20/10/2008
ARRÊT No
NoRG: 07/04261
OC/EKM
Décision déférée du 31 Mai 2007 - Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE - 99/2421
M. X...
Alain Y...
représenté par la SCP DESSART-SOREL-DESSART
COMPAGNIE MUTUELLES DU MANS ASSURANCES
représentée par la SCP RIVES-PODESTA
C/
Nadia Z...
représentée par Me Bernard DE LAMY
Amale Z...
représentée par Me Bernard DE LAMY
Khairi Z...
représenté par Me Bernard DE LAMY
CONFIRMATION
Grosse délivrée
le
à REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
***
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
1ère Chambre Section 1
***
ARRÊT DU VINGT OCTOBRE DEUX MILLE HUIT
***
APPELANTS
Monsieur Alain Y...
...
06000 NICE
représenté par la SCP DESSART-SOREL-DESSART, avoués à la Cour
assisté de Me Marc A..., avocat au barreau de NICE
COMPAGNIE MUTUELLES DU MANS ASSURANCES
...
représentée par la SCP RIVES-PODESTA, avoués à la Cour
assistée de la SCP G.L. LARRAT et N. LARRAT, avocats au barreau de TOULOUSE
INTIMES
Madame Nadia Z..., venant aux droits de la SA SOPAFISA dont le siège est à FRIBOURG (SUISSE) et en sa qualité d'héritière de Mme B..., décédée.
...
12060 GENEVE SUISSE
représentée par Me Bernard DE LAMY, avoué à la Cour
assistée de Me Philippe C..., avocat au barreau de LYON
Madame Amale Z..., venant aux droits de la SA SOPAFISA dont le siège est à FRIBOURG (SUISSE) et en sa qualité d'héritière de Mme Marcelle Z..., décédée.
...
12060 GENEVE SUISSE
représentée par Me Bernard DE LAMY, avoué à la Cour
assistée de Me Philippe C..., avocat au barreau de LYON
Monsieur Khairi Z..., venant aux droits de la SA SOPAFISA dont le siège social est à FRIBOURG ( SUISSE) et en sa qualité d'héritier de Mmme Marcelle Z..., décédée.
Domaine de Souvenance Monté Louis
Betembourg
83120 STE MAXIME
représenté par Me Bernard DE LAMY, avoué à la Cour
assisté de Me Philippe C..., avocat au barreau de LYON
COMPOSITION DE LA COUR
Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 15 Septembre 2008 en audience publique, devant la Cour composée de :
A. MILHET, président
O. COLENO, conseiller
C. FOURNIEL, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : E. KAIM-MARTIN
ARRET :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par A. MILHET, président, et par E. KAIM-MARTIN, greffier de chambre.
*****
FAITS ET PROCÉDURE :
En 1992, Philippe D..., promoteur toulousain rencontrant des difficultés pour assurer le financement et la commercialisation du stock de biens immobiliers lui appartenant, a obtenu d'y pourvoir par la participation de sa belle-mère, Marcelle Z..., veuve d'un homme d'affaire fortuné domiciliée en Suisse.
A cette fin, a été créé une société de droit suisse dite Société de Participation et Financement S.A. SOPAFISA, dont l'objet était d'acquérir les biens immobiliers de Philippe D... par le moyen d'un emprunt de 60 millions de Francs garanti par un dépôt de même montant financé par Marcelle Z... sur ses fonds propres, le tout auprès de banques suisses.
La société SOPAFISA a confié à Maître Alain Y..., avocat à Nice spécialisé en matière fiscale, mandat de procéder aux acquisitions immobilières en prenant soin d'adopter pour ce faire le régime fiscal le plus économique, ce qu'il a fait en plaçant la société SOPAFISA sous le régime de faveur de marchand de bien.
La société SOPAFISA ayant rapidement fait défaut dans le remboursement son emprunt, la garantie consentie par Marcelle Z... a été mobilisée.
En sa qualité de créancière de la SOPAFISA, cette dernière a provoqué la faillite de la société, prononcée par décision du Président du tribunal civil d'arrondissement le 24 juin 1996.
L'Office des faillites du canton de Fribourg a confié à Maître E..., notaire à Toulouse, le soin de revendre les immeubles de la société SOPAFISA situés dans cette ville.
Les 17 et 24 juillet 1998, l'administration fiscale a successivement notifié à la société SOPAFISA deux redressements en matière de droits d'enregistrement à raison de ces reventes, fondés sur la déchéance du régime de faveur des marchands de biens faute pour elle d'avoir accompli les formalités légales obligatoires qui y sont associées, parmi lesquelles la tenue d'un registre spécial.
L'Office des faillites du canton de Genève a transigé avec l'administration fiscale sur les poursuites engagées à la suite de ces redressements ainsi que d'autres subis pour les mêmes motifs à la suite d'autres ventes d'immeubles, et a engagé en France plusieurs instances en responsabilité et réparation contre Maître Alain Y... à raison de manquements à ses obligations dans l'exécution du mandat qui lui avait été confié.
Par un premier acte d'huissier du 14 juin 1999, la société SOPAFISA représentée par l'Office des faillites du canton de Fribourg a assigné Alain Y..., avocat, devant le tribunal de grande instance de Toulouse en responsabilité et paiement à titre de réparation de la somme de 2.233.612 Francs représentative des sommes payées à l'administration fiscale à la suite du plus important de ces deux redressements.
La compagnie d'assurances MUTUELLES DU MANS ASSURANCES, assureur des avocats au barreau de Nice, est intervenue volontairement à l'instance.
Le 18 octobre 2000, la société SOPAFISA a fait l'objet d'une mesure de radiation.
Marcelle Z... est décédée le 19 février 2002.
Par actes d'huissier des 17 et 18 octobre 2002, les héritiers de Marcelle Z... ont assigné Alain Y... et la compagnie d'assurances MUTUELLES DU MANS ASSURANCES devant le tribunal de grande instance de Toulouse en vue de reprendre à leur compte l'instance précédemment engagée au nom de la SOPAFISA et en paiement des mêmes sommes outre celle de 257.694 Francs résultant du deuxième redressement.
Les deux instances ont été jointes après qu'ait été rejetée par un arrêt infirmatif de la Cour de céans du 27 juin 2005 une demande de Maître Y... tendant à la péremption de l'instance introduite en 1999.
Par le jugement déféré du 31 mai 2007 assorti de l'exécution provisoire à concurrence du principal, le tribunal, admettant la qualité à agir des consorts Z... tant à raison de leur qualité d'héritiers qu'en conséquence de la cession consentie par l'office des faillites de Fribourg après la liquidation de la société SOPAFISA, considérant que Alain Y... avait commis une faute dans l'exécution du mandat qui lui avait été confié en omettant de s'assurer de l'accomplissement régulier de toutes les charges et formalités nécessaires au maintien des avantages fiscaux du régime de marchand de biens adopté pour la société SOPAFISA lors de l'acquisition des immeubles ESPITALIER, faute qui était la cause des deux redressements successifs, retenant enfin que le mandat exécuté par l'avocat à raison de quoi sa responsabilité était recherchée recouvrait des activités n'excédant pas l'énumération du règlement intérieur des barreaux, a condamné Alain Y... au paiement de la somme totale de 379.797,15 € outre intérêts au taux légal et capitalisation, et les MUTUELLES DU MANS ASSURANCES à garantie dans les limites des franchises et plafonds contractuels.
Vu les dernières conclusions déposées le 18 juillet 2008 par la société MUTUELLES DU MANS ASSURANCES, appelante, tendant à la réformation de cette décision, à l'irrecevabilité des demandes des consorts Z... pour défaut de qualité, d'intérêt et de capacité à agir et par conséquent au rejet de leurs demandes à son encontre, en tout état de cause à l'absence totale de garantie dans le cadre du litige opposant Maître Y... à la société SOPAFISA, plus subsidiairement à l'absence de preuve d'un lien causal et d'un préjudice né, actuel et certain avec la faute reprochée à l'avocat, et demandant condamnation des consorts Z... à lui rembourser la somme payée en vertu de l'exécution provisoire,
Vu les conclusions déposées le 29 janvier 2008 par Alain Y..., appelant, tendant à l'infirmation du jugement dont appel, à la disjonction des instances, d'une part à l'interruption depuis le 18 octobre 2000 de l'instance engagée par la SOPAFISA, la nullité de tous les actes accomplis depuis et par conséquent la péremption de l'instance en l'absence de régularisation, subsidiairement à l'absence de preuve d'une faute dans l'exécution du mandat à l'origine de la déchéance du régime de marchand de biens, à l'absence de lien de causalité et un préjudice indemnisable en l'état de la transaction conclue en son absence avec l'administration fiscale, plus subsidiairement à la garantie des MUTUELLES DU MANS ASSURANCES et à sa condamnation au paiement de la somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, d'autre part en ce qui concerne l'instance engagée le 17 octobre 2002 par les consorts Z... à l'absence de qualité à agir faute de lien de fait et de droit, la qualité d'héritiers seuls invoquée lors de l'introduction de l'instance ne leur conférant aucun droit propre, que n'a pu leur conférer utilement la cession du 23 octobre 2003, à l'inopposabilité de la cession de créance du 16 octobre 1997 faute de lui avoir été signifiée, à l'impossibilité pour les héritiers de reprendre une action que leur auteur n'avait pas engagée, à l'irrecevabilité des demandes, à la condamnation des consorts Z... au paiement de la somme de 200.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
Vu les conclusions déposées le 7 avril 2008 par les consorts Z... tendant à la confirmation du jugement dont appel, et demandant la condamnation de Alain Y... au paiement de la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts à raison du caractère dilatoire de sa prétention à une péremption de l'instance, réitérée pour la troisième fois,
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Attendu, sur l'omission de statuer ou rejet implicite de la demande disjonction, que l'appel serait irrecevable de ce chef, s'agissant d'une simple mesure d'administration judiciaire;
qu'il n'y a pas matière à disjonction;
Attendu, sur la péremption, que c'est à bon droit que Alain Y... soutient pouvoir présenter ce moyen devant la juridiction de jugement dès lors qu'en vertu de l'article 775 en sa rédaction antérieure au décret du 28 décembre 2005, les ordonnances du juge de la mise en état, même statuant sur les incidents mettant fin à l'instance, n'ont pas autorité de la chose jugée au principal;
Attendu que Alain Y... ne peut sans se contredire demander en dispositif de ses conclusions qu'il soit jugé que l'instance est interrompue depuis le 18 octobre 2000 en application de l'article 370 du code de procédure civile et que l'instance s'est trouvée périmée à défaut d'acte valable et de régularisation pendant les deux ans suivants alors qu'en vertu de l'article 392 du même code, l'interruption de l'instance interrompt le délai de péremption, tout en soutenant qu'il n'a pas eu connaissance de la radiation de la société SOPAFISA, cause d'interruption alors qu'en vertu de l'article 370 invoqué, l'interruption n'a lieu en ce cas qu'à compter de la notification qui est faite de l'événement interruptif à l'autre partie;
Attendu qu'il est constant que la radiation de la société SOPAFISA n'a pas été notifiée avant la délivrance, le 17 octobre 2002, de l'assignation en reprise d'instance par les consorts Z...;
qu'il en résulte que l'instance n'a pas été interrompue par l'événement qui était de nature à l'entraîner et à la date de celui-ci, la radiation de la société SOPAFISA le 18 octobre 2000, pas plus que la prétendue perte de qualité de l'Office des faillites quatre mois plus tôt;
Attendu qu'aux termes de l'article 386 du code de procédure civile, l'instance est périmée lorsqu'aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans;
Attendu qu'il résulte des écritures de Alain Y... qu'entre le 18 octobre 2000 et le 18 octobre 2002, période pendant laquelle la péremption aurait été accomplie selon le moyen, les parties ont toutes signifié de nombreuses écritures, ainsi de l'intervention volontaire des MUTUELLES DU MANS le 5 février 2001, des conclusions de Alain Y... les 8 mars, 30 avril et 2 mai 2001, des conclusions prises au nom de SOPAFISA le 26 avril 2001-, et réclamé et communiqué des pièces à plusieurs reprises;
que c'est en vain que Alain Y... invoque tant une fraude qu'il ne démontre pas que l'article 117 du code de procédure civile pour soutenir qu'aucun acte valable ne pourrait lui être opposé, l'effet interruptif d'une diligence au sens de l'article 386, lorsqu'elle consiste en un acte de la procédure, étant sans lien avec la validité de cet acte;
que c'est de même en vain qu'il prétend ne faire considérer que les diligences de certaines parties, ou l'objet de celles-ci, alors que l'article 386 considère les diligences de l'ensemble des parties, et que le débat poursuivi pendant ce délai sur l'existence de la garantie des MUTUELLES DU MANS faisait bien partie de l'instance et la continuait;
qu'enfin, l'assignation en reprise de l'instance engagée en 1999, délivrée par les héritiers Z... se prévalant des droits de la SOPAFISA le 17 octobre 2002, constitue également un acte interruptif par le lien direct et nécessaire qui existe avec l'instance engagée en 1999 avec laquelle elle demande la jonction;
que le moyen tiré de la péremption de l'instance est dépourvu de fondement;
Attendu que les consorts Z... ne démontrent pas le préjudice que leur aurait causé la nouvelle réitération de ce moyen;
que leur demande de dommages et intérêts de ce chef n'est pas fondée;
Attendu, sur la qualité pour agir des consorts Z..., qu'il est nécessaire pour l'apprécier de sérier les actes de procédure accomplis depuis l'origine et leur objet en les comparant tout à la fois aux cessions de droit intervenues et aux différents pouvoirs qui avaient été conférés à Maître Y..., toutes données qui sont interdépendantes à ce niveau;
Attendu que l'acte de "cession de droits de la masse" du 16 octobre 1997 au bénéfice de Marcelle Z..., créancière admise à la faillite pour une somme de 18.538.164,70 Francs suisses, portait sur "une créance en responsabilité civile, fondée sur les articles 752 ss du CO, contre les organes de la société (conseil d'administration et organes responsables de la société)" et emportait autorisation "à en poursuivre la réalisation en lieu et place de la masse, en son propre nom, pour son compte et à ses risques et périls";
qu'il résulte des termes de cet acte que c'est la masse qui renonce à faire valoir elle-même des droits lui appartenant et cède par décision majoritaire des créanciers, ce que l'office cantonal des faillites certifie par cet acte;
que les conditions imposées par l'acte incluaient que "6. L'administration de la faillite réserve le droit d'annuler la présente cession si le créancier cessionnaire n'agit pas en justice dans le délai fixé soit le 30 avril 1998";
Attendu que l'assignation du 14 juin 1999 a été délivrée à l'initiative de la société SOPAFISA en faillite représentée par l'Office des faillites du canton de Fribourg;
qu'elle concerne la responsabilité de Maître Y... à raison de l'un des deux redressements, celui notifié le 24 juillet 1998, et fait référence à titre principal au mandat spécial confié à Maître Y... par l'administrateur M.Davidoff le 22 décembre 1992 à l'effet d'acquérir en France de Philippe D... et au nom de la société SOPAFISA divers biens spécialement désignés à des prix eux-mêmes définis, et "faire toutes déclarations nécessaires en vue de bénéficier de tous allégements fiscaux autorisés par la loi, (...) faire procéder à toutes formalités (...) exercer toutes actions pour l'exécution du contrat (...)";
mais que cette assignation se réfère également et secondairement, sans l'expliciter aussi précisément mais néanmoins certainement, à un second pouvoir conféré à Alain Y... le 24 janvier 1994 par un autre administrateur, M.Furey, de représenter plus généralement la société SOPAFISA pour ses activités en France, "d'engager la société dans les contrats, ouvrir et opérer les comptes en banques auprès des sociétés commerciales et financières et faire toutes les opérations bancaires au nom et pour le compte de la société avec sa signature individuelle";
Attendu qu'il convient dès l'abord de préciser que cette assignation ne tend qu'au paiement par Maître Y..., à raison de sa responsabilité civile, du montant des sommes payées à la suite de ce redressement fiscal;
qu'il est clair que la responsabilité recherchée de Maître Y... à raison d'une déchéance du régime de faveur de marchand de biens choisi lors de l'acquisition des biens de Philippe D... ne met en cause que la qualité des diligences qu'il a accomplies dans le cadre et en vertu de la procuration spéciale du 22 décembre 1992, soit en 1992 et 1993, et non l'exercice de pouvoirs plus généraux qui lui ont été conférés ultérieurement le 24 janvier 1994;
que ce n'était donc pas en qualité d'organe de la société ou mandataire de son administration qu'il était originairement poursuivi;
Attendu par conséquent que l'action engagée suivant l'assignation de 1999 ne ressort pas spécifiquement des droits délégués par la cession du 16 octobre 1997 qui portaient sur "une créance en responsabilité civile contre les organes de la société (conseil d'administration et organes responsables de la société)";
qu'en tout état de cause, le fait que l'office des faillites ait pris l'initiative de la poursuite en 1999, soit au-delà du délai expirant le 30 avril 1998 imparti au cessionnaire pour agir, aurait impliqué implicitement mais nécessairement que l'office avait mis en oeuvre le droit qu'il s'était expressément réservé d'annuler la cession;
Attendu qu'il suit de ces motifs que c'est à juste titre qu'il est soutenu que les consorts Z... venant aux droits de Marcelle Z... en leurs qualités d'héritiers ne pouvaient trouver dans la cession du 16 octobre 1997 matière à fonder leur intervention et leur qualité à agir, le droit exercé par la société SOPAFISA représenté par l'Office des faillites n'ayant pas été cédé à Marcelle Z... ou ayant été en toute hypothèse annulé;
qu'il s'ensuit que la validité des assignations des 17 et 18 octobre 2002 pouvait être utilement discutée;
Attendu en revanche que la cession de droits de la masse certifiée le 29 octobre 2003 par l'office cantonal des faillites, qui est mot pour mot de même nature en son principe que la précédente, d'une part est consentie aux héritiers de Marcelle Z..., créancier admis à l'état de collocation, et d'autre part porte sur "les créances en responsabilité civile contre Maître Alain Y... et sa compagnie d'assurances pour être à l'origine des redressements fiscaux dont SOPAFISA a fait l'objet, dans l'hypothèse où il ne serait pas possible d'obtenir le remboursement par les administrateurs fiscales (sic) des montants mentionnés sous chiffres 1 et 2 supra" ce qui fait référence, pour ce qui concerne l'instance, aux "2. Créances dont la société SOPAFISA dispose contre l'administration fiscale française du fait de la contestation des redressements fiscaux notifiées à la société SOPAFISA les 17, 24 juillet et 7 novembre 1997 au titre de la déchéance du régime de faveur prévu à l'article 1115 du code général des impôts, soit un montant de l'ordre de 425.000 €";
Attendu qu'il ne fait aucun doute, malgré l'omission de la mention de l'année 1998 que comporte le libellé concernant les dates des redressements des 17 et 24 juillet, compte tenu des autres précisions dépourvues d'équivoque que contient la cession, qu'il s'agit bien des droits en litige dans la présente instance, les pièces versées aux débats faisant ressortir que la notification de redressement du 7 novembre 1997 quant à elle concerne l'instance clôturée par l'arrêt de la Cour de céans du 12 novembre 2002;
qu'il n'est à aucun moment soutenu que les consorts Z... auraient encore la possibilité d'obtenir de l'administration une restitution des droits payés sur les redressements;
Attendu que par voie de conclusions signifiées le 31 mars 2004, soit postérieurement à la cession du 29 octobre 2003 qu'elles visent expressément, les consorts Z... ont déclaré intervenir volontairement à l'instance engagée par la SOPAFISA, ce pour quoi ils avaient alors bien acquis qualité en vertu de cette cession, le rappel des qualités d'héritiers de Marcelle Z... décédée venant aux droits de la société SOPAFISA ne contredisant pas la nature exacte de leur qualité telle qu'elle résulte de cette cession;
Attendu que Alain Y... ne discute pas utilement devant la Cour la validité de cette cession, qui est certifiée par une autorité administrative étrangère;
qu'il n'en démontre nullement l'illicéité en droit suisse à raison de la clôture des opérations de liquidation, par le moyen d'une consultation juridique qui est combattue par deux autres en sens contraire, sans avoir engagé aucun recours contre cette cession alors qu'il lui en est ouvert un selon les écritures adverses, ce qu'il ne discute pas;
qu'il n'objecte pas utilement de l'inopposabilité de cette cession, qui est une cession du droit d'agir et lui est utilement signifiée à l'occasion de l'action en justice pour laquelle elle a été consentie;
Attendu que le moyen d'irrecevabilité soulevé par les MMA selon lequel la cession du 29 octobre 2003 concernerait une créance en responsabilité civile de l'avocat à raison de redressements fiscaux qui ne sont pas ceux invoqués par les consorts Z..., n'est pas fondé;
que les pièces versées aux débats font en effet apparaître qu'il y a exacte correspondance de références, de droits redressés et de montants de droits (179.700 Francs) entre la transaction du 25 octobre 1999, la notification de redressement du 17 juillet 1998 et l'avis de mise en recouvrement no99 01 05192 du 9 février 1999, nonobstant l'unique distorsion -au demeurant explicable- qui concerne la date de la notification de redressement portée sur l'avis de mise en recouvrement, le 22 septembre 1998;
qu'il y a de même exacte correspondance entre l'autre transaction, la notification de redressements du 24 juillet 1998 et les sommes et droits redressés figurant sur l'avis de mise en recouvrement no98 12 M0006 et 202792 du 15 décembre 1998 qui vise une notification de redressement du 31 juillet 1998;
Attendu qu'il suit de ces motifs que la qualité à agir des consorts Z... n'est pas utilement discutée et a au contraire à bon droit été admise par le premier juge;
Attendu, sur la faute, que Alain Y... n'en discute pas utilement l'existence en s'attachant principalement à démontrer qu'il avait accompli toutes les diligences nécessaires à l'obtention du statut de marchand de biens, ce qui constitue la seule portée de la décision de dégrèvement qu'il avait pu obtenir précédemment, là où les redressements concernent une déchéance du régime de faveur, régime qui suppose l'accomplissement d'obligations dans le temps;
Attendu que le répertoire dont la tenue est rendue obligatoire par les articles 290, 852 et 1115 du code général des impôts doit présenter, jour par jour, sans blanc ni interligne et par ordre de numéros, tous les mandats, promesses de vente, actes translatifs de propriété et, d'une manière générale, tous actes se rattachant à la profession de marchand de biens;
Attendu que les copies de pages du registre spécial obligatoire que l'appelant produit, en l'état de celui-ci tel qu'il résulte du constat d'huissier du 28 août 2001, ne comportent que 9 numéros d'ordre, commençant pour le premier le 11 décembre 1992, le dernier du 30 juin 1993 et concernant tous des achats, alors qu'il résulte des pièces justificatives des diligences dont Alain Y... se prévaut que, répondant les 20 mars et 7 novembre 2005 en exécution de son mandat à une mise en demeure et une demande de justification de l'administration fiscale en rapport avec l'activité de marchand de biens de la SOPAFISA, il expliquait qu'à sa connaissance seules deux reventes étaient intervenues en 1994, les 21 juillet et 2 décembre, sur les immeubles en stock à l'actif de la société, or aucune de ces transactions n'est mentionnée sur le livre en méconnaissance des exigences de l'article 852 du code général des impôts, alors que, toujours selon les justifications produites, le registre était toujours en possession du cabinet comptable CEA de Nice que Alain Y... avait mandaté à cette fin puisque par courrier du 3 mars 1995 versé aux débats avec le récépissé de son envoi postal, l'administrateur de la société SOPAFISA réclamait le registre à cet expert-comptable;
qu'il en résulte que Alain Y..., dont le mandat était alors en cours et sous la responsabilité duquel les formalités devaient être assurées pour conserver le bénéfice du régime de faveur, qui n'était de la sorte pas en mesure lors des redressements litigieux de présenter un répertoire tenu conformément à l'article 852, ne conteste pas utilement sa faute en relation de causalité avec le dommage puisque le défaut de tenue de ce registre est l'une des causes des redressements;
Attendu que c'est en vain que les MUTUELLES DU MANS ASSURANCES prétendent discuter l'existence là d'une cause efficiente du dommage au motif que la déchéance aurait aussi bien pu être prononcée par l'administration fiscale pour défaut de revente dans le délai de quatre ans, alors que ce n'est pas le défaut de revente, qui est du reste susceptible de mettre en jeu d'autres règles compte tenu de la période considérée, qui a été la cause effective des redressements;
Attendu, sur le préjudice, que le moyen concernant la preuve du paiement des transactions en cause n'est pas utilement articulé alors qu'il résulte des faits de la cause et justifications produites qui ne sont pas discutées que la transaction sur l'avis de mise en recouvrement du 15 décembre 1998 est intervenue à la suite et dans le cadre d'une saisie conservatoire diligentée par le comptable chargé du recouvrement entre les mains de Maître E..., notaire chargé d'instrumenter les ventes des biens de la société SOPAFISA, tandis que le paiement de la transaction sur l'avis de mise en recouvrement du 9 février 1999 est justifié par la production de deux chèques des 2 juin 1999 de 179.700 Francs et 26 octobre 1999 de 93.394 Francs;
Attendu que Alain Y... n'objecte pas utilement de l'inopposabilité de ces transactions alors que l'avocat de la société SOPAFISA en faillite justifie l'avoir consulté successivement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 27 avril 1999 dont il fournit l'avis de réception signé de son nom, puis par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 30 septembre 1999, tout comme il l'avait précédemment consulté sur les notifications de redressement elles-mêmes ce à quoi ce dernier avait notamment répondu le 10 mars 1999 par des arguments qui n'ont pas permis de faire triompher le contribuable -le répertoire n'ayant pas été retrouvé en suivant les indications qu'il avait alors fournies- et n'étaient pas de nature à le permettre;
Attendu qu'il suit de l'ensemble de ces motifs que le jugement n'est pas utilement discuté en ce qu'il a condamné Alain Y... à réparer le dommage subi de son fait à l'occasion des notifications de redressement;
que la demande de dommages et intérêts formée reconventionnellement par Alain Y... est de ce fait privée de fondement;
Attendu, sur la garantie des MUTUELLES DU MANS ASSURANCES, que les activités garanties par la police d'assurance sont les activités professionnelles des avocats;
qu'aux termes de l'article 4, sont exclues de la garantie les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile qui peut incomber à l'assuré en raison d'une activité professionnelle autre que celles d'avocat, notamment les activités de syndic, d'administrateur judiciaire, de liquidateur, d'administrateur de sociétés ou de membre du conseil de surveillance d'une société commerciale, de commissaire aux comptes ou de commissaire aux apports, ainsi que toutes activités incompatibles avec la profession d'avocat;
Attendu qu'il résulte des termes mêmes de la procuration du 22 décembre 1992 qui constitue le fondement de la poursuite que c'est en sa qualité d'avocat, expressément mentionnée, que le mandat a été confié à Alain Y... d'acquérir de Philippe D... divers biens spécialement désignés à des prix eux-mêmes définis, et "faire toutes déclarations nécessaires en vue de bénéficier de tous allégements fiscaux autorisés par la loi, (...) faire procéder à toutes formalités (...) exercer toutes actions pour l'exécution du contrat (...)";
que la compagnie d'assurances MMA, à laquelle incombe la charge de la preuve de l'exclusion dont elle se prévaut, ne démontre pas que les actes que Alain Y... avait ainsi reçu mandat d'accomplir au nom et pour le compte de la société, qui par leur objet précis et encadré ne s'assimilent pas à des actes d'administration de société, relèveraient d'une activité professionnelle autre que celle d'avocat ou seraient incompatibles avec la profession d'avocat;
qu'il a été précédemment examiné que l'autre mandat général consenti par l'administrateur de la SOPAFISA et donnant à Maître Alain Y..., avocat, "pouvoir d'engager la société dans les contrats, ouvrir et opérer les comptes en banques auprès des sociétés commerciales et financières et faire toutes les opérations bancaires au nom et pour le compte de la société avec sa signature individuelle" qui serait susceptible de tomber sous le coup de l'exclusion, a de la sorte un objet différent, date du 24 janvier 1994 et est donc postérieur aux acquisitions et fautes litigieuses et n'est donc pas celui en vertu duquel Alain Y... a agi;
Attendu qu'il en résulte que les MUTUELLES DU MANS ASSURANCES ne critiquent pas utilement le jugement qui a retenu leur garantie;
Attendu que le caractère fautif du refus de garantie opposé en cours de procédure par l'assureur n'est pas démontré eu égard aux circonstances de la cause, pas plus que l'existence d'un préjudice moral subi par Alain Y... en conséquence de celui-ci;
PAR CES MOTIFS
La Cour,
Rejette la demande de disjonction;
Déclare Alain Y... mal fondé en son exception de péremption de l'instance et l'en déboute;
Confirme la décision déférée en toutes ses dispositions;
Y ajoutant,
Déclare les consorts Z... mal fondés en leur demande de dommages et intérêts complémentaires pour procédure dilatoire contre Alain Y... et les en déboute;
Déclare Alain Y... mal fondé en ses demandes de dommages et intérêts tant contre les consorts Z... que contre la S.A. MUTUELLES DU MANS ASSURANCES et l'en déboute;
Vu l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette les demandes formées par Alain Y... et la S.A.MUTUELLES DU MANS ASSURANCES contre les consorts Z...;
Condamne Alain Y... et la S.A. MUTUELLES DU MANS ASSURANCES in solidum à payer aux consorts Z... la somme de 7.000 €;
Condamne la S.A.MUTUELLES DU MANS ASSURANCES à payer à Alain Y... la somme de 3.500 €;
Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples;
Condamne Alain Y... et la S.A. MUTUELLES DU MANS ASSURANCES in solidum aux entiers dépens de l'instance en appel, et reconnaît à M de LAMY, avoué qui en a fait la demande, le droit de recouvrement direct prévu à l'article 699 du code de procédure civile;
Condamne la S.A.MUTUELLES DU MANS ASSURANCES à garantir Alain Y... des condamnations qui précèdent au titre de l'article 700 et des dépens, et reconnaît à la SCP DESSART SOREL DESSART, avoué qui en a fait la demande, le droit de recouvrement direct prévu à l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER : LE PRESIDENT :
