| France, Cour d'appel de Toulouse, 1ere chambre section 1, 24 janvier 2023, 19/00760

24/01/2023

ARRÊT N°

N° RG 19/00760

N° Portalis DBVI-V-B7D-MZBB

SL / RC

Décision déférée du 17 Décembre 2018

Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE 17/04439

M. GUICHARD

Etablissement public OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX (ONIAM)

C/

[E] [N] (décédé)

[U] [J]

[S] [D]

SAMCV MATMUT

Etablissement CPAM DE LA HAUTE GARONNE

[A] [F] VEUVE [N]

[X] [N] épouse [G]

[H] [N]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

1ere Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT QUATRE JANVIER DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANT

ETABLISSEMENT PUBLIC OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX (ONIAM)

Représenté par son Directeur en exercice

[Adresse 17]

[Adresse 17]

[Adresse 17]

[Localité 13]

Représentée par Me Pierre RAVAUT de la SELARL BIROT-RAVAUT & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

Représentée par Me Ingrid CANTALOUBE-FERRIEU, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIME

Monsieur [E] [N]

Décédé

Monsieur [U] [J]

Nouvelle Clinique de [Localité 3] [Adresse 14]

[Localité 4]

Représenté par Me Georges LACOEUILHE de la SCP LACOEUILHE AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

Représenté par Me Ophélie BENOIT-DAIEF, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur [S] [D]

Clinique de [Localité 3], [Adresse 14]

[Localité 3]

Représenté par Me Benjamin NATAF, avocat au barreau de TOULOUSE

SAMCV MUTUELLE ASSURANCE DES TRAVAILLEURS MUTUALISTES (MATMUT)

Prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 10]

[Localité 11]

Représentée par Me Dominique JEAY de la SCP JEAY & JAMES-FOUCHER, AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

CPAM DE LA HAUTE GARONNE

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Sans avocat constitué

ASSIGNATION EN INTERVENTION FORCEE

Madame [A] [F] veuve [N]

Agissant tant à titre personnel qu'en sa qualité d'ayant droit de M. [E] [N] décédé le [Date décès 12] 2020.

[Adresse 16]

[Localité 9]

Représentée par Me Robert françois RASTOUL de la SCP R.F. RASTOUL-S. FONTANIER-A. COMBAREL, avocat au barreau de TOULOUSE

INTERVENANTS VOLONTAIRES

Madame [X] [N] épouse [G]

Agissant tant à titre personnel qu'en sa qualité d'ayant droit de M. [E] [N] décédé le [Date décès 12] 2020.

[Adresse 8]

[Localité 6]

Représentée par Me Robert françois RASTOUL de la SCP R.F. RASTOUL-S. FONTANIER-A. COMBAREL, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur [H] [N]

Agissant tant à titre personnel qu'en sa qualité d'ayant droit de M. [E] [N] décédé le [Date décès 12] 2020.

[Adresse 7]

[Localité 5]

Représenté par Me Robert françois RASTOUL de la SCP R.F. RASTOUL-S. FONTANIER-A. COMBAREL, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 26 Septembre 2022, en audience publique, devant S. LECLERCQ et A.M ROBERT, magistrats chargés de rapporter l'affaire, les parties ne s'y étant pas opposées. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

M. DEFIX, président

A.M. ROBERT, conseiller

S. LECLERCQ, conseiller

Greffier, lors des débats : N. DIABY

ARRET :

- REPUTE CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par M. DEFIX, président, et par N. DIABY, greffier de chambre.

Exposé des faits et procédure :

M. [E] [N], né le [Date naissance 1] 1946, a présenté une artériopathie des membres inférieurs au stade de la claudication et a été pris en charge par le docteur [J] à la Clinique de [Localité 3], en hospitalisation du 28 octobre au 3 novembre 2014 aux fins d'angioplastie bilatérale.

Son état s'est compliqué par une ischémie aiguë bilatérale conduisant à une nouvelle hospitalisation le 13 novembre 2014 pour accomplir une sympathectomie lombaire.

L'ischémie du membre inférieur gauche s'étant néanmoins aggravée, M. [N] a finalement subi une amputation du pied gauche le 3 décembre 2014 réalisée par le docteur [D].

À la suite d'épisodes infectieux puis hémorragiques ayant conduit à diverses interventions, M. [N] a subi une amputation fémorale (de la cuisse) gauche le 5 octobre 2015 par le docteur [D] pour ischémie dépassée du membre inférieur gauche imputable à l'infection sévère des sites opératoires dont l'agent bactérien était un Pseudomonas Aeruginosa multi-résistant. Ceci a permis de juguler l'infection.

M. [N] bénéficiait d'un contrat 'multirisques accidents de la vie' auprès de la société d'assurance mutuelle à cotisations variables Mutuelle assurance des travailleurs mutualistes (ci-après la Matmut).

Par ordonnance du 1 décembre 2016, le juge des référés du tribunal de grand instance de Toulouse a désigné le docteur [C], chirurgien vasculaire, en qualité d'expert afin d'apprécier la situation médicale de M. [N] au contradictoire de la Matmut, de l'Oniam, du docteur [J], de la Sa Clinique de [Localité 3] ainsi que de la Cpam de la Haute-Garonne. Les opérations d'expertise ont été rendues communes et opposables au docteur [D] par ordonnance de référé du 18 mai 2017.

L'expert s'est adjoint un sapiteur, le docteur [L] [T], infectiologue. Il a déposé son rapport le 5 octobre 2017.

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Suivant actes d'huissier des 15, 20 et 22 novembre 2017, M. [N] a fait assigner l'Oniam, la Matmut et la Cpam de la Haute-Garonne en réparation de son préjudice.

Par actes des 26 mars et 25 avril 2018, l'Oniam a assigné en intervention forcée les docteurs [U] [J] et [S] [D] aux fins de voir le tribunal les condamner à garantir l'Oniam à hauteur de 18% des condamnations prononcées à son encontre en application de l'article L 1142-21 du code de la santé publique.

Les procédures ont été jointes par ordonnance du juge de la mise en état du 31 mai 2018.

Par conclusions notifiées le 18 juillet 2018, Mme [N] est intervenue volontairement à l'instance pour poursuivre la réparation du préjudice moral subi par elle en raison des séquelles présentées par son époux.

Par jugement du 17 décembre 2018, le tribunal de grande instance de Toulouse a :

- dit que la caisse a exposé et exposera des frais et débours pour la somme de 450.324,69 euros,

- condamné l'Oniam à payer à M. [N] les sommes suivantes :

* au titre des dépenses de santé futures : la somme de 1.391,70 euros,

* au titre des dépenses de véhicule adapté : la somme de 21.095 euros,

* au titre de la tierce personne : la somme de 285.865,51 euros,

* au titre du déficit fonctionnel temporaire : la somme de 15.148,56 euros,

* au titre des souffrances endurées : la somme de 33.000 euros,

* au titre du préjudice esthétique temporaire : la somme de 4.500 euros,

* au titre du déficit fonctionnel permanent : la somme de 21.000 euros, après déduction de celle de 51.000 euros versée par la Matmut,

* au titre du préjudice d'agrément : la somme de 2.778,33 euros,

* au titre du préjudice esthétique permanent : la somme de 18.000 euros,

* au titre du préjudice sexuel : la somme de 6.000 euros,

* au titre des frais du médecin conseil : la somme de 5.578,20 euros,

- condamné l'Oniam à payer à Mme [N] la somme de 10.000 euros en réparation de son préjudice d'affection,

- condamné l'Oniam aux dépens dus aux époux [N] pour leur action contre lui qui comprendront les frais de l'expertise judiciaire dont distraction au profit de la Scp [M] et à payer à M. [N] la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la Matmut à payer à M. [N] la somme de 153.000 euros,

- laissé les dépens de l'action dirigée contre la Matmut à la charge de ceux qui les auront exposés dont distraction au profit de la Scp [M] et de Me Jeay,

- ordonné l'exécution provisoire,

- condamné M. [J] et M. [D] à relever l'Oniam de l'ensemble de ces condamnations en principal, frais, dépens et article 700 dans la limite de 18% des sommes, ainsi qu'aux dépens nés du recours,

- dit que dans les rapports entre M. [J] et M. [D] les sommes se répartiront par moitié,

- rappelé que l'Oniam ne rembourse pas aux tiers payeurs les indemnités de toutes natures versées à M. [N],

- déclaré le jugement opposable à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Haute-Garonne.

Pour statuer ainsi, le tribunal a estimé que M. [N] avait subi une amputation fémorale de la cuisse gauche imputable à l'infection sévère des suites opératoires, dont l'agent bactérien était un Pseudomonas Aeruginosa multi-résistant. Il a estimé qu'il s'agissait dune infection nosocomiale contractée à la clinique de [Localité 3] dans des conditions non imputables à faute.

Il a évalué le préjudice de M. [N] et de Mme [N].

Il a dit que sur les postes d'indemnisation qui avaient vocation à être pris en charge par la Matmut, le contrat d'assurance prévoyait que les indemnités en cas d'accident sanitaire sont égales 'à la différence entre, d'une part, le montant prévu au contrat pour chaque garantie et d'autre part, lorsque l'assuré a été victime d'un accident sanitaire, le montant de l'indemnité réglée au titre de la solidarité nationale par l'Oniam' ; que l'assureur et l'assuré pouvaient définir librement ce qui est indemnisable ; que l'article L 1142-17 n'avait pas pour effet de limiter ce droit mais seulement de prévoir la déduction de l'indemnité prévue par le contrat ; que la somme était donc due par l'Oniam et non par la Matmut lorsque l'indemnisation à verser par l'Oniam était supérieure à celle prévue au contrat conclu avec la Matmut.

Au titre du déficit fonctionnel permanent, il a dit que le préjudice était de 72.000 euros, et que M. [N] avait perçu la somme de 51.000 euros correspondant au capital de base conformément au contrat d'assurances, duquel ce qui était à verser par l'Oniam ne se déduisait pas ; que cette somme de 51.000 euros se déduisait de ce qui était dû par l'Oniam par l'effet des dispositions de l'article L 1142-17 du CSP ; que l'Oniam dévait donc la somme de 21.000 euros ; qu'aux termes du contrat, il s'ajoutait l'indemnité complémentaire de l'article 8-4 B qui était de 174.000 euros et dont il se déduisait ce qui devait être versé par l'Oniam, soit 21.000 euros ; que la Matmut devait donc la somme de 153.000 euros à M. [N] au titre du capital complémentaire.

Il a estimé que le docteur [J], qui avait pratiqué les interventions pour traiter l'artériopathie chronique dont M. [N] souffrait, et que son associé le docteur [D], ayant assuré le suivi de l'hospitalisation, avaient commis des fautes dans la prise en charge de l'infection, puisque le recours à un spécialiste infectiologue a été très tardif et que les conclusions n'avaient pas été tirées des analyses qui montraient un germe résistant, et que les recommandations sur la durée des traitements antibiotiques n'avaient pas été suivies. Il a retenu une perte de chance d'éviter l'amputation, de 18%.

Il a estimé qu'entre les médecins, la responsabilité devait être partagée à 50% chacun car il pouvait leur être reproché l'absence de consultation d'un spécialiste et de coordination entre eux, ce qui emportait une responsabilité également partagée.

L'Office national d'indemnisation des accidents médicaux (Oniam) a relevé appel de ce jugement par déclaration en date du 8 février 2019, en intimant toutes les parties à l'exception de Mme [A] [N], en ce qu'il a :

- condamné l'Oniam à payer à M. [N] les sommes suivantes :

* au titre des dépenses de santé futures : la somme de 1.391,70 euros,

* au titre des dépenses de véhicule adapté : la somme de 21.095 euros,

* au titre de la tierce personne : la somme de 285.865,51 euros,

* au titre du déficit fonctionnel temporaire : la somme de 15.148,56 euros,

* au titre des souffrances endurées : la somme de 33.000 euros,

* au titre du préjudice esthétique temporaire : la somme de 4.500 euros,

* au titre du déficit fonctionnel permanent : la somme de 21.000 euros,

* au titre du préjudice esthétique permanent : la somme de 18.000 euros,

* au titre du préjudice sexuel : la somme de 6.000 euros,

- condamné l'Oniam à payer à M. [N] la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la Matmut à payer à M. [N] la somme de 153.000 euros,

- condamné M. [J] et M. [D] à relever l'Oniam de l'ensemble de ces condamnations en principal, frais, dépens et article 700 dans la limite de 18% des sommes.

-:-:-:-:-

M. [E] [N] est décédé le [Date décès 12] 2020.

Le 13 avril 2021, l'Oniam a fait assigner en intervention forcée et reprise d'instance Mme [A] [F] veuve [N].

Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], les héritiers du défunt, sont intervenus volontairement à l'instance par acte du 18 juin 2021.

-:-:-:-:-

Par conclusions d'incident déposées le 18 juin 2021, Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N] (les consorts [N]) ont saisi le magistrat chargé de la mise en état aux fins de voir ordonner une expertise aux fins de donner à la cour les éléments lui permettant d'apprécier si le décès de M. [E] [N] survenu le [Date décès 12] 2020 est en tout ou partie en relation avec :

- l'infection nosocomiale contractée a la clinique de [Localité 3],

- les fautes reprochées aux docteurs [U] [J] et [S] [D],

et d'apporter tous éléments pour apprécier les proportions dans lesquelles chacun des responsables et garants devront être tenus de réparer l'intégralité du préjudice à la suite du décès.

Par ordonnance du 20 janvier 2022, le magistrat chargé de la mise en état a notamment :

- débouté Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N] ès qualités d'héritiers de M. [E] [N] de leur demande de complément d'expertise,

- condamné Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N] en qualité d'héritiers de M. [E] [N] aux dépens de l'incident,

- débouté le docteur [U] [J] de sa demande d'indemnité présentée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Prétentions et moyens des parties :

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 2 septembre 2022, l'Etablissement public Office national d'indemnisation des accidents médicaux (Oniam), appelant, demande à la cour, au visa de la loi du 4 mars 2002 et des articles L.1142-1 I alinéa 1, L.1142-1-1, L.1142-17 et L.1142-21 du code de la santé publique, de :

- le dire recevable et bien fondé en son appel,

- le dire recevable et bien fondé en l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- écarter le moyen soulevé par le Docteur [J] tiré de l'irrecevabilité de l'appel qu'il a interjeté à son encontre,

- écarter le moyen soulevé par le Docteur [J] tiré de l'irrecevabilité de sa demande de voir les Docteurs [J] et [D] condamnés à le relever de ses condamnations à hauteur de 50 %,

- rejeter les appels incidents des consorts [N], de la Matmut, du docteur [D] et du docteur [J],

- réformer le jugement dont appel en ce qu'il :

* l'a condamné à payer à M. [N] les sommes suivantes :

- au titre des dépenses de santé futures : la somme de 1.391,70 euros,

- au titre des dépenses de véhicule adapté : la somme de 21.095 euros,

- au titre de la tierce personne : la somme de 285.865,51 euros,

- au titre du déficit fonctionnel temporaire : la somme de 15.148,56 euros,

- au titre des souffrances endurées : la somme de 33.000 euros,

- au titre du préjudice esthétique temporaire : la somme de 4.500 euros,

- au titre du déficit fonctionnel permanent : la somme de 21.000 euros,

- au titre du préjudice esthétique permanent : la somme de 18.000 euros,

- au titre du préjudice sexuel : la somme de 6.000 euros,

* l'a condamné à payer à M. [N] la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* a condamné la Matmut à payer à M. [N] la somme de 153.000 euros,

* a condamné M. [J] et M. [D] à le relever de l'ensemble de ces condamnations en principal, frais dépens et article 700 dans la limite de 18 % des sommes,

- confirmer le jugement dont appel en ses autres dispositions,

Et statuant à nouveau,

- dire que le montant de l'indemnisation mise à sa charge se fera, déduction faite des indemnités de toutes natures versées par les organismes sociaux et tous tiers débiteurs, et notamment par la Matmut,

- rejeter la demande d'indemnisation de M. [N] au titre des dépenses de santé futures,

- rejeter les demandes d'indemnisation des consorts [N] dirigées à son encontre au titre des frais de véhicule adapté, des frais d'assistance par tierce personne, du déficit fonctionnel permanent et du préjudice esthétique permanent,

- réduire à de plus justes proportions l'indemnisation mise à sa charge au titre des autres postes de préjudice dans les limites suivantes :

* 8.520 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire,

* 1.038,50 euros au titre des souffrances endurées,

* 1.000 euros au titre du préjudice esthétique temporaire,

* 524,26 euros au titre du préjudice sexuel,

- rejeter la demande de sursis à statuer des consorts [N] au titre de leurs préjudices moraux consécutifs au décès de M. [E] [N],

- dire qu'il ne remboursera pas aux tiers payeurs les indemnités de toutes natures versées à M. [N],

- constater les manquements fautifs relevés à l'encontre des docteurs [J] et [D] dans la prise en charge de l'infection nosocomiale de M. [N],

- dire que ces manquements ont été à l'origine d'une perte de chance de 50 % d'éviter les préjudices subis par M. [N],

- dire que le docteur [J] et le docteur [D] engagent leur responsabilité du fait de ces manquements,

En conséquence,

- déclarer recevable et bien fondée son action récursoire à l'encontre du docteur [J] et du docteur [D],

- condamner le docteur [J] et le docteur [D] à le garantir à hauteur de 50 % des condamnations prononcées à son encontre en application de l'article L.1142-21 du code de la santé publique,

- statuer ce que de droit quant aux dépens.

Il ne conteste pas le caractère nosocomial de l'infection contractée par M. [N] dans les suites de l'intervention du 29 octobre 2014, ni le taux de déficit fonctionnel de 40%.

Il soutient que l'indemnisation par l'Oniam doit se faire déduction faite des indemnités qui devront être versées par la Matmut, car l'article L 1142-17 du code de la santé publique prévoit que doivent être déduites de l'indemnisation versée par l'Oniam les indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d'autres débiteurs des chefs du même préjudice. Il soutient que le contrat conclu entre M. [N] et la Matmut ne lui est pas opposable, et ne lui crée par d'obligations ; que la Matmut ne saurait être subrogée dans les droits et actions de son assuré à l'encontre de l'Oniam.

S'agissant de l'indemnisation, il soutient qu'aucun recours des tiers payeurs ne saurait être accueilli contre l'Oniam ; que le référentiel d'indemnisation de l'Oniam doit s'appliquer, et la table d'espérance de vie de l'INSEE pour les années 2013 - 2015. Il soutient qu'il n'est pas établi que le décès de M. [N] soit imputable à l'infection nosocomiale dont il a été victime.

Il discute l'évaluation du préjudice.

Il estime que son recours récursoire à l'encontre du docteur [J] et du docteur [D] doit être porté à hauteur 50% des sommes mises à sa charge. Il estime qu'ayant été condamné en première instance à payer des sommes au titre du préjudice, il a intérêt à interjeter appel, même s'il n'avait formé un recours qu'à hauteur de 18%. Il estime que la demande tendant à fixer à 50% la perte de chance au lieu de 18% tel que retenu en première instance n'est pas une demande nouvelle irrecevable, car elle ne diffère que par son ampleur de la prétention formulée initialement devant le premier juge. Il estime que les manquements des deux chirurgiens aux règles de l'antibiothérapie ont conduit à doubler le risque d'amputation.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 1er septembre 2022, la Samcv Matmut, intimée, demande à la cour de :

- confirmer le jugement dont appel, qui après avoir réaffirmé le principe selon lequel les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits, a condamné l'Oniam à indemniser les préjudices de M. [N],

- débouter l'Oniam de ses demandes tendant à écarter l'application du contrat de la Matmut pour n'intervenir qu'à titre subsidiaire,

- condamner l'Oniam à indemniser les ayants-droit de M. [N],

- condamner les consorts [N] à lui reverser le surplus des sommes versées au titre du capital complémentaire,

A titre subsidiaire,

- 'dire et juger' que seul le capital complémentaire entre dans le champ d'application de l'article L. 1142-17 du code de la santé publique puisque seule cette indemnité correspond à l'une des prestations énumérées par l'article 29 de la loi du 5 juillet 1985,

- 'dire et juger' qu'elle a déjà versé 153 000 euros au titre du capital complémentaire suite au jugement rendu en première instance,

- condamner les docteurs [J] et [D] à la relever et garantir pour l'indemnité susceptible d'être mise à sa charge et ce, dans la proportion entre eux qu'il appartiendra à la Cour de fixer,

A titre infiniment subsidiaire, si la Cour considérait que l'intervention de l'Oniam était subsidiaire au versement de l'ensemble des indemnités restant dues par la Matmut au titre du contrat multirisques accidents de la vie :

- 'dire et juger' qu'elle a déjà versé 153 000 euros au titre du capital complémentaire suite au jugement rendu en première instance,

- condamner les docteurs [J] et [D] à la relever et garantir pour l'indemnité susceptible d'être mise à sa charge et ce, dans la proportion entre eux qu'il appartiendra à la Cour de fixer,

- débouter toutes parties de leurs demandes en paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à son encontre et laisser les dépens exposés en cause d'appel par l'Oniam à sa charge, distraction en étant prononcée au profit de Me Jeay, avocat associé, sur son affirmation de droit.

Elle soutient que les indemnités prévues par le contrat multirisques accident de la vie n'entrent pas dans le champ d'application de l'article L 1142-17 du code de la santé publique ; qu'en effet, il ne s'agit pas d'une dette fixée et exécutoire, puisque selon les règles prévues par le contrat, il convient de déduire les indemnités versées par l'Oniam. Elle soutient que les conditions de mise en oeuvre des garanties prévues ne peuvent être considérées comme contraires à la loi et portant atteinte à l'ordre public. Elle ajoute que l'assuré devrait en tout état de cause agir contre l'Oniam, puisque certains postes ne sont pas couverts par le contrat et ceux qui le sont sont plafonnés. Il conteste que l'intervention de l'Oniam présente un caractère subsidiaire, indiquant que l'Oniam bénéficie simplement d'un recours subrogatoire contre le responsable.

Elle dit que si les indemnités dues au titre du contrat devaient être qualifiées d'indemnité de toute nature, reçues ou à recevoir, elles ne correspondent pas aux prestations expressément et limitativement visées par l'article 29 de la loi du 5 juillet 1985 que l'Oniam peut effectivement déduire de son offre ; qu'ainsi les indemnités contractuelles versées au titre des souffrances endurées, du préjudice esthétique, de la tierce personne ou des frais de véhicule adapté n'étant pas spécialement visées par l'article 29 de la loi du 5 juillet 1985, l'Oniam ne peut en tenir compte pour fixer le montant de sa réparation.

Elle estime que le référentiel d'indemnisation de l'Oniam doit être écarté.

Elle soutient qu'il ne s'agit pas de faire peser une quelconque dette sur la solidarité nationale, puisque :

- le capital de base est définitivement acquis à l'assuré. Seule la détermination du capital complémentaire dépend des sommes réglées par l'Oniam ;

- l'Oniam dispose d'un recours subrogatoire à l'encontre des responsables.

Elle s'en remet aux conclusions des consorts [N] concernant les indemnités qui devront être versées, en application du droit commun, par l'Oniam.

Elle indique avoir réglé un capital de base de 51.000 euros. Elle dit que le capital complémentaire qu'elle doit verser est de 93.576,11 euros.

Elle soutient que les docteur [J] et [D] doivent la relever et garantir dans la limite de la part de responsabilité qui sera retenue à leur charge, concernant les sommes qu'elle est susceptible de verser.

Dans leurs dernières écritures transmises par voie électronique le 21 avril 2022, Mme [A] [F] veuve [N] assignée en intervention forcée, Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], intervenants volontaires, agissant tant à titre personnel qu'en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] décédé le [Date décès 12] 2020, demandent à la cour, au visa des articles 1134 (ancien) du code civil, L. 1142-1-1 (1°) et L. 1142-17 du code de la santé publique, de :

- rejeter les demandes de l'Oniam et de la Matmut,

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné l'Oniam à payer à M. [E] [N] et le condamner désormais à leur payer :

* les dépenses de santé futures restées à sa charge sauf à ramener celles-ci à 388 euros,

* les frais de véhicule adaptés sauf à ramener leur montant à 17 538 euros et, subsidiairement, de condamner la Matmut à leur payer cette même somme,

* au titre du besoin de tierce personne sauf à ramener leur montant à 134.272 euros et, subsidiairement, de condamner la Matmut à leur payer cette même somme,

* la somme de 15.148,56 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire,

* la somme de 33.000 euros en réparation des souffrances endurées et subsidiairement de condamner la Matmut à leur payer 17.500 euros et l'Oniam 15.500 euros,

* la somme de 4.500 euros en réparation du préjudice esthétique temporaire,

* la réparation du déficit fonctionnel permanent sauf à actualiser la somme mise à la charge de l'Oniam à 33.151,89 euros et celle à charge de la Matmut à 227.848,11 euros, ou subsidiairement de condamner la Matmut à leur payer la totalité de l'indemnité contractuelle complémentaire de 261.000 euros,

* la somme de 2.778,53 euros au titre du préjudice d'agrément,

* la somme de 7.534,52 euros en réparation du préjudice esthétique permanent et subsidiairement de condamner la Matmut à leur payer la somme de 7.500 euros et l'Oniam celle de 34,52 euros,

* la somme de 2.511,48 euros au titre du préjudice sexuel,

* la somme de 5.578,20 euros au titre de ses frais d'assistance par un médecin-conseil et subsidiairement de condamner la Matmut à lui payer cette même somme,

* les dépens en ce compris les frais d'expertise judiciaire, outre la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et subsidiairement de condamner la Matmut à leur payer ces mêmes frais et dépens,

Y ajoutant,

- déclarer l'arrêt à intervenir opposable à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Haute-Garonne,

- condamner in solidum la Matmut ainsi que l'Oniam à leur payer ensemble la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens devant la Cour, en ce compris celui de l'article A 444-32 du code de commerce en cas de recours à l'exécution forcée, avec droit pour Maître [M] de la Scpi [M] Fontanier Combarel de les recouvrer directement par application de l'article 699 dudit code pour ceux dont il aurait fait l'avance.

En qualité d'ayants-droit de M. [N], ils demandent l'application du contrat multirisques accidents conclu avec la Matmut. A l'égard de l'Oniam, ils se fondent sur le code de la santé publique.

Ils font valoir qu'incombe en totalité à l'Oniam la réparation des postes suivants : préjudice esthétique temporaire, dépenses de santé futures, déficit fonctionnel temporaire, préjudice d'agrément, préjudice sexuel.

Ils font valoir que la cour doit trancher le conflit entre le contrat d'assurance et l'article L 1142-17 du code de la santé publique concernant les postes incapacité permanente, souffrances endurées, préjudice esthétique permanent, frais de prothèse et/ou de fauteuil roulant, frais de logement adapté, services à la personne, préjudice patrimonial, frais d'hospitalisation actuels.

Ils font valoir que le référentiel de l'Oniam ne s'impose pas à la cour.

Ils exposent leurs préjudice, avec réparation au prorata temporis compte tenu du décès anticipé de M. [N] en cours d'instance pour les postes déficit fonctionnel permanent et préjudice sexuel.

Ils indiquent que les frais de médecin-conseil s'élèvent à 5.578,20 euros déduction faite de la prise en charge par la Matmut.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 2 décembre 2019, M. [J], intimé et appelant incident, demande à la cour de :

- le recevoir en son appel incident le disant bien fondé,

A titre liminaire,

- déclarer irrecevable l'appel et la demande de réformation du jugement dont appel formulée par l'Oniam sur l'évaluation de la perte de chance imputable au docteur [D] et à lui-même,

- déclarer irrecevable la demande de garantie formulée par la Matmut à son encontre qui constitue une demande nouvellement formée en cause d'appel,

En conséquence,

- débouter l'Oniam de sa demande de condamnation à son égard et celui du docteur [D] à la garantir à hauteur de 50% des condamnations prononcées à son encontre,

- débouter la Matmut de sa demande de garantie formulée à son encontre,

- condamner l'Oniam à lui verser la somme de 2.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner l'Oniam aux entiers dépens de la procédure,

En tout état de cause, statuant à nouveau,

- dire que, dans les rapports entre le docteur [D] et lui-même, la part de la perte de chance lui étant imputable ne saurait excéder 3 %.

Il soutient que l'appel formé par l'Oniam à son encontre est irrecevable car le jugement rendu lui a donné satisfaction, ayant fait droit à sa demande tendant à ce que les docteurs [J] et [D] soient condamnés à le relever de l'ensemble des condamnations qui seraient prononcées à son encontre dans la limite de 18% ; que ses prétentions à l'égard du docteur [J] ayant été accueillies, il n'a pas d'intérêt à faire appel à l'encontre de ce dernier.

Il soutient que la demande tendant à condamner les deux chirurgiens à relever et garantir l'Oniam de ses condamnations dans la limite de 50% est irrecevable comme nouvelle en appel ; qu'en effet, l'irrecevabilité de l'appel rend irrecevable la demande nouvelle, même si celle-ci aurait pu être présentée pour la première fois en cause d'appel.

Il soutient que la demande de la Matmut tendant être relevée et garantie par les chirurgiens de l'indemnité susceptible d'être mise à sa charge est irrecevable comme nouvelle.

Concernant la répartition de la perte de chance entre le docteur [J] et le docteur [D], il soutient que l'expert lui reproche uniquement la conduite de l'antibiothérapie ainsi que l'absence de recours à l'avis d'un infectiologue ; qu'il convient de prendre en compte le temps nécessaire à la réalisation de l'angioscanner, la haute complexité du traitement des infections à Pseudomonas Aeruginosa, et l'absence de consensus sur le traitement à instaurer, autant d'éléments expliquant l'absence de modification de l'antibiothérapie dès la connaissance du résultat des analyses bactériologiques. Il estime que les critiques relatives au choix des antibiotiques, à la durée des traitements, et au délai de recours à un infectiologue ne concernaient que le docteur [D] ; qu'à compter du 21 décembre 2014, lui-même n'intervenait qu'à titre ponctuel, en urgence ; que si une perte de chance devait être imputée au docteur [J], celle-ci ne pourrait être supérieure à 3%.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 5 juillet 2019, le docteur [S] [D], intimé et appelant incident, demande à la cour de :

- réformer le jugement dont appel,

A titre principal,

- 'dire' que lorsqu'il a été sollicité par son associé d'alors, le docteur [J], il ne disposait que de peu de choix thérapeutiques afin notamment de sauver la jambe gauche de son patient, au regard d'une situation déjà très défavorable,

- 'dire' en outre que, s'agissant de l'antibiothérapie, aucun autre choix satisfaisant ne pouvait être en réalité fait par lui, lorsqu'il avait à se charger du cas du patient, vu notamment le risque de rendre le germe concerné résistant,

- 'dire' en conséquence qu'aucune faute ou manquement ne saurait être retenu à son encontre,

Dans ces conditions,

- débouter l'Oniam et toute autre partie de leurs demandes dirigées à son encontre,

- dire que le docteur [J] sera condamné en tout état de cause à le relever et garantir indemne de toute condamnation,

Subsidiairement,

- dire qu'il ne saurait en tout état de cause être tenu qu'au titre d'une perte de chance, telle que retenue par l'expert, à hauteur de 18 %,

- par contre, s'agissant de la répartition de cette perte de chance entre les deux chirurgiens, dire qu'il apparaît justifié qu'il se voie imputer une part réduite par rapport au docteur [J], de l'ordre de 10 à 20 % au lieu de 50 %,

- chiffrer en outre les préjudices et indemnisations revenant à M. et Mme [N], en prenant notamment en considération cette répartition,

- débouter la Cpam qui n'a pas de recours contre l'Oniam et qui n'exerce pas de recours contre d'éventuels fautifs,

- statuer ce que de droit sur les dépens et frais irrépétibles.

Il soutient qu'il est intervenu à la demande du docteur [J], après une troisième intervention chirurgicale, sans que ce dernier ne l'informe d'une suspicion d'infection du site opératoire ; qu'il ne l'a découvert que le 23 novembre 2014 ; que confronté à une septicémie à Pseudomonas Aeruginosa, il a prescrit une antibiothérapie correspondant aux recommandations, prescription qu'il a pris le soin de faire confirmer par un infectiologue dès le lundi suivant ; que le médecin référent restait toujours à cette période le docteur [J] qui avait pris en charge initialement M. [N].

Il estime que la ligature tibiale postérieure par le docteur [J] n'était pas nécessaire et devrait être considérée comme une cause essentielle de l'évolution vers l'amputation.

Il estime que l'antibiothérapie devait s'accompagner d'une opération chirurgicale, mais que le patient n'était pas prêt à accepter trop rapidement l'amputation. Il conteste avoir commis une faute, estimant qu'il a fait tout son possible afin de traiter M. [N] et sauver sa jambe, malheureusement en vain. Il fait valoir que le risque vital a toutefois été écarté, alors que l'inquiétude a pu exister à ce sujet. Il soutient qu'aucun choix différent d'antibiothérapie ne pouvait raisonnablement être préféré ; que dès lors, l'Oniam ou toute autre partie doit être débouté de ses demandes à son encontre.

Subsidiairement, face à la demande de l'Oniam d'un taux de perte de chance de 50%, il soutient que le taux de 18%, alors que le pontage ne pouvait être remplacé, paraît déjà surévalué ; que si sa responsabilité devait être retenue, le taux de perte de chance de 18% retenu par l'expert doit être confirmé. Il estime que dans ses rapports avec le docteur [J], son taux de responsabilité ne peut être que de 10 à 20% car à la période où l'antibiothérapie a été retenue comme non satisfaisante, M. [N] était avant toute chose à la charge du docteur [J], son médecin référent ; que si lui-même n'a par la suite pas pu éviter l'amputation, c'est notamment en raison du caractère devenu résistant du germe, à la période où il a dû se charger de l'antibiothérapie ; que la situation infectieuse de M. [N] aurait certainement été différente avec une attitude différente du docteur [J] à la période initiale de découverte de l'infection (17 novembre 2014), avec alors un germe sensible.

La Cpam de la Haute-Garonne, intimée, a été assignée à personne par acte d'huissier en date du 7 mai 2019 portant contenant dénonce de la déclaration d'appel et n'a pas constitué avocat. Par courrier du 26 février 2019, elle a fait connaître le montant de ses débours, soit 450.324,69 euros.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 5 septembre 2022.

L'affaire a été examinée à l'audience du 26 septembre 2022.

Motifs de la décision :

Sur l'irrecevabilité de l'appel de l'Oniam contre le docteur [J] et par extension contre le docteur [D] :

En vertu de l'article 546 du code de procédure civile, le droit d'appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n'y a pas renoncé.

L'Oniam a fait appel du jugement en ce qu'il a :

- condamné l'Oniam à payer à M. [N] les sommes suivantes :

* au titre des dépenses de santé futures : la somme de 1.391,70 euros,

* au titre des dépenses de véhicule adapté : la somme de 21.095 euros,

* au titre de la tierce personne : la somme de 285.865,51 euros,

* au titre du déficit fonctionnel temporaire : la somme de 15.148,56 euros,

* au titre des souffrances endurées : la somme de 33.000 euros,

* au titre du préjudice esthétique temporaire : la somme de 4.500 euros,

* au titre du déficit fonctionnel permanent : la somme de 21.000 euros,

* au titre du préjudice esthétique permanent : la somme de 18.000 euros,

* au titre du préjudice sexuel : la somme de 6.000 euros,

- condamné l'Oniam à payer à M. [N] la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la Matmut à payer à M. [N] la somme de 153.000 euros,

- condamné M. [J] et M. [D] à relever l'Oniam de l'ensemble de ces condamnations en principal, frais, dépens et article 700 dans la limite de 18% des sommes.

Il demande notamment à la cour de condamner le docteur [J] et le docteur [D] à le garantir à hauteur de 50 % des condamnations prononcées à son encontre en application de l'article L.1142-21 du code de la santé publique.

La fin de non-recevoir doit être soulevée par l'intimé impérativement devant le conseiller de la mise en état .

Le docteur [J] la soulève devant la cour, et non devant le conseiller de la mise en état. Néanmoins, la cour peut relever d'office la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à faire appel (articles 914 alinéa 2 et 125 alinéa 2 du code de procédure civile).

Une partie a intérêt à faire appel, dès lors que ses prétentions n'ont pas été accueillies en première instance.

En l'espèce, l'Oniam a succombé dans ses prétentions à l'encontre de la Matmut.

En revanche, l'Oniam avait demandé à être relevé et garanti par le docteur [J] et le docteur [D] à hauteur de 18% des condamnations mises à sa charge.

Le tribunal a fait droit à cette demande, condamnant M. [J] et M. [D] à relever l'Oniam de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre en principal, frais, dépens et article 700 dans la limite de 18% des sommes, ainsi qu'aux dépens nés du recours.

Dans le cadre de son appel incident, le docteur [D] conteste avoir commis une faute.

Subsidiairement, il demande de retenir une perte de chance de 18% telle que retenue par l'expert. Ainsi, s'il y a faute, il n'est pas contesté par le docteur [D] qu'elle a entraîné une perte de chance de 18%.

L'appel incident du docteur [D] portant sur l'absence de faute n'est pas indivisible avec l'appel principal de la Matmut contre M. [J] et M. [D], demandant d'augmenter la perte de chance à 50%. Pour qu'il y ait indivisibilité, il faudrait le risque d'une impossibilité d'exécution si l'on devait se trouver en présence de décisions distinctes ; de là la nécessité de ne pas laisser à chacun des plaideurs la faculté de rompre le débat en s'abstenant de suivre le sort de tous au niveau de l'appel.

En l'espèce, il n'y aurait pas d'impossibilité d'exécution si l'appel de l'Oniam était déclaré irrecevable envers le docteur [J] et le docteur [D], et si l'on devait statuer sur l'appel incident du docteur [D]. Certes, la faute du docteur [D] est discutée dans l'appel incident, ainsi la condamnation à garantir l'Oniam pourrait concerner le docteur [J] seul, ou bien les deux conjointement. Si tous deux étaient condamnés à garantir l'Oniam, le taux de perte de chance serait de 18% au total, à répartir entre les deux. Si seul le docteur [J] était condamné, le taux de perte de chance serait également de 18%.

Ainsi, l'appel de l'Oniam à l'égard des docteurs [J] et [D] n'est pas indivisible avec l'appel incident du docteur [D].

Il n'est pas non plus indivisible avec les appels incidents concernant la répartition de la perte de chance entre les deux médecins.

Il y a donc lieu de relever d'office que l'Oniam n'est pas recevable à faire appel de ce jugement à l'encontre du docteur [J], faute d'intérêt à agir.

S'agissant de l'appel du jugement contre le docteur [D], il y a lieu également de relever d'office son irrecevabilité sur les éléments ci-dessus expressément débattus concernant le docteur [J] et qui s'appliquent dans les mêmes termes au docteur [D].

Sur la saisine de la cour :

L'appel ne porte pas sur le montant des frais et débours de la Cpam de la Haute Garonne, ni sur l'indemnisation de 10.000 euros octroyée à Mme [N] en réparation des souffrances qu'elle éprouvait à la vue du handicap de son mari, ni sur les frais de médecin-conseil, ni sur le préjudice d'agrément, ni sur la condamnation du docteur [J] à relever l'Oniam de l'ensemble des condamnations mises à sa charge en principal, frais, dépens et article 700 dans la limite de 18% de ces sommes ainsi qu'aux dépens nés du recours, ni sur le fait que le jugement ait été déclaré opposable à la Cpam de la Haute Garonne.

Sur l'indemnisation des consorts [N] par l'Oniam et par la Matmut :

M. [N] a subi une amputation fémorale gauche imputable à l'infection sévère des sites opératoires contractée à la clinique de [Localité 3], dont l'agent bactérien était un Pseudomonas Aeruginosa multi-résistant.

Il s'agit d'une infection associée aux soins, en l'espèce une infection nosocomiale contractée à la clinique de [Localité 3] dans des conditions non imputables à faute.

L'article L 1142-1 II du code de la santé publique dispose : 'Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.

Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret.'

Elle relève d'une indemnisation au titre de la solidarité nationale sur le fondement des dispositions de l'article L 1142-1-1 du code de la santé publique par l'Oniam.

Toutefois, dans la mesure où M. [N] avait contracté auprès de la Matmut un contrat multirisques accidents de la vie, l'Oniam sollicite que l'indemnisation mise à sa charge soit fixée déduction faite des indemnités qui devront être versées par la Matmut.

L'article L 1142-1-1 du code de la santé publique dispose :

'Sans préjudice des dispositions du septième alinéa de l'article L. 1142-17, ouvrent droit à réparation au titre de la solidarité nationale :

1° Les dommages résultant d'infections nosocomiales dans les établissements, services ou organismes mentionnés au premier alinéa du I de l'article L. 1142-1 correspondant à un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à 25 % déterminé par référence au barème mentionné au II du même article, ainsi que les décès provoqués par ces infections nosocomiales.'

L'article L 1142-17 du code de la santé publique dispose :

'Lorsque la commission régionale estime que le dommage est indemnisable au titre du II de l'article L. 1142-1, ou au titre de l'article L. 1142-1-1 l'office adresse à la victime ou à ses ayants droit, dans un délai de quatre mois suivant la réception de l'avis, une offre d'indemnisation visant à la réparation intégrale des préjudices subis.

Cette offre indique l'évaluation retenue, le cas échéant à titre provisionnel, pour chaque chef de préjudice ainsi que le montant des indemnités qui reviennent à la victime, ou à ses ayants droit, déduction faite des prestations énumérées à l'article 29 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 précitée, et plus généralement des indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d'autres débiteurs du chef du même préjudice.

Lorsque l'offre prévoit le versement d'une rente à la victime, cette rente est revalorisée dans les conditions prévues à l'article L. 351-11 du code de la sécurité sociale.

L'offre a un caractère provisionnel si l'office n'a pas été informé de la consolidation de l'état de la victime. L'offre définitive doit être faite dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle l'office a été informé de cette consolidation.

L'acceptation de l'offre de l'office vaut transaction au sens de l'article 2044 du code civil.

Le paiement doit intervenir dans un délai d'un mois à compter de la réception par l'office de l'acceptation de son offre par la victime, que cette offre ait un caractère provisionnel ou définitif.

Si l'office qui a transigé avec la victime estime que la responsabilité d'un professionnel, établissement, service, organisme ou producteur de produits de santé mentionnés au premier alinéa de l'article L. 1142-14 est engagée, il dispose d'une action subrogatoire contre celui-ci. Cette action subrogatoire ne peut être exercée par l'office lorsque les dommages sont indemnisés au titre de l'article L. 1142-1-1, sauf en cas de faute établie de l'assuré à l'origine du dommage, notamment le manquement caractérisé aux obligations posées par la réglementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales.'

L'Oniam est un établissement public à caractère administratif de l'État, qui est garant de la solidarité nationale, en vertu des lois des 2 mars et 31 décembre 2002. Son financement est assuré par une dotation globale, dont le montant est fixé par la loi de financement de la Sécurité sociale. Il bénéficie également, à l'instar des autres fonds de garantie, de financements accessoires, tels que les pénalités dues par l'assureur du responsable en cas de retard dans l'exécution de la procédure d'offre.

Les critères de mise en oeuvre de la solidarité nationale sont réunis en l'espèce : critère d'imputabilité à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins, critère d'anormalité, critère de gravité.

La compétence de l'Oniam obéit au principe de subsidiarité, lequel implique la possibilité, pour le fonds d'indemnisation, d'exercer un recours subrogatoire contre le responsable du dommage et contre son assureur. La procédure d'indemnisation par l'Oniam est facultative. La loi ne supprime pas la possibilité pour la victime de saisir la juridiction compétente d'une action en responsabilité.

En vertu de l'article L 1142-17 du code de la santé publique, l'Oniam déduit de son offre non seulement les prestations énumérées à l'article 29 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 précitée, mais aussi 'les indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d'autres débiteurs du chef du même préjudice.'

Ainsi, l'Oniam peut imputer sur l'indemnité toutes les prestations de nature indemnitaire servies à la victime par des tiers-payeurs, quand bien même ces prestations n'ouvriraient pas droit à recours.

L'article 29 précité énumère les prestations suivantes :

1. Les prestations versées par les organismes, établissements et services gérant un régime obligatoire de sécurité sociale et par ceux qui sont mentionnés aux articles 1106-9, 1234-8 et 1234-20 du code rural ;

2. Les prestations énumérées au II de l'article 1er de l'ordonnance n° 59-76 du 7 janvier 1959 relative aux actions en réparation civile de l'Etat et de certaines autres personnes publiques ;

3. Les sommes versées en remboursement des frais de traitement médical et de rééducation ;

4. Les salaires et les accessoires du salaire maintenus par l'employeur pendant la période d'inactivité consécutive à l'événement qui a occasionné le dommage ;

5. Les indemnités journalières de maladie et les prestations d'invalidité versées par les groupements mutualistes régis par le code de la mutualité, les institutions de prévoyance régies par le code de la sécurité sociale ou le code rural et les sociétés d'assurance régies par le code des assurances.

Les indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d'autres débiteurs du chef du même préjudice sont les sommes que la victime pourrait recevoir au titre des prestations expressément et limitativement prévues par l'article 29 en question d'autres débiteurs qu'un tiers payeur.

Dès lors, seules les indemnités venant compenser les pertes de revenus et l'invalidité pourraient être déduites de la réparation due par l'Oniam.

L'article 1134 ancien du code civil dans sa rédaction applicable en la cause selon lequel les conventions légalement formées sont la loi des parties s'applique aux relations entre M. [N] et la Matmut.

Les conditions générales du contrat d'assurance multirisques accidents de la vie stipulent notamment :

- article 1 : est un accident toute atteinte à l'intégrité corporelle de l'assuré, non intentionnelle de sa part, provenant de l'action soudaine d'une cause extérieure ;

- article 3 : les garanties en cas de blessure sont l'incapacité permanente, les souffrances endurées, le préjudice esthétique permanent, les frais de prothèse et/ou de fauteuil roulant ; les frais d'aménagement du logement et de véhicule adaptés ; les services à la personne ; le forfait hospitalisation ; les pertes de revenus professionnels.

- article 6 : le contrat couvre les accidents médicaux, les affections iatrogène ou les infections nosocomiales ;

- Le contrat prévoit que le capital de base est dû par la Matmut à l'assuré. Seule la détermination du capital complémentaire dépend des sommes réglées par l'Oniam.

- article 8-4 B capital complémentaire : l'indemnité est égale à la différence entre d'une part, la somme résultant du produit du taux d'incapacité par la valeur du point correspondant à ce taux, indiquée à l'article 4-1, auquel il convient, le cas échéant, d'appliquer les majorations ou abattement prévus à l'article 8-3, et d'autre part lorsque l'assuré a été victime d'un accident sanitaire, le montant de l'indemnité compensant l'incapacité permanente (déficit fonctionnel permanent), le retentissement professionnel (incidence professionnelle et/ou pertes de gains professionnels futurs) et l'assistance tierce personne réglée au titre de la solidarité nationale par l'Oniam.

- article 9 souffrances endurées et préjudice esthétique permanent : l'indemnité est égale à la différence entre d'une part le montant déterminé selon les éléments indiqués au tableau de l'annexe II, et d'autre part, lorsque l'assuré a été victime d'un accident sanitaire, le montant de l'indemnité compensant les souffrances endurées et/ou le préjudice esthétique permanent, réglée au titre de la solidarité nationale par l'Oniam ;

- article 11 frais d'aménagement de logement et de véhicule adaptés : l'indemnité est égale à la différence entre d'une part le coût d'acquisition ou de réalisation, initiale, des mesures d'aménagement et d'autre part lorsque l'assuré a été victime d'un accident sanitaire le montant de l'indemnité compensant ces frais réglée au titre de la solidarité nationale par l'Oniam.

Il résulte de ces clauses que les postes de préjudice dont la garantie n'est pas prévue par le contrat d'assurance sont le préjudice esthétique temporaire, les dépenses de santé futures, le déficit fonctionnel temporaire, le préjudice d'agrément, le préjudice sexuel.

Il résulte de ces clauses que les postes capital complémentaire, souffrances endurées, préjudice esthétique permanent, frais d'aménagement de logement et de véhicule adaptés ne sont couverts au titre du contrat d'assurance que déduction faite de l'indemnisation versée par l'Oniam.

La clause qui prive l'assuré du bénéfice de la garantie des risques en considération des circonstances particulières de réalisation du risque s'analyse en clause d'exclusion. En revanche, lorsque l'événement conditionnel est étranger à un sinistre déterminé, s'il affecte en permanence le risque couvert, alors il s'agit d'une condition de garantie. Avec la condition de garantie, l'assureur fait dépendre l'octroi et/ou le maintien de sa garantie à la réalisation de certaines prescriptions préalables, prévues par le contrat, indépendantes de la réalisation du risque.

En l'espèce, les clauses contractuelles précitées s'analysent en une condition de garantie puisqu'elles fixent de façon générale les cas dans lesquels la garantie est acquise. Il faut pour que la Matmut doive sa garantie au titre des postes capital complémentaire, souffrances endurées, préjudice esthétique permanent, frais d'aménagement de logement et de véhicule adaptés que la garantie offerte par l'assureur soit supérieure aux sommes versées par l'Oniam.

Ces clauses sont libellées en caractères apparents et réitérées dans le contrat.

La Matmut soutient que ce contrat n'est pas contraire à l'ordre public.

Elle fait valoir qu'elle n'intervient en vertu du contrat d'assurance que pour compléter l'indemnisation versée par l'Oniam au titre de la solidarité nationale. M. [N] s'est d'ailleurs effectivement adressé à l'Oniam pour demander une prise en charge, d'autant que certains postes ne sont pas couverts par le contrat, mais seulement par l'Oniam.

On ne se trouve pas, contrairement à ce que soutient l'Oniam, dans le cadre de l'exercice d'un recours subrogatoire de la Matmut contre l'Oniam.

L'assureur multirisques ne s'est engagé qu'avec la précision d'assurer un complément d'indemnité par rapport à ce qui est versé par l'Oniam en vertu de la loi.

Ceci n'aggrave pas la situation de l'Oniam par rapport à ce qu'elle est tenue de verser en vertu de la loi. Ceci ne porte atteinte ni au principe de la solidarité nationale, ni au principe de subsidiarité permettant un recours contre le responsable.

Ainsi, le contrat, qui n'est pas contraire à l'ordre public, fait la loi des parties.

L'Oniam, pour s'opposer au paiement, soutient que le contrat d'assurance ne lui est pas opposable.

Cependant, l'Oniam n'est amené à payer que ce qu'il doit en vertu de la loi. Le moyen selon lequel le contrat d'assurance ne lui est pas opposable est donc sans portée. Le contrat ne concerne que les rapports entre la victime ou ses ayants droits et l'assureur multirisques.

La prise en charge par l'Oniam ou la Matmut sera détaillée poste par poste.

Sur les divers postes de préjudices :

Concluant ses réponses à la mission qui lui a été confiée, le docteur [C] a précisé : 'L'état de santé de M. [N] restera vraisemblablement stable, même si l'intéressé semble encore espérer une amélioration de la marche avec prothèse. Cependant le surpoids, l'éventration, la présence d'une prothèse articulaire de la hanche gauche et surtout la précarité de son état cardiaque devraient limiter ces progrès.'

M. [N] est décédé le [Date décès 12] 2020, après le jugement de première instance.

Il n'est pas démontré que le décès soit imputable à l'accident du 28 octobre 2014.

L'indemnisation est donc celle prévue en cas de blessures.

Pour déterminer les montants alloués à chaque type de préjudice, l'Oniam se fonde sur son propre référentiel indicatif d'indemnisation. Cependant, la cour n'est pas liée par le référentiel indicatif d'indemnisation de l'Oniam.

Date de consolidation : L'expert a fixé la date de la consolidation de l'état de la victime le 19 octobre 2016 (70 ans), date à laquelle M. [N] est sorti de la clinique du [15] et n'a plus bénéficié depuis lors de kinésithérapie active.

Préjudices patrimoniaux :

Préjudices patrimoniaux temporaires :

Dépenses de santé actuelles :

L'appel ne porte pas sur le montant des frais et débours de la Cpam de la Haute Garonne

Préjudices patrimoniaux permanents :

Dépenses de santé futures :

L'expert a indiqué que les séances de kinésithérapie (1 à 2 séances hebdomadaires) pour éviter l'enraidissement du moignon et améliorer l'appareillage, devaient être pérennisées.

Il a indiqué que les aides techniques seraient les suivantes : cadre déambulateur, cannes anglaises, 2 fauteuils roulants dont un fauteuil électrique et un fauteuil pliable pour les déplacements en voiture. Les fauteuils doivent être changés au minimum tous les 5 ans.

On doit envisager encore de façon occasionnelle des retouches sur l'emboîture du moignon (frais d'appareillage).

L'appel ne porte pas sur le montant des frais et débours de la Cpam de la Haute Garonne.

Les consorts [N] produisent un relevé de la Cpam mentionnant les participations forfaitaires et franchises pour les années 2015 à 2020.

Ils estiment leur préjudice à 388 euros au titre des participations forfaitaires et franchises pour les années 2017 à 2020.

L'Oniam conteste le lien avec l'accident. Ce lien se déduit cependant de l'importante prise en charge de la caisse au titre des frais notamment d'appareillage.

En conséquence, le préjudice de Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N], au titre des dépenses de santé futures sera fixé à la somme de 388 euros qu'ils réclament.

Infirmant le jugement, l'Oniam sera condamné à leur payer cette somme au titre des dépenses de santé future.

Dépenses de véhicule adapté :

L'expert judiciaire a admis la nécessité d'un véhicule à boîte de vitesse automatique, d'un système de levage du fauteuil roulant ainsi que de leçons de conduite pour permis de conduire spécial.

Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] estiment leur préjudice à ce titre à 17.538 euros, ce qui n'est pas contesté.

Leur préjudice au titre des frais de véhicule adapté sera fixé à la somme de 17.538 euros qu'ils réclament.

Infirmant le jugement l'Oniam sera condamné à leur payer cette somme au titre des frais de véhicule adapté. Il n'y a pas lieu de le mettre à la charge de la Matmut. En effet, le contrat souscrit avec la Matmut ne prévoit qu'une rémunération déduction faite de l'indemnisation par l'Oniam.

Assistance permanente d'une tierce personne :

L'expert judiciaire a admis le besoin viager d'une auxiliaire de vie deux heures par jour tous les jours et d'une auxiliaire ménagère pendant 8 heures par semaine.

Le point de départ de ce besoin est la sortie de la clinique de [Localité 3], le 22 octobre 2015.

5 années, deux semaines et 3 jours, soit 1.844 jours se sont écoulés jusqu'au décès le 8 novembre 2020.

Le taux horaire peut être fixé à :

- auxiliaire de vie : 20 euros ;

- auxiliaire ménagère : 16 euros.

Le besoin financier pour un jour est donc de (2 X20 euros) + (16X8/7) = 58,28 euros.

Pour 1.844 jours, ceci représente 107.478,86 euros.

Il y a lieu de déduire l'allocation personnalisée d'autonomie (APA) : M. [N] s'est vu accorder par le conseil départemental de la Haute Garonne à partir du 15 décembre 2016 l'allocation personnalisée d'autonomie pour un montant de 147,87 euros par mois. Les relevés annuels d'intervention du conseil départemental montrent que le montant de la participation financière versée s'est élevé à 4.378,17 euros.

Le préjudice au titre de la tierce personne s'élève donc à 103.100,69 euros.

Infirmant le jugement, l'Oniam sera condamné à payer cette somme à Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] au titre de la tierce-personne. Il n'y a pas lieu de la mettre à la charge de la Matmut. En effet, le contrat souscrit avec la Matmut ne prévoit qu'une rémunération déduction faite de l'indemnisation versée par l'Oniam.

Préjudices extra-patrimoniaux :

Préjudices extra-patrimoniaux temporaires :

Déficit fonctionnel temporaire :

- DFTT du 13 novembre 2014 au 21 octobre 2015, soit 342 jours ;

- DFTP de 75% du 22 octobre 2015 au 22 février 2016, soit 123 jours ;

- DFTP de 55% du 23 février 2016 au 19 octobre 216, soit 240 jours.

Compte tenu du handicap, la base de 800 euros par mois (26,67 euros par jour) sera retenue.

Ceci représente la somme de 15.148,56 euros, qui correspond à ce que les consorts [N] demandent.

Confirmant le jugement, l'Oniam sera condamné à payer cette somme à Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] au titre du déficit fonctionnel temporaire.

Souffrances endurées :

L'expert judiciaire indique qu'au regard de la répétition et de la longueur des hospitalisations sur près d'un an, des conditions d'urgence dramatique dans lesquelles elles ont été nécessaires, de la lourdeur des interventions chirurgicales nombreuses et répétées, les souffrances endurées sont côtés à 5,5/7. Les parties s'accordent sur ce taux.

Le souffrances endurées seront indemnisées par la somme de 33.000 euros qui correspond à ce que les consorts [N] demandent.

Confirmant le jugement, l'Oniam sera condamné à verser cette somme à Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] au titre des souffrances endurées.

Cette somme est supérieure à ce que le contrat d'assurance prévoit (17.500 euros), de sorte que la Matmut ne doit rien à ce titre.

Préjudice esthétique temporaire :

L'expert judiciaire indique que pendant la période des faits en cause et jusqu'à l'amputation fémorale, la marche était difficile en raison d'une amputation de l'avant-pied gauche non cicatrisée (chaussures thérapeutiques, cannes anglaises), les pansements bilatéraux des membres inférieurs étant nombreux et complexes. Après l'amputation de la cuisse, le préjudice temporaire a rejoint le niveau du préjudice esthétique définitif, à savoir 4,5/7.

Le préjudice esthétique temporaire sera indemnisé par la somme de 4.500 euros qui correspond à ce que les consorts [N] demandent.

Confirmant le jugement, l'Oniam sera condamné à payer cette somme à Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] au titre du préjudice esthétique temporaire.

Préjudices extra-patrimoniaux permanents :

Le déficit fonctionnel permanent, le préjudice esthétique permanent, le préjudice sexuel doivent être liquidés au prorata temporis lorsque la victime est décédée entre le jugement de première instance et l'arrêt d'appel, en fonction de l'espérance de vie à la date de la consolidation. En effet, les héritiers ne peuvent prétendre à l'indemnisation des préjudices extra-patrimoniaux permanents que pour la période antérieure au décès.

Pour un homme âgé de 60 ans en 2005, l'espérance de vie est, selon le bilan démographique 2020 publié par l'INSEE, de 21,4 ans, soit une espérance de vie totale de 81,4 ans. M. [N] est né le [Date naissance 1] 1946, donc était âgé d'environ 60 ans en 2005. Son espérance de vie était donc de 81,4 ans, soit jusqu'au 3 octobre 2027. Lors de la consolidation intervenue le 19 octobre 2016, il restait statistiquement 11 ans et 16 jours, soit 4.031 jours à vivre à M. [N]

Or, il est décédé le [Date décès 12] 2020, soit au bout de 4 ans et 20 jours soit 1.480 jours.

Le prorata temporis est de 1.480/4.031.

Déficit fonctionnel permanent :

L'expert l'a évalué à 40%. Ceci n'est pas contesté.

La valeur est de 1.980 euros le point pour une consolidation à 70 ans.

40 X 1.980 = 79.200 euros.

Il y a lieu d'appliquer le prorata temporis : 79.200 X 1.480/4.031 = 29.078,64 euros.

Le préjudice au titre du déficit fonctionnel permanent s'établit à 29.078,64 euros.

La Matmut a versé un capital de base de 51.000 euros qui se déduit de ce qui est dû par l'Oniam en application de l'article L 1142-17 du code de la santé publique. L'Oniam ne doit donc plus rien aux consorts [N] au titre du déficit fonctionnel permanent.

Infirmant le jugement, les consorts [N] seront déboutés de leur demande contre l'Oniam au titre du déficit fonctionnel permanent.

Au titre du capital complémentaire, la Matmut leur doit une indemnité égale à la différence entre :

- d'une part la somme résultant du produit du taux d'incapacité par la valeur du point correspondant à ce taux, soit en l'espèce 4.350. Lorsque l'incapacité permanente nécessite l'assistance d'une tierce personne au minimum 2 h par jour, la valeur du point est majorée de 50%, passant inais à 6/525 . Dès lors, ceci représente 40 X 6.525 = 261.000 euros ;

- et d'autre part lorsque l'assuré a été victime d'un accident sanitaire, le montant de l'indemnité compensant l'incapacité permanente (déficit fonctionnel permanent), le retentissement professionnel (incidence professionnelle et/ou pertes de gains professionnels futurs) et l'assistance tierce personne réglée au titre de la solidarité nationale par l'Oniam ;

soit 261.000 - 29.078,64 - 103.100,69 = 128.820,67 euros.

Infirmant le jugement, la Matmut sera condamnée à payer à Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] la somme de 128.820,67 euros au titre du capital complémentaire.

La Matmut a été condamnée en première instance à verser à ce titre 153.000 euros. Elle a versé cette somme. Elle demande la condamnation des consorts [N] à lui reverser le surplus des sommes versées au titre du capital complémentaire.

Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] seront condamnés à reverser à la Matmut le trop perçu entre les sommes qu'elle a versées et les sommes qu'elle est condamnée à leur payer.

Préjudice esthétique permanent :

L'expert judiciaire indique que le patient se présente le plus souvent sur un fauteuil roulant, la marche avec prothèse de cuisse gauche articulée est possible mais difficile, avec boiterie importante et nécessite deux cannes anglaises. Il estime le préjudice esthétique permanent à 4,5/7.

Le préjudice viager représenterait 18.000 euros.

Ramené au prorata temporis, il représente 18.000 X 1.480/4.031 = 6.608,78 euros.

L'Oniam sera condamné à verser à Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] la somme de 6.608,78 euros au titre du préjudice esthétique permanent.

Le contrat d'assurance prévoit une somme de 7.500 euros. Infirmant le jugement, la Matmut sera condamnée à payer à Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] la somme de 7.500 - 6.608,78= 891,22 euros au titre du préjudice permanent.

Préjudice sexuel :

L'expert judiciaire indique que l'amputation de la cuisse rend la réalisation de l'acte sexuel très difficile, et qu'il existe un préjudice sexuel imputable certain.

Le préjudice viager serait de 6.000 euros.

Au prorata temporis, il représente 6.000 X 1.480/4.031 = 2.202,93 euros.

Infirmant le jugement, l'Oniam sera condamné à verser la somme de 2.202,93 euros à Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] au titre du préjudice sexuel.

Le jugement dont appel sera confirmé en ce qu'il a dit que l'Oniam ne remboursera pas aux tiers payeurs les indemnités de toute nature versées à M. [N]. En effet, l'Oniam n'ayant pas la qualité d'auteur responsable, au sens de l'article L 376-1 du code de la sécurité sociale, lorsqu'il indemnise les victimes sur le fondement de l'article L 1142-1 II aucun recours subrogatoire ne peut être exercé contre lui par les caisses de sécurité sociale.

Sur l'irrecevabilité de la demande de garantie formulée par la Matmut à l'encontre du docteur [J] et par extension à l'encontre du docteur [D] :

Vu l'article 564 du code de procédure civile.

La demande de garantie formulée par la Matmut à l'encontre du docteur [J] constitue une demande nouvellement formée en cause d'appel.

En effet, en première instance, la Matmut demandait le débouté des demandes de M. [N], estimant que son versement de 51.000 euros correspondait à l'application du contrat. Seul l'Oniam recherchait la garantie des docteurs [J] et [D].

La demande de garantie formée par la Matmut contre le docteur [J] est une demande nouvelle en appel, puisqu'il s'agit d'un recours exercé contre une partie. C'est une demande indépendante de la demande initiale tendant au débouté des demandes de M. [N]. Elle est irrecevable.

Il y a lieu de relever d'office l'irrecevabilité de la demande de garantie formulée par la Matmut à l'encontre du docteur [D], sur ces éléments expressément débattus et qui s'appliquent dans les mêmes termes au docteur [D] et au docteur [J].

La demande de garantie formulée par la Matmut à l'encontre du docteur [D] sera donc déclarée d'office irrecevable.

Sur l'appel incident concernant la faute du docteur [D] :

Sur l'opposabilité du rapport d'expertise judiciaire au docteur [D] :

Une première réunion d'expertise a eu lieu le 25 avril 2017 en présence notamment de M. [J].

Au cours de ce premier débat contradictoire, il est apparu qu'il fallait rendre les conclusions de l'expert communes et opposables au docteur [S] [D], autre chirurgien vasculaire de la clinique de [Localité 3]. Par ordonnance de référé du 18 mai 2017, l'expertise a été rendue commune et opposable au docteur [S] [D].

Une seconde réunion d'expertise a eu lieu le 5 septembre 2017, en présence notamment du docteur [D], mais sans la présence du docteur [J] pourtant convoqué.

Le 16 septembre 2017, un pré-rapport a été communiqué aux parties, et les dires ont été recueillis.

Le docteur [J] a été dûment appelé, et le docteur [D] aussi. Le principe du contradictoire a été respecté. Les soupçons de parti-pris de la part de l'expert ou du sapiteur en faveur du docteur [J] ne sont pas démontrés. Le docteur [D] a pu produire des dires par son conseil auxquels il a été répondu.

D'ailleurs, le docteur [D] ne demande pas la nullité du rapport d'expertise.

Sur la faute du docteur [D] :

Le docteur [D] est intervenu le 22 novembre 2014, en remplacement du docteur [J] qui prenait des congés pour deux semaines.

Par la suite, il apparaît comme médecin référent dans plusieurs documents.

Il existait une antibiothérapie mise en place par le docteur [J] depuis le 13 novembre 2014 avec des modifications les 17 et 20 novembre. Les analyses des prélèvements dont les résultats sont connus depuis le 19 et le 20 novembre montrent la présence d'un germe 'Pseudomonas Aeruginosa' responsable de l'infection. Le docteur [D] confronté à la septicémie a modifié le traitement le 23 novembre et l'expert a relevé qu'il n'existait pas de trace de la consultation d'un infectiologue alléguée par le docteur [D].

L'antibiothérapie n'a pas été assez longue : pour une durée de 12 jours seulement alors que les recommandations prévoient une durée minimale de 15 jours.

Le 22 décembre 2014 s'est produit une rupture artérielle à caractère septique, ce qui a conduit le docteur [J] à réintervenir en urgence, et une nouvelle antibiothérapie a été prescrite. Le sapiteur relève qu'elle n'est pas adaptée, car elle utilise l'IMIPENEME auquel le germe est résistant d'après les résultats des analyses. Le docteur [J] a modifié à raison le traitement le 27 décembre mais le docteur [D] l'a stoppé au bout de 17 jours alors que les recommandations préconisent une durée de 6 semaines.

M. [N] a été réadmis en urgence le 11 janvier 2015 à la suite d'une nouvelle rupture hémorragique du pontage fémoro-péronier gauche.

Après l'intervention et devant le caractère toujours septique, une nouvelle antibiothérapie a été prescrite par les docteurs [D] et [K]. Ce traitement comportait toujours de l'IMIPENEME et il aura une durée de 8 jours, que le sapiteur critique toujours puisque le germe est résistant et le traitement trop court.

Le 25 janvier 2015 est survenue une récidive hémorragique qui conduira à une nouvelle hospitalisation jusqu'au 12 mars 2015.

Le docteur [W] a prescrit une nouvelle antibiothérapie adaptée au résultat des prélèvements (COLIMYCINE). Le sapiteur relève qu'à l'initiative du docteur [D] le traitement aura duré 48 heures, et M. [N] regagnera son domicile sans couverture antibiotique, alors que les recommandations préconisent un traitement de 6 semaines.

Entre le 24 avril et le 5 mai 2015, il sera à nouveau admis à la clinique, toujours en état septique.

Le germe résistant à tous les médicaments sauf la COLYMYCINE était toujours présent et le docteur [D] fera appel à un infectiologue, le docteur [O], ce qui conduira à une nouvelle antibiothérapie. A partir de ce moment, la prise en charge infectieuse sera conforme aux recommandations, mais elle ne permettra pas l'éradication totale du Pseudomonas Aeruginosa, ce qui conduira à l'amputation.

Même si le docteur [D] insiste sur le fait qu'une chirurgie était le seul moyen pour mettre à terme à l'infection et qu'elle relevait de la responsabilité de son associé, il n'apporte pas d'éléments pour expliquer le recours tardif à un spécialiste, ni la brièveté des traitements, ni la persistance de l'utilisation d'un médicament auquel le germe était résistant.

L'expert judiciaire estime que du fait du manquement dans la conduite de l'antibiothérapie et du recours trop tardif à l'avis d'un médecin infectiologue, l'infection des sites opératoires a été prolongée et l'issue défavorable du membre inférieur gauche a été favorisée. Il estime que ce manquement a occasionné pour le patient une perte de chance d'éviter l'amputation de la cuisse gauche, de 18%.

La faute du docteur [D] est donc démontrée.

La faute étant démontrée, le taux de perte de chance de 18% retenu en première instance n'est pas discuté par le docteur [D].

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné M. [D] à relever l'Oniam de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre en principal, frais, dépens et article 700 dans la limite de 18% de ces sommes ainsi qu'aux dépens nés du recours.

Sur les appels incidents concernant la répartition de la perte de chance entre les deux médecins :

Le docteur [D] critique la ligature tibiale postérieure effectuée par le docteur [J]. Cependant, l'expert judiciaire a estimé que les soins chirurgicaux ont été attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science. Il relève uniquement un manquement des chirurgiens dans la conduite du traitement médical de l'infection.

Le docteur [J] n'explique en rien l'absence de recours à un spécialiste dès le 19 novembre 2014, et ce d'autant qu'il insiste sur la complexité du traitement, ni pour quelle raison l'antibiotique n'a pas été adapté au germe identifié.

A supposer que le 19 novembre 2014, le docteur [J] ait pu légitimement attendre les résultats d'un angioscanner, la même erreur s'est reproduite entre le 22 et le 27 décembre 2014 sans que l'on puisse comprendre ce retard de 5 jours, que le docteur [J] ait ou non prescrit le traitement du 22 décembre, ce qu'il conteste.

La nécessaire concertation qui devait exister entre les deux médecins pour mettre sur pied la meilleure réponse possible devant un cas difficile n'apparaît pas ; le recours à un spécialiste aurait permis une adaptation des traitements au germe.

Il existe un flou ne permettant pas de comprendre qui était le médecin référent.

L'absence de coordination entre le docteur [J] et le docteur [D] et l'absence de consultation d'un spécialiste conduit à retenir une part égale de responsabilité entre eux, soit 50% chacun.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit que dans les rapports entre M. [U] [J] et M. [S] [D], les sommes se répartiront par moitié.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :

L'Oniam et la Matmut seront condamnés in solidum aux dépens de première instance, en ce compris les frais d'expertise judiciaire, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, et aux dépens d'appel.

Il y a lieu de rejeter la demande de Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur nom personnel et en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] tendant à ce que l'Oniam supporte les sommes découlant de l'application de l'article A 444-32 du code de commerce en cas de recours à l'exécution forcée de la présente décision. En effet, l'Oniam se trouvant débiteur des consorts [N], les frais de l'exécution forcée éventuelle du présent arrêt sont par principe à sa charge en application de l'article L 111-8 du code des procédures civiles d'exécution dans les strictes limites d'ordre public prévues par ce texte, de sorte que les frais laissés par les textes réglementaires à la charge du créancier de l'exécution qui ne sont pas des dépens et ne revêtent pas le caractère d'un dommage ne sauraient être mis à la charge du débiteur de l'exécution autrement que dans le cadre des prévisions de l'article 700 du code de procédure civile.

Le jugement sera confirmé sur l'article 700 du code de procédure civile.

L'Oniam et la Matmut seront condamnés in solidum à payer à Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur nom personnel et en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel et non compris dans les dépens.

La Matmut et le docteur [J] seront déboutés de leurs demandes sur le même fondement.

En application de l'article L 376-1 du code de la sécurité sociale, l'arrêt sera déclaré opposable à la Cpam de la Haute Garonne dont la créance a été produite aux débats.

Par ces motifs,

La Cour,

Déclare d'office irrecevable l'appel de l'Oniam contre le docteur [U] [J] et contre le docteur [S] [D] ;

Statuant dans les limites de sa saisine,

Infirme le jugement, sauf ses dispositions concernant :

- la condamnation de M. [D] à relever l'Oniam de l'ensemble des condamnations mises à sa charge en principal, frais, dépens et article 700 dans la limite de 18% de ces sommes ainsi qu'aux dépens nés du recours ;

- la répartition par moitié des sommes dans les rapports entre M. [J] et M. [D] ;

- les condamnations au titre du déficit fonctionnel temporaire, des souffrances endurées et du préjudice esthétique temporaire, sauf à préciser que les sommes sont dues à Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N] en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] ;

- l'absence de remboursement par l'Oniam aux tiers payeurs des indemnités de toute nature versées à M. [N] ;

- les frais irrépétibles ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, et y ajoutant,

Condamne l'Oniam à payer à Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N], les sommes suivantes :

- au titre des dépenses de santé futures : 388 euros ;

- au titre des dépenses de véhicule adapté : 17.538 euros ;

- au titre de la tierce-personne : 103.100,69 euros ;

- au titre du préjudice esthétique permanent : 6.608,78 euros ;

- au titre du préjudice sexuel : 2.202,93 euros ;

Déboute Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] de leur demande contre l'Oniam au titre du déficit fonctionnel permanent ;

Condamne la Matmut à payer à Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] la somme de 128.820,67 euros au titre du capital complémentaire ;

La condamne à leur payer la somme de 891,22 euros au titre du préjudice permanent ;

Condamne Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N] en qualité d'ayants droit de M. [E] [N] à reverser à la Matmut le trop perçu entre les sommes qu'elle a versées et les sommes qu'elle est condamnée à leur payer ;

Déclare irrecevable le recours en garantie de la Matmut contre le docteur [J] et le déclare d'office irrecevable contre le docteur [D] ;

Condamne in solidum l'Oniam et la Matmut aux dépens de première instance, en ce compris les frais d'expertise judiciaire, et aux dépens d'appel, avec application au profit de Me [M] de la Scpi [M] Fontanier Combarel des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

Rejette la demande de Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur nom personnel et en leur qualité d'ayants droit de M. [E] [N] tendant à ce que l'Oniam supporte les sommes découlant de l'application de l'article A 444-32 du code de commerce en cas de recours à l'exécution forcée de la présente décision ;

Condamne in solidum l'Oniam et la Matmut à payer à Mme [A] [F] veuve [N], Mme [X] [N] épouse [G] et M. [H] [N], agissant en leur nom personnel et en qualité d'ayants droit de M. [E] [N] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel et non compris dans les dépens ;

Déboute la Matmut et le docteur [J] de leurs demandes sur le même fondement ;

Déclare l'arrêt opposable à la Cpam de la Haute Garonne.

Le Greffier Le Président

N. DIABY M. DEFIX