. La cour retient donc la juste appréciation faite par le tribunal de ce préjudice arrêtée à la somme de 27.873 euros outre les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt s'agissant également d'une créance d'indemnité et, selon la demande formée pour ce chef de préjudice, avec capitalisation. Les frais de publicité invoqués ne sont pas plus démontrés en appel qu'en premièr instance. La décision entreprise sera confirmée sur ce point.

6. Sur l'action en garantie exercée par la société Groupe Vinet à l'endroit de la Sa Mapei, cette dernière soutient que le délai de la prescription quinquennale tirée de l'article L. 110-4 du code de commerce expirait, s'agissant de cette action, le 30 novembre 2016 dès lors que l'action en référé pour les nouveaux désordres a été dirigée contre la société Mapei et son assureur par les sociétés Caliceo et que la société Groupe Vinet n'a sollicité que pour la première fois la garantie de la société Mapei que le 11 mai 2017 dans le cadre de l'instance au fond.

6.1 Il sera d'abord rappelé que l'expiration du délai de prescription devait être fixée au 3 décembre 2014.

6.2 Ensuite, la Sa Groupe Vinet oppose le principe selon lequel, si l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, bien qu'ayant une cause distincte, tendent aux mêmes fins, de sorte que la seconde est virtuellement comprise dans la première.

Mais encore faut-il que la seconde action ayant à nouveau interrompu le délai de prescription ait été engagée par la même partie ou une partie susceptible de la représenter ou de lui transmettre le droit d'agir.

Force est de constater en l'espèce que la Sa Groupe Vinet disposait certes d'une action contractuelle qu'elle tirait du contrat la liant avec son fournisseur mais se devait de l'exercer dans le délai de prescription prévu à l'article L. 110-4 du code de commerce ce qu'elle n'a pas fait à la différence de la Sci Caliceo étant rappelé que la responsabilité est ici recherchée non sur la garantie des vices cachés mais sur celle liée à un manquement à une obligation d'information ou de conseil.

C'est à bon droit que le tribunal a déclaré irrecevable les demandes formées par la Sa Groupe Vinet à l'endroit de la Sa Mapei France et l'assureur de cette dernière.

7. Le jugement sera réformé en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles.

Il ressort de l'économie générale du litige, notamment de la succombance principale de la Sa Groupe Vinet et de la Sa Allianz iard dans l'essentiel de leurs prétentions, que ces parties devront être tenues in solidum aux entiers dépens exposés tant en première instance qu'en appel et comprenant les frais d'expertise judiciaire engagés en lien étroit et nécessaire avec la procédure au fond.

S'agissant des frais non compris dans les dépens exposés en première instance et en appel, les sociétés Groupe Vinet et Sa Allianz seront également tenues in solidum de payer, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, les sommes de :

- 8 000 euros à la Sci Caliceo et la Sas Caliceo [Localité 6], prises ensemble,

- 7 500 euros à la Sa Mapei France et la Sa Axa Assurance iard, prises ensemble.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant dans la limite de sa saisine, publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu le 9 mars 2021 par le tribunal judiciaire de Toulouse en ce qu'il a :

- reçu les prétentions formulées par les Sci Caliceo et Sas Caliceo [Localité 6] à l'encontre de la Sa Mapei France,

- déclaré irrecevables les prétentions formulées par la Sa Groupe Vinet à l'encontre de la Sa Mapei et dit n'y avoir lieu à examiner celles formulées par la Sa Groupe Vinet à l'encontre de la Sa Axa Assurance iard,

- déclaré irrecevables les prétentions formulées par la Sa Allianz iard, subrogée aux droits de la Sa Groupe Vinet à l'encontre de la Sa Mapei France et de la Sa Axa Assurance iard.

L'infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute la Sci Caliceo et la Sas Caliceo [Localité 6] de l'ensemble de leurs demandes formées à l'endroit de la Sa Mapei France et de la Sa Axa Assurance iard.

Condamne in solidum la Sa Groupe Vinet et la Sa Allianz iard à payer à la Sci Caliceo

la somme de 200 545,41 euros HT dont seront déduites les sommes déjà acquittées à titre de provision en exécution de l'ordonnance rendue le 25 octobre 2018 outre les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Condamne in solidum la Sa Groupe Vinet et la Sa Allianz iard à payer à la Sas Caliceo

[Localité 6] la somme de 27 873 euros dont seront déduites les sommes déjà acquittées à titre de provision en exécution de l'ordonnance rendue le 25 octobre 2018 et outre les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt avec bénéfice de capitalisation.

Dit que sur cette seule somme la Sa Allianz iard peut opposer sa franchise contractuelle.

Condamne in solidum la Sa Groupe Vinet et la Sa Allianz iard aux dépens de première instance en ce compris les frais d'expertise judiciaire ordonnée en référé et aux dépens d'appel.

Autorise conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, la Selarl Lexavoué Pau-Toulouse et Maître Anne Marin de la Selarl Marin Avocats, à recouvrer directement contre la partie condamnée, ceux des dépens dont elles ont respectivement fait l'avance sans avoir reçu provision.

Condamne in solidum la Sa Groupe Vinet et la Sa Allianz iard à payer au titre des frais non compris dans les dépens sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et exposés en première instance et en appel, les sommes suivantes :

- 8 000 euros à la Sci Caliceo et la Sas Caliceo [Localité 6], prises ensemble,

- 7 500 euros à la Sa Mapei France et la Sa Axa Assurance iard, prises ensemble.

Le Greffier Le Président

N. DIABY M. DEFIX

| France, Cour d'appel de Toulouse, 1ere chambre section 1, 13 juin 2023, 21/01634

Synthèse

Origine de la décision