12/09/2022
ARRÊT N°
N° RG 20/01025
N° Portalis DBVI-V-B7E-NQ5F
MD/RC
Décision déférée du 23 Janvier 2020
TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO,
JCP de TOULOUSE - 14/02189
Mme GAUMET
S.A.R.L. KAUFMAN & BROAD MIDI PYRENEES
C/
S.A. SMA SA
S.A.R.L. MAITRISE D'OEUVRE OTRIO M2O
ALLIANZ IARD
S.A. AXA FRANCE IARD
CONFIRMATION
Grosse délivrée
le
à
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
***
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
1ere Chambre Section 1
***
ARRÊT DU DOUZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX
***
APPELANTE
S.A.R.L. KAUFMAN & BROAD MIDI PYRENEES
Prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège en cette qualité
[Adresse 2]
[Localité 3]
Représentée par Me Michaël MALKA-SEBBAN, avocat au barreau de TOULOUSE
INTIMEES
S.A. SMA SA
Prise en la personne de son représentant légal domicilié en
cette qualité audit siège et en sa qualité d'assureur de la S.A.R.L KAUFMAN & BROAD MIDI PYRENEES
[Adresse 7]
[Localité 6]
Représentée par Me Ingrid CANTALOUBE-FERRIEU, avocat au barreau de TOULOUSE
S.A.R.L. MAITRISE D'OEUVRE OTRIO M2O
Prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège en cette qualité
[Adresse 5]
[Localité 3]
Défaillant
ALLIANZ IARD
Prise en sa qualité d'assureur RC de la Société KAUFMAN & BROAD MIDI PYRENEES
[Adresse 1]
[Localité 8]
Représentée par Me Etienne DURAND-RAUCHER de la SCP CABINET MERCIE - SCP D'AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE
S.A. AXA FRANCE IARD
Es qualité d'ancien assureur de la S.A.R.L MAITRISE D'OEUVRE OTRIO M2O
[Adresse 4]
[Localité 9]
Représentée par Me Olivier LERIDON de la SCP LERIDON LACAMP, avocat au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR
Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 28 Mars 2022 en audience publique, devant la Cour composée de :
M. DEFIX, président
J.C GARRIGUES, conseiller
S. LECLERCQ, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : N. DIABY
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par M. DEFIX, président, et par N.DIABY, greffier de chambre.
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EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Suivant un permis de construire délivré par la commune de [Localité 3] (31), en date du 23 juin 2006, la Snc Kaufman & Broad Promotion 5 a fait construire au [Adresse 10] un ensemble immobilier soumis au régime de la copropriété comportant au total 47 logements répartis dans deux cages en R+3 sur sous sol.
La déclaration d'ouverture de chantier est intervenue le 5 juin 2007 et la réception des travaux entre les entreprises et le maître de l'ouvrage a été prononcée le 27 février 2009 avec réserves, levées par procès-verbal du 3 juin 2009.
L'immeuble ainsi édifié, dénommé [Adresse 11] est soumis au statut de la copropriété.
La livraison des parties communes à la société Avantim, alors syndic de copropriété, est également intervenue le 27 février 2009 avec réserves, levées également par procès-verbal du 3 juin 2009. La Sas Square Habitat vient désormais aux droits de la société Avantim, laquelle a antérieurement été remplacée dans ses fonctions de syndic par la Sarl Agei.
Le 18 février 2011, ce nouveau syndic a fait constater par huissier de justice, l'existence de désordres et malfaçons puis, en l'absence d'aboutissement de discussions engagées avec le promoteur, le Syndicat des copropriétaires a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse en faisant assigner la Snc Kaufman & Broad Promotion 5 et plusieurs entreprises intervenues à l'acte de construire dont la Sarl Kaufman & Braud Midi Pyrénées, filiale du promoteur.
Par ordonnance rendue le 26 mai 2011, le juge des référés a ordonné une expertise et commis M. [T] pour y procéder. Les opérations de l'expert ont été étendues à d'autres entreprises suivant ordonnance du 7 février 2012. L'expert a établi son rapport le 8 août 2012.
Suivant exploits d'huissier en dates des 22, 27 mai, 06, 13 juin 2014, le Syndicat des copropriétaires a saisi le tribunal de grande instance de Toulouse, aux fins d'obtenir l'indemnisation de ses préjudices, procédure au cours de laquelle sont intervenus plusieurs copropriétaires.
Par un jugement réputée contradictoire en date du 23 janvier 2020, le tribunal judiciaire de Toulouse a :
- déclaré irrecevable toute action du Syndicat des copropriétaires de la [Adresse 11] représentée par son syndic la Sarl Agei et des copropriétaires engagée à l'encontre des constructeurs quel qu'en soit le fondement :
* au titre des cunettes des balcons, que ce soit au titre des préjudices matériels ou immatériels,
* des façades,
* des jardinières situées au 3 étage ;
- débouté le Syndicat des copropriétaires et et les copropriétaires de leurs demandes formées contre les constructeurs concernant :
* le décollement de carreaux en sol de 4 balcons et la non-conformité du petit balcon du logement B31,
* les équipements lourds permanents situés en toiture terrasse des bâtiments A et B ;
- condamné in solidum la Snc Kaufman & Broad Midi-Pyrénées et la Sas Square Habitat à payer au Syndicat des copropriétaires de la [Adresse 11] représentée par son syndic la Sarl Agei les sommes de :
* 207 53,20 euros TTC au titre des travaux de reprise sur les balcons,
* 25 794,35 euros au titre des travaux de reprise des façades,
- dit que les sommes allouées au Syndicat des copropriétaires au titre des travaux de reprise des cunettes de balcons et des façades portent indexation sur l'indice BT 01 entre le 3 février 2017 et le jour du présent jugement,
- débouté le Syndicat des copropriétaires de ses demandes de condamnation in solidum de la Sma Sa et la Sa Serenis assurances avec la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées et la Sas Square Habitat au titre des travaux de reprise des balcons et des façades,
- débouté la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées de sa demande en garantie par la Sma Sa,
- débouté le Syndicat des copropriétaires et les copropriétaires de leur demande de dommages et intérêts contre la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées et la Sas Square Habitat au titre de l'immobilisation des balcons durant les travaux,
- débouté le Syndicat des copropriétaires de ses demandes contre la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées et la Sas Square Habitat au titre des travaux de remprise des jardinières du 3ème étage et des élement d'équipement lourds permanents,
- débouté la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la Sa Zurich insurance,
- déclaré irrecevable l'action engagée par la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées à l'encontre d'Allianz au motif de sa prescription,
- condamné la Smabtp ès qualités d'assureur de la Sarl Entreprise générale de peinture Richard Kessas à payer au Syndicat des copropriétaires et aux copropriétaires de la [Adresse 11] représentée par son syndic la Sarl Agei d'un montant de 16 149,94 euros TTC au titre des travaux de reprise de la peinture en sous face des balcons, avec indexation sur l'indice BT 01 entre le 3 février 2017 et le jour du présent jugement ;
- fixé au passif de la Sarl Entreprise générale de peinture Richard Kessas représentée par Me [G], son mandataire judiciaire, une créance au profit du Syndicat des copropriétaires de la [Adresse 11] représentée par son syndic la Sarl Agei d'un montant de 16.149,94€ TTC au titre des travaux de reprise de la peinture en sous face des balcons,
avec indexation sur l'indice BT 01 entre le 3 février 2017 et le jour du présent jugement, sous réserve de la régularité de la procédure ;
- débouté le Syndicat des copropriétaires et les copropriétaires de leurs demandes à l'encontre des autres parties au titre des travaux de reprise de la peinture en sous face des balcons ;
- rejeté le recours de la Smabtp à ce même titre ;
- débouté le Syndicat des copropriétaires et les copropriétaires de leur demande au titre des travaux de reprise des garde-corps des balcons ;
- débouté M. [C] de sa demande de dommages et intérêts au titre du déboitement d'un évent ;
- condamné la Sas Square Habitat, la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées et la Smabtp es qualités d'assureur de la Sarl Entreprise générale de peinture Richard Kessas in solidum à payer au Syndicat des copropriétaires la somme totale de 24 277,96 euros TTC au titre du coût de la maîtrise d'oeuvre et de la coordination SPS pour l'exécution des travaux de reprise, avec indexation sur l'indice BT01 entre le 3 février 2017 et le la Sas Square Habitat, la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées et la Smabtp es qualités d'assureur de la Sarl Entreprise générale de peinture Richard Kessas in solidum à payer au Syndicat des copropriétaires la somme de 6 022,55 euros TTC au titre de la prime d'assurances dommages-ouvrage ;
- rejeté toute autre demande formée par le Syndicat des copropriétaires et les copropriétaires agissant à titre individuel ;
- dit que dans leurs rapports entre elles, la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées conservera 80% de la charge de la dépense finale au titre des travaux de reprise sur les balcons et les façades et que la Sas Square Habitat en conservera 20%, proportions dans lesquelles il est fait droit au recours de cette dernière ;
- dit que dans leurs rapports entre elles :
* la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées conservera 78% de la dépense finale au titre du coût de la maîtrise d'oeuvre, de la coordination SPS et de la prime d'assurance dommages-ouvrage pour l'exécution des travaux de reprise,
* que la Sas Square Habitat en conservera 16%
* et la Smabtp es qualités d'assureur de la Sarl Entreprise générale de peinture Richard Kessas 6% et fait droit au recours de la Sas Square Habitat dans ces proportions ;
- rejeté tout autre recours formé par la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées, la Sas Square Habitat et la Smabtp ;
- condamné la Sas Square Habitat, la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées et la Smabtp es qualités d'assureur de la Sarl Entreprise générale de peinture Richard Kessas in solidum aux aux dépens de l'instance, en ce compris les frais de la procédure de référé et ceux de l'expertise judiciaire, desquels vient en déduction la somme de 6 268,86 euros allouée au Syndicat des copropriétaires à titre de provision pour le procès dans le cadre de l'ordonnance rendue le 19 mai 2016 par le juge de la mise en état ;
- accordé le bénéfice de distraction à la Scpi Rastoul-Fontanier Combarel, la Scp Monferran Carriere Espagno, la Scp Barbier et associés, la Selas Clamens, Me Leridon et Me Assaraf Dolques ;
- condamné la Sas Square Habitat, la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées et la Smabtp es qualités d'assureur de la Sarl Entreprise générale de peinture Richard Kessas in solidum à payer au Syndicat des copropriétaires la somme de 12 815,60 euros au titre des frais irrépétibles, en ce compris le coût de l'assistance technique à expertise ;
- dit que la charge de la dépense finale au titre des dépens et des frais irrépétibles sera supportée selon la même répartition que celle adoptée concernant le coût de la maîtrise d'oeuvre, de la coordination SPS et la prime d'assurance dommages-ouvrage ;
- condamné la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées à payer à la Sa Zurich insurance et à la Sa Allianz iard chacune la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- rejeté toutes les autres demandes formées par les autres parties au titre de leurs frais irrépétibles ;
- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement.
Spécialement, le tribunal a déclaré l'action engagée par la Sarl Kaufman & Braud Midi Pyrénées à l'encontre de son assureur RC, la Sa Allianz, prescrite en raison de l'expiration du délai biennal prévu à l'article L. 114-1 du code des assurances et dont le point de départ devait être fixé au 22 septembre 2015, date de mise en cause par la Compagnie Axa, en jugeant que les informations contenues dans le contrat étaient conformes aux prescrptions légales.
Il a ensuite rejeté la demande formée par la Sarl Kaufman & Braud Midi Pyrénées à l'égard de son assureur RC, Sma dont la police a été résiliée à effet du 31 décembre 2009 au motif que s'agissant d'une responsabilité contractuelle ne relevant d'une garantie obligatoire, la première réclamation a été adressée postérieurement à cette résiliation qui a été suivie de souscriptions de garanties identiques rendant inopérante la demande présentée contre la Sa Sma.
Le tribunal a par ailleurs retenu la responsabilité contractuelle de la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées pour manquement à son devoir de conseil lors de la réception de l'ouvrage et pour laquelle elle était chargée d'assister le maître de l'ouvrage.
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Par déclaration en date du 19 mars 2020, la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées a relevé appel de ce jugement en ce qu'il a :
- débouté la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées de sa demande de garantie par la société Sma Sa,
- déclaré irrecevable l'action engagée par la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées à l'encontre de la Sa Allianz au motif de sa prescription,
- rejeté tout autre recours formé par la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées.
EXPOSÉ DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 17 juin 2020, la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées, appelante, demande à la cour, au visa des articles 1147 ancien, 1231-1, 1792 et suivants du code civil de :
- réformer le jugement dont appel en ce qu'il a :
* débouté la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées de sa demande de garantie par la société Sma Sa,
* déclaré irrecevable l'action engagée par la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées à l'encontre de la Sa Allianz au motif de sa prescription,
* rejeté tout autre recours formé par la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées,
Statuant à nouveau,
À titre principal, condamner la société Sma Sa à lui régler la somme de 247 285 euros au titre de sa garantie due suivant contrat n° 511030H7354/001, assortie des intérêts de retard au taux légal en vigueur à compter du 23 janvier 2020, date de la décision de première instance,
À titre subsidiaire, condamner la société Allianz iard à lui régler la somme de 247 285 euros au titre de sa garantie due suivant contrat n° 53404641 à effet du 1er janvier 2014, assortie des intérêts de retard au taux légal en vigueur à compter du 23 janvier 2020, date de la décision de première instance,
À titre très subsidiaire, condamner la société Axa, ès qualités de compagnie d'assurance de la Sarl M20-Otrio à lui régler la somme de 123 642,50 € correspondant à 50 % des condamnations mises à sa charge, assortie des intérêts de retard au taux légal en vigueur à compter du 23 janvier 2020, date de la décision de première instance,
En tout état de cause, - condamner tout succombant à la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
La Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées considère que la première réclamation caractérisée par sa mise en cause par la société Axa, le 22 septembre 2015, est antérieure à l'expiration du délai subséquent de dix ans prévu par la convention d'assurance Sma et que la garantie souscrite à compter du 1er décembre 2014 auprès de la Sa Allianz est différente car cette dernière est limitée aux immeubles collectifs ou maisons individuelles 'exclusivement réalisées par K&B' de sorte qu'elle ne peut rendre inopérante la demande dirigée contre la société Sma, cela d'autant que le CCTP, même rédigé de manière imprécise sur l'étendue de la mission de la société K&B, ne laissait aucun doute sur la maîtrise d'oeuvre d'exécution dans les immeubles collectifs, réellement exercée dans ce chantier à la suite de la société M2O Otrio.
Elle a aussi soutenu que l'assignation d'appel en cause qui lui a été délivrée par la société Axa en qualité d'assureur de la société M2O Otrio, fondée sur l'article 1382 du code civil tendait à obtenir la garantie au titre d'une responsabilité exclusivement décennale de sorte qu'elle a immédiatement appelé son assureur décennal en la cause mais qu'elle n'a pris conscience que lors du dépôt de conclusions déposées le 4 septembre 2018 par la société Sma ayant pour la première fois dénié sa garantie au titre de cette responsabilité qu'elle appelé en la cause la Sa Allianz de sorte que l'action ainsi engagée n'est pas prescrite.
Elle a enfin rappelé qu'ayant succédé à la société M2O Otrio en qualité de maître d'oeuvre d'exécution à la suite de résiliation du marché avec cette dernière société, elle ne saurait supporter l'entière responsabilité contractuelle liées aux fautes commises dans la maîtrise d'oeuvre d'exécution par la société M2O Otrio, justifiant ainsi son recours en garantie à l'encontre de la société Axa à hauteur de 50 % du montant des condamnations mises à sa charge.
Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 6 octobre 2020, la Sma Sa, intimée, demandent à la cour, au visa de l'article 1792 du code civil, et des articles L241-1, L124-5, l'annexe I à l'article A 243-1 du code des assurances, de :
À titre principal,
- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il l'a mis hors de cause,
- condamner la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées ou tout autre succombant à lui régler la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au paiement des dépens dont distraction au profit de Me Cantaloube Ferrieu sur ses affirmations de droit,
À titre subsidiaire,
- réformer le jugement dont appel et partager par moitié entre la Sarl Otrio M2O et la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées la part finale de responsabilité mise à la charge des maîtres d''uvre d'exécution,
- condamner en conséquence la compagnie Axa, assureur de la société Otrio M2O, à la relever et la garantir de toute condamnation susceptible d'être prononcée à son encontre à hauteur de 50%,
- 'dire et juger' qu'elle est fondée à opposer à tout tiers sa franchise contractuelle égale à 50 franchises de base, soit 8 900 euros.
La Sa Sma a rappelé que la garantie 'responsabilité professionnelle de l'ingéniérie Bâtiment' dont bénéficiait la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées a été souscrite en base réclamation à l'exception de la garantie décennale et a soutenu que la réclamation faite le 22 septembre 2015 à son assurée est postérieure à la résiliation effective le 31 décembre 2009 et relève de la garantie des assureurs qui lui ont succédé (Zurich puis Allianz) en soulignant le caractère particulièrement large de la couverture souscrite auprès d'Allianz portant notamment sur la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle.
Subsidiairement, la Sa Sma a demande un partage de moitié entre les deux maîtres d'oeuvre qui se sont succédés, des sommes dues au titre des condamnations susceptibles d'être garanties.
Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 16 septembre 2020, la compagnie d'assurance Allianz iard, intimée, demande à la cour, au visa de l'article L. 114-1 du code des assurances, de :
- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il déclare irrecevable l'action engagée par la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées à son encontre au motif de sa prescription,
Subsidiairement,
- 'dire et juger' qu'elle ne doit pas garantir la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées des condamnations prononcées à son encontre pour des désordres matériels relevant de la responsabilité contractuelle,
À titre infiniment subsidiaire,
- 'dire et juger' qu'elle serait fondée à opposer à tous la franchise contractuelle,
- condamner la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées au paiement de la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- La condamner aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Rappelant qu'il est de jurisprudence que le délai de prescription biennale court du jour où l'assuré a eu connaissance de la réalisation du risque de nature à entraîner le jeu de la garantie et non du jour du refus de garantie de l'assureur, la Sa Allianz a considéré que le point de départ de l'action engagée contre elle par la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées doit être fixé au 22 septembre 2015 et que le délai de prescription est expiré étant souligné la clarté des informations portées sur son régime dans la police d'assurance.
Subsidiairement, la Sa Allianz a soutenu, d'une part que la police soucrite par la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées auprès de la Sa Sma couvrait la responsabilité civile contractuelle de droit commun prévue à l'ancien article 1147 du code civil et que la résiliation de la police ouvrait à ce titre une garantie de dix ans minimum et, d'autre part que la garantie soucrite auprès de la Sa Allianz ne couvre que les seuls dommages immatériels consécutifs à un dommage de nature décennale.
Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 25 août 2020, la compagnie Axa France iard, ès qualités d'ancien assureur de la Sarl Maîtrise d'oeuvre otrio M2O, intimée, demande à la cour, au visa des articles 1147 ancien et 1792-6 du code civil, de :
- confirmer le jugement dont appel dans toutes ses dispositions,
- débouter la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées et les autres parties de leurs demandes contre la compagnie Axa,
Y ajoutant,
- condamner la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées à payer à l'intimé une indemnité de 5 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de l'instance devant la cour.
La société Axa considère que peu importe que la société M2O Otrio ait pu commettre des négligences lors de l'exécution de son marché dans la mesure où elle n'avait jamais eu pour mission d'assister le maître d'ouvrage lors des opérations de réception, le contrat ayant été préalablement résilié et que l'absence de réservation des désordres des façades et balcons alors qu'ils étaient apparents constitue une faute exclusive de la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées s'agissant d'un manquement à son obligation de conseil lors de la réception.
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L'ordonnance de clôture est intervenue le 15 mars 2022 et l'affaire a été examinée à l'audience du 28 mars 2022.
MOTIVATION
- sur la recevabilité des demandes formées contre la Sa Allianz :
1. Il est constant que suivant contrat du 3 février 2014 avec effet au 1er janvier 2014, la Snc Kaufman & Broad Immo agissant tant pour son compte que pour le compte de diverses personnes physiques ou morales dont la Sa Kaufman & Broad et celles dans lesquelles cette dernière détient directement ou indirectement des partiticipations majoritaires ou minoritaires dans le cadre de co-promotion, a souscrit auprès de la Sa Allianz iard une assurance 'responsabilité civile' visant à 'garantir les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile quelle que soit sa nature, contractuelle ou extra-contractuelle, que l'assuré peut encourir'. Un autre contrat a été signé entre les mêmes parties et aux mêmes fins le 14 juin 2018 avec effet au 1er janvier 2018.
Dans ces deux contrats, il était mentionné à l'article 9.6 des conditions générales : 'Toute action dérivant du présent contrat est prescrite par deux ans à compter de l'évènement qui y donne naissance dans les conditions définies par les articles L. 114.1 et L. 114.2 du code des assurances'.
2. Il est tout aussi constant que par acte d'huissier du 22 septembre 2015, la Sa Axa France iard a fait assigner la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées devant le tribunal de grande instance de Toulouse en intervention forcée dans l'instance opposant notamment cet assureur de la société M2O Otio au syndicat des copropriétaires aux fins de le relever indemne des condamnations qui seraient susceptibles d'être prononcées à son encontre en visant l'article 1382 du code civil tout en rappelant dans le corps de cette assignation que le syndicat des copropriétaires de la résidence 'Les Hauts du Panoramique' avait dénoncé des désordres affectant les balcons et toitures-terrasses et s'était vu opposer par l'assureur dommages-ouvrage un refus de garantie en considérant qu'aucun des dommages ne présentait un degré de gravité décennale. Il était ajouté qu'il ressortait du rapport d'expertise judiciaire en cours que ce dernier avait relevé des négligences de maîtrise d'oeuvre d'exécution dans la direction et le suivi de l'exécution des travaux.
3. Il suit de ces simples constatations qu'à la date de cette assignation, la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées était parfaitement informée du fondement choisi par l'assureur du précédent maître d'oeuvre avec lequel elle n'avait pas de lien contractuel et de la contestation préexistante portant sur la nature décennale des désordres dénoncés de sorte que la date de cette assignation constitue le point de départ du délai biennal pour agir contre son assureur responsabilité civile de droit commun, cela d'autant que la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées avait assisté le maître de l'ouvrage lors de la réception des travaux et que l'assignation insiste sur le fait que cette dernière n'avait émis aucune réserve sur les malfaçons qu'elle était en mesure de déceler au cours des réunions de chantier et lors des opérations de réception.
Elle ne pouvait donc se méprendre à cette date sur la portée de cette assignation et sur l'intérêt à appeler en la cause son assureur de responsabilité civile de droit commun.
4. Il doit être ajouté que la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées avait fait assigner la Sa Allianz iard par acte d'huissier du 12 avril 2019 au même titre que la société Zurich assurances qui l'avait assurée aux mêmes fins à compter du 1er janvier 2010. Elle avait précisé dans cet acte qu'elle avait précédemment appelé en la cause la Sa Sma qui l'assurait avant cette dernière date mais que celle-ci lui avait opposé par conclusions du 20 février 2019 une exclusion de garantie portant sur les garanties facultatives et les préjudices immatériels au motif que le contrat avait été résilié avant la première réclamation faite à cette dernière.
Cette circonstance est indifférente à la détermination du point de départ du délai de prescription biennale dès lors que l'évènement auquel l'article L. 114-1 du code des assurances est la connaissance de la réalisation du risque de nature à entraîner le jeu de la garantie et non le refus de garantie d'un précédent assureur dont la police a été résiliée.
5. Enfin, la conformité aux normes légales et réglementaires des dispositions contractuelles rappelant les modalités de mise en oeuvre de la prescription biennale n'est plus discutée et qu'il convient en tout état de cause d'adopter les motifs pertinents des premiers juges sur ce point.
6. La décision entreprise ayant déclaré irrecevables les demandes formées par la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées à l'endroit de la Sa Allianz en raison de la prescription biennale prévue à l'article L. 114-1 précité sera confirmée.
- sur les demandes formées par la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées à l'endroit de la Sa Sma :
7. Il est constant que, le 27 juin 2006, la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées avait souscrit auprès de la Sociéte Sagebat devenue par la suite Sa Sma un contrat d'assurance 'professionnelle BTP ingéniérie, économie de la construction responsabilités professionnelles'
qui a été résilié avec effet au 31 décembre 2009.
Il résulte des stipulations de ce contrat et spécialement de l'article 5 de la convention spéciale de la responsabilité professionnelle de l'ingéniérie du bâtiment, que cette dernière garantie était souscrite en base réclamation et qu'à l'exception de la garantie décennale obligatoire, les autres dommages relevant des garanties facultatives dont les dommages aux ouvrages qui ressortissent à la responsabilité civile de droit commun et les préjudice immatériels sont soumis aux règles édictées par l'article L. 124-5 al. 4 du code des assurance.
8. Ce texte dispose : 'la garantie déclenchée par la réclamation couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d'expiration de la garantie, et que la première réclamation est adressée à l'assuré ou à son assureur entre la prise d'effet initiale de la garantie et l'expiration d'un délai subséquent à sa date de résiliation ou d'expiration mentionné par le contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs des sinistres. Toutefois, la garantie ne couvre les sinistres dont le fait dommageable a été connu de l'assuré postérieurement à la date de résiliation ou d'expiration que si, au moment où l'assuré a eu connaissance de ce fait dommageable, cette garantie n'a pas été resouscrite ou l'a été sur la base du déclenchement par le fait dommageable. L'assureur ne couvre pas l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres s'il établit que l'assuré avait connaissance du fait dommageable à la date de la souscription de la garantie.'
9. Selon l'article II de l'annexe de l'article A. 112 du code des assurances,décrivant le fonctionnement du mode de déclenchement de la garantie "par la réclamation", il est précisé notamment :
'2.2. Second cas : la réclamation est adressée à l'assuré ou à l'assureur pendant la période subséquente.
Cas 2.2.1 : l'assuré n'a pas souscrit de nouvelle garantie de responsabilité déclenchée par la réclamation couvrant le même risque.
L'assureur apporte sa garantie.
Cas 2.2.2 : l'assuré a souscrit une nouvelle garantie de responsabilité déclenchée par la réclamation auprès d'un nouvel assureur couvrant le même risque.
C'est la nouvelle garantie qui est mise en oeuvre, sauf si l'assuré avait connaissance du fait dommageable au jour de la souscription de celle-ci, auquel cas, c'est la garantie précédente qui intervient.'
10. En l'espèce, il vient d'être jugé que la réclamation dont a fait l'objet la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées date du 22 septembre 2015. Celle-ci est donc bien postérieure à la résiliation de la police souscrite auprès de la société Sma et la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées a souscrit depuis successivement plusieurs garanties auprès d'autres assureurs.
10.1 Il ressort des pièces produites au dossier que l'assurance souscrite en base réclamation auprès de la société Zurich Insurance plc était un contrat 'reponsabilité civile promoteur' couvrant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant lui incomber, en vertu des dispositions légales et en raison des dommages causés au tiers pendant et après l'exécution des travaux relevant des activités prévues au contrat.
10.2 Il vient d'être précédemment constaté que la police souscrite auprès de la Sa Allianz iard était également une assurance 'responsabilité civile' visant à 'garantir les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile quelle que soit sa nature, contractuelle ou extra-contractuelle, que l'assuré peut encourir'.
Il a été exactement relevé par la Sa Sma que la garantie souscrite était particulièrement large, s'appliquait tant en droit privé qu'en droit public et, dès lors que l'assuré encourt une responsabilité dans les conditions couvertes par le contrat, le garantissait vis à vis de quiconque dispose d'une action contre lui, sans exclusion d'aucune catégorie de personnes, prévoyant que cette garantie s'appliquait en particulier à toute action d'un assuré contre un autre assuré ou à toute action d'une société dans laquelle un assuré à un intérêt, contre un autre assuré.
Il a été également précisé à juste titre que l'exclusion des dommages matériels subis par les ouvrages ne concernaient que les opérations de construction dont l'assuré serait responsable en vertu des dispositions des articles 1646-1, 1792 et suivants et 1831-1 du code civil ne concernant nullement en l'espèce la responsabilité de droit commun du maître d'oeuvre d'exécution retenue par le tribunal.
10.3 Il en ressort ainsi que la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées bénéficiait, postérieurement à la résiliation de la police souscrite auprès de la Sa Sma, d'une garantie équivalente et que la circonstance selon laquelle la garantie offerte par la Sa Allianz pendant la période durant laquelle la réclamation a été faite, ne visait que les 'activités accessoires ou annexes, autre que la promotion immobilière incluant : mission de maitrise d'oeuvre, d'exécution pour son propre compte dans les immeubles collectifs et les maisons individuelles exclusivement réalisés par K&B' est sans portée pour considérer que les polices n'étaient pas identiques.
En effet, la réclamation porte sur l'intervention de la Sarl Kaufman & Broad Midi-Pyrénées en qualité de maître d'oeuvre d'exécution dans la construction d'un immeuble collectif dont la promotion était assurée par une société dépendant du groupe Kaufman & Broad, la référence à 'K&B' devant être reliée à l'ensemble des personnes morales ou physiques dans lesquelles la Sa Kaufman & Broad a des participations. Surtout, l'intervention de la Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées n'était pas conjointe avec un autre maître d'oeuvre d'exécution mais a fait suite à la rupture d'un contrat passé avec un précédent maître d'oeuvre, la faute retenue par le premier juge à l'endroit de la société appelante étant exclusivement attachée au défaut de conseil du maître de l'ouvrage en manquant de l'alerter lors de la réception sur la nécessité d'émettre une réserve sur le caractère apparent des désordres litigieux s'agissant des défauts affectant les cunettes des balcons, l'absence de couvertines en tête des murs de façade favorisant le ruissellement des eaux de pluie et le développement en façade de micro-organismes sur certaines parties de ces murs, ainsi que les jardinières.
Cette obligation relèvant intégralement de l'office du seul maître d'oeuvre d'exécution exclusivement en charge de la mission d'assistance du maître de l'ouvrage pour la réception, il suit de ces constatations que la Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées bénéficiait pour la réalisation de ce chantier d'une police d'assurance couvrant le même risque au sens de l'article A. 112 précité.
11. Le jugement entrepris ayant mis hors de cause la société Sma sera donc confirmé.
La demande subsidiaire en garantie formée par cette société contre l'assureur de la société M2O Otrio est devenue sans objet.
- sur les demandes formées par la Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées à l'endroit de la société Axa :
12. Le tribunal a rejeté 'tout autre recours par la société Kaufman & Broad Midi Pyrénées'. Cette société avait demandé subsidiairement devant les premiers juges la condamnation in solidum de divers intervenants impliqués dans les désordres et/ou de leurs assureurs dont la société Axa France iard, assureur du précédent maître d'oeuvre d'exécution. Elle a obtenu la condamnation de ces parties à la relever indemne dans des différentes proportions à l'exception notamment de la société Axa.
La cour n'est présentement saisie que de la question du bien fondé du recours exercé contre cet assureur, les autres dispositions relatives au partage de responsabilité entre les co-obligés étant devenues définitives.
13. La Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées soutient qu'il 'est totalement anormal que le tribunal ait fait supporter l'entière responsabilité contractuelle liée aux fautes commises dans la maîtrise d'oeuvre d'exécution des travaux exclusivement à la société la Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées'.
14. Ainsi qu'il vient de l'être rappelé, la responsabilité de la Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées n'a été définitivement retenue à l'égard du syndicat des copropriétaires de la résidence 'Les hauts du panoramique' qu'en raison de la responsabilité contractuelle de droit commun de cette société engagée à l'égard du maître de l'ouvrage dans l'assistance de celui-ci lors de la réception des travaux.
Le fait que les désordres à l'origine du litige trouvent leur siège dans les travaux réalisés précédemment sous l'égide de la société M2O Otrio est sans portée sur le manquement reproché à la Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées dans l'exécution de la mission qui lui était exclusivement confiée de surveiller l'avancement des travaux à compter de son entrée dans le marché et surtout d'alerter le maître de l'ouvrage sur le caractère apparent des désordres en litige.
15. Le recours exercé par la Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées à l'endroit de la société Axa France iard a donc été à bon droit rejeté. La décision entreprise sera donc également confirmée sur ce point.
- sur les dépens et les frais irrépétibles :
16. La Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées, partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, sera condamnée aux dépens d'appel, la décision de première instance étant confirmée sur le sort des dépens en lien avec le litige porté devant la cour.
17. Les parties intimées sont en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens qu'elles ont dû exposer à l'occasion de cette procédure.
La Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées sera condamnée à payer au titre de l'indemnité au titre des frais irrépétibles exposés en appel, l'indemnité prévue par l'article 700 du code de procédure civile soit :
- la somme de 2 500 euros à la Sa Allianz iard,
- la somme de 3 000 euros à la Sa Sma,
- la somme de 3 000 euros à la Sa Axa France iard.
18. La Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées sera, pour sa part et en raison de sa condamnation aux dépens, déboutée de sa demande présentée sur le même fondement
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant dans les limites de sa saisine, publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement du tribunal judiciaire de Toulouse du 23 janvier 2020 en toutes ses dispositions déférées à la cour.
Y ajoutant,
Condamne la Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées aux dépens d'appel.
Autorise, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, Maitre Cantaloube Ferrieu et le cabinet Mercie, avocats, à recouvrer directement contre la partie condamnée, ceux des dépens dont ils ont respectivement fait l'avance sans avoir reçu provision.
Condamne la Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées à payer à la Sa Sma la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées à payer à la Sa Sma la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées à payer à la Sa Sma la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Déboute la Sarl Kaufman & Broad Midi Pyrénées de sa demande présentée au même titre.
Le Greffier Le Président
N. DIABY M. DEFIX
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