| France, Cour d'appel de Toulouse, Ct0038, 19 novembre 2007, 06/05345

19 / 11 / 2007

ARRÊT No

NoRG : 06 / 05345
CF / EKM

Décision déférée du 16 Mai 2006- Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE- 99 / 3864
M. X... DIT VIGNOLLE

Compagnie AGF IART
représentée par la SCP CANTALOUBE- FERRIEU CERRI

C /

Yves Y...
représenté par la SCP MALET
Pierre Z...
représenté par Me Bernard DE LAMY
Josiane A... épouse Z...
représentée par Me Bernard DE LAMY
Jean- Louis Z...
représenté par Me Bernard DE LAMY
Stéphanie Z...
représentée par Me Bernard DE LAMY
CLINIQUE D'OCCITANIE
représentée par la SCP DESSART- SOREL- DESSART
Compagnie ASSURANCES AXA
représentée par la SCP DESSART- SOREL- DESSART
CPAM DE LA HAUTE GARONNE
représentée par la SCP RIVES- PODESTA
M. G. S. O.
sans avoué constitué

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

àREPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
***
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
1ère Chambre Section 1
***
ARRÊT DU DIX NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE SEPT
***

APPELANTE

Compagnie AGF IART en sa qualité d'assureur du Docteur B...
Tour AGF AGENA
1 cours Michelet
92076 PARIS LA DEFENSE CEDEX
représentée par la SCP CANTALOUBE- FERRIEU CERRI, avoués à la Cour
assistée de la SCP DUPEYRON- BARDIN- COURDESSES- FONTAN, avocats au barreau de TOULOUSE

INTIMES

Monsieur Yves Y...
...
31130 BALMA
représenté par la SCP MALET, avoués à la Cour
assisté de la SCP MARGUERIT- BAYSSET, avocats au barreau de TOULOUSE

Monsieur Pierre Z...
...
31310 GENSAC SUR GARONNE
représenté par Me Bernard DE LAMY, avoué à la Cour
assisté de Me Jacqueline DIDIER C..., avocat au barreau de TOULOUSE

Madame Josiane A... épouse Z...
...
31310 GENSAC SUR GARONNE
représentée par Me Bernard DE LAMY, avoué à la Cour
assistée de Me Jacqueline DIDIER C..., avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur Jean- Louis Z...
...
31310 GENSAC SUR GARONNE
représenté par Me Bernard DE LAMY, avoué à la Cour
assisté de Me Jacqueline DIDIER C..., avocat au barreau de TOULOUSE

Mademoiselle Stéphanie Z...
...
31310 GENSAC SUR GARONNE
représentée par Me Bernard DE LAMY, avoué à la Cour
assistée de Me Jacqueline DIDIER C..., avocat au barreau de TOULOUSE

CLINIQUE D'OCCITANIE
... IV
BP 40304
31605 MURET CEDEX
représentée par la SCP DESSART- SOREL- DESSART, avoués à la Cour
assistée de la SCP FLINT, SANSON, avocats au barreau de TOULOUSE

Compagnie ASSURANCES AXA
...
31070 TOULOUSE CEDEX 7
représentée par la SCP DESSART- SOREL- DESSART, avoués à la Cour
assistée de la SCP FLINT, SANSON, avocats au barreau de TOULOUSE

CPAM DE LA HAUTE GARONNE
...
31093 TOULOUSE
représentée par la SCP RIVES- PODESTA, avoués à la Cour

M. G. S. O.
6 place Henri D...
31400 TOULOUSE
régulièrement assignée le 16 mai 2007 n'ayant pas constitué avoué

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 09 Octobre 2007 en audience publique, devant la Cour composée de :

A. MILHET, président
O. COLENO, conseiller
C. FOURNIEL, conseiller
qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : E. KAIM- MARTIN

ARRET :

- réputé contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par A. MILHET, président, et par E. KAIM- MARTIN, greffier présent lors du prononcé.

***
*

EXPOSE DU LITIGE :

Le matin du samedi 1er juillet 1995, le docteur E..., chirurgien cardio- vasculaire, assisté par le docteur Y..., médecin anesthésiste remplaçant le docteur B..., a pratiqué à la CLINIQUE D'OCCITANIE à MURET une angioplastie ou désobstruction artérielle sur la jambe droite de monsieur Pierre Z..., né le 27 mai 1958.

En salle de réveil monsieur Z... a présenté un arrêt cardiaque avec fibrillation ventriculaire.
Il a repris partiellement conscience au bout de 20 à 30 mm de réanimation, puis a récupéré progressivement, mais a conservé des séquelles neurologiques consécutives à l'anoxie cérébrale.

Après avoir obtenu en référé la désignation de deux experts les docteurs LEVY et KIENLEN, monsieur Z... a fait assigner la CLINIQUE D'OCCITANIE, son assureur la compagnie AXA ASSURANCES, et le docteur Y... en réparation de son préjudice corporel consécutif à l'accident d'anesthésie du 1er juillet 1995, et a appelé en la cause la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE de la Haute- Garonne ainsi que la mutuelle MGSO.
Le docteur Y... a appelé en garantie la société AGF IART, en sa qualité d'assureur du docteur B... et de ses remplaçants.

Par jugement du 8 janvier 2002, le tribunal de grande instance de TOULOUSE, s'estimant insuffisamment informé par le rapport d'expertise déposé en 1998 par les docteurs LEVY et KIENLEN, a ordonné une nouvelle expertise médicale.
L'expert désigné, le professeur F..., a déposé son rapport le 16 avril 2003.

Madame Josiane A... épouse de monsieur Pierre G... et leurs deux enfants Jean- Louis et Stéphanie H..., sont intervenus volontairement à l'instance.

Suivant jugement en date du 16 mai 2006, le tribunal de grande instance de TOULOUSE a :

- déclaré la CLINIQUE D'OCCITANIE et le docteur Yves Y... responsables pour moitié du préjudice subi par monsieur Pierre Z... à la suite de l'accident d'anesthésie survenu lors de l'opération effectuée le 1er juillet 1995 à la clinique ;
- dit que la compagnie AGF devait sa garantie au docteur Y... ;

- en conséquence,
*condamné in solidum la CLINIQUE D'OCCITANIE, la compagnie AXA ASSURANCES, le docteur Y... et la compagnie AGF à payer :
- à monsieur Pierre Z..., déduction faite de la créance de la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE de la Haute- Garonne, la somme de 82. 368, 48 euros outre intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2006, au titre de son préjudice corporel ;
- à mesdames Josiane A... épouse Z... et Stéphanie Z..., et à monsieur Jean- Louis Z... chacun la somme de 2. 500 euros outre intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2006 ;
- à la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE la somme de 157. 069, 65 euros outre intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2006, en remboursement de ses prestations ;
* condamné in solidum les défendeurs à payer aux consorts Z... la somme de 2. 000 euros par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et à la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE la somme de 250 euros par application de l'alinéa 5 de l'article L 376- 1 du code de la sécurité sociale ;
*condamné la compagnie AGF à payer au docteur Y... la somme de 1. 000 euros par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
*rejeté la demande de la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE de la Haute- Garonne au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
*condamné in solidum les défendeurs aux dépens de l'instance, qui incluraient les dépens de la procédure de référé ayant donné lieu à l'ordonnance du 13 mai 1998, dont font partie les frais de l'expertise du 10 octobre 1998, et comprenant les frais de l'expertise du 16 avril 2004 ;
*ordonné l'exécution provisoire du jugement.

Par déclaration en date du 21 novembre 2006 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas discutées, la compagnie AGF IART a relevé appel de ce jugement.

Elle demande à la cour :

- à titre principal, de dire et juger que l'accident post anesthésie subi par monsieur Z... est dû à un aléa thérapeutique en l'absence de toute faute de quiconque ;
- subsidiairement, de dire qu'en sa qualité d'assureur du docteur B... elle ne saurait accorder sa garantie au docteur Y..., remplaçant régulier du docteur B... un jour par semaine ;
- très subsidiairement, de surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la cour de cassation sur l'interprétation de l'article 25 de la loi du 21 décembre 2006, relative à l'étendue du droit de recours de la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE ;
- en tout état de cause, de fixer les préjudices sur les bases indiquées dans ses conclusions, en tenant compte de la législation nouvelle et de statuer ce que de droit sur les dépens, avec distraction des dépens d'appel au profit de la SCP CANTALOUBE- FERRIEU- CERRI.

La compagnie d'assurance appelante fait valoir qu'il résulte du rapport du docteur I... qu'aucune faute médicale ne peut être retenue à l'encontre du docteur Y..., qui devra être mis hors de cause, et que la garantie du contrat d'assurance souscrit par le docteur B... accordée à son remplaçant " en cas d'indisponibilité temporaire " ne bénéficie qu'à des remplaçants occasionnels régulièrement déclarés, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

Sur le préjudice des consorts Z..., la compagnie AGF dit que le tribunal a indemnisé deux fois le même poste de préjudice professionnel, que si la cour retenait une faute partielle ou un perte de chance le recours de l'organisme social qui doit s'exercer poste par poste devrait être entièrement revu, et que la question se pose de la déduction de la créance de la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE s'agissant de la pension d'invalidité versée qui indemnise à la fois l'incapacité physiologique et l'incapacité de gain.

Monsieur Yves Y... conclut au principal à sa mise hors de cause, subsidiairement à la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la compagnie AGF à le relever et garantir intégralement, et dans tous les cas à la condamnation de la compagnie AGF au paiement de la somme de 5. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, dont distraction au profit de la SCP MALET.

L'intimé, appelant à titre incident, soutient qu'il a donné les informations essentielles lors de la consultation pré- anesthésique, que selon l'expert la réalisation de l'anesthésie a été conforme aux règles de la science et à l'état du patient, que la surveillance post interventionnelle a été confiée à une infirmière qui a déclaré n'avoir jamais quitté la salle de transit où se trouvait monsieur Z... et ne pas s'être occupée d'un autre patient, ce qu'il a confirmé, qu'il n'a commis aucune faute ou négligence en relation directe et certaine avec l'accident de réveil dont la survenue était imprévisible, et qu'à supposer qu'il y ait eu une défaillance dans l'organisation du service en relation directe avec le dommage, ce qui n'est pas démontré, cette défaillance ne saurait entraîner une quelconque condamnation à son encontre.

A titre subsidiaire il affirme que la fréquence des remplacements n'est pas un cas d'exclusion de la police d'assurance et n'est prohibée ni par les dispositions légales, ni par les dispositions déontologiques.

La CLINIQUE D'OCCITANIE et la compagnie AXA concluent à titre principal leur mise hors de cause.
A titre infiniment subsidiaire, si par impossible une part même infime de responsabilité devait être mise à la charge de la clinique, elles demandent qu'il soit dit et jugé que le recours de l'organisme social devra s'exercer poste par poste, que la pension d'invalidité versée à monsieur Z... doit être déduite des sommes qui seraient susceptibles de lui être allouées, de réduire en ce cas à de plus justes mesures les condamnations prononcées à leur encontre, et de débouter la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE de sa demande au titre des frais médicaux et pharmaceutiques et frais de transport pour lesquels il n'est pas établi qu'ils ont un lien avec les suites de l'accident de réveil dont a été victime monsieur Z....
Elles demandent enfin la condamnation de tous succombants aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SCP SOREL- DESSART- SOREL.

La clinique intimée et son assureur prétendent que la preuve d'un défaut d'organisation dans le fonctionnement de cet établissement de soins n'est nullement rapportée, que le rapport d'expertise démontre l'absence de défaut d'organisation ou de manque de personnel, et qu'à supposer même qu'une faute d'organisation puisse être reprochée à la clinique celle- ci ne peut être qu'à l'origine d'une perte de chance extrêmement minime, dès lors que l'expert judiciaire a estimé qu'aucune surveillance plus adaptée n'aurait permis à monsieur Z... d'éviter les séquelles qu'il présente.

Les consorts Z... demandent à la juridiction de :

- confirmer le jugement en ses principales dispositions ;
- statuer ce que de droit sur la garantie du docteur Y... par la compagnie AGF ;
- déclarer que la perte de chance pour monsieur Z... d'éviter le préjudice qui s'est réalisé doit être évaluée à la totalité de celui- ci y compris le défaut d'information ;
- fixer en conséquence le préjudice devant revenir à monsieur H... de la manière suivante :
- perte de gains professionnels actuels52. 569, 83 euros
- perte de gains professionnels futurs209. 872, 04 euros
- déficit fonctionnel temporaire18. 000, 00 euros
- déficit fonctionnel permanent52. 200, 00 euros
- souffrances endurées et préjudice sexuel10. 000, 00 euros
Total342. 641, 87 euros

sous déduction de la somme de 82. 368, 48 euros déjà réglée au titre de l'exécution provisoire.

A titre infiniment subsidiaire, en cas d'indemnisation partielle, ils demandent à la cour de faire jouer le droit de préférence de la victime par application de la loi du 21 décembre 2006.

Ils sollicitent la fixation du préjudice moral de madame Z... et de ses deux enfants à la somme de 5. 000 euros pour chacun, et la condamnation de la compagnie AGF au paiement de la somme de 1. 500 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de maître DE LAMY.

Les consorts Z... soutiennent que le tribunal a justement considéré qu'au vu notamment de l'organigramme de la clinique ce jour là, des permutations obligatoires qui en résultaient, des déclarations purement unilatérales de certains protagonistes, du fait que l'infirmière n'avait pas porté sur la fiche de monsieur Z... les contrôles obligatoires toutes les 5 minutes, on pouvait conclure sans doute possible à l'absence de disponibilité totale de celle- ci, le docteur Y... étant pris par une autre intervention chirurgicale, et à l'existence d'une faute par défaut de surveillance permanente.

Ils disent ensuite que monsieur Z... n'a eu aucune information pour fonder sa décision, que la relation est bien établie entre ce défaut d'information et la perte de chance de retarder de quelques jours l'intervention, ce qui aurait évité le risque qui s'est produit, que de tels incidents d'anesthésie sont fréquents et ne laissent en général aucune séquelle, et que les premiers experts judiciaires concluaient à une guérison totale probable.

Sur le préjudice, ils font observer que l'avis sollicité auprès de la cour de cassation ne concerne que l'application de la loi du 21 décembre 2006 aux accidents du travail, qu'il n'y a donc pas lieu de surseoir à statuer.
Il est fait référence à leur écritures pour l'exposé détaillé des différents postes de préjudice.

La CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE de la Haute- Garonne demande à la cour de :
- dire n'y avoir lieu de surseoir à statuer ;
- dire et juger si la responsabilité de la CLINIQUE D'OCCITANIE et du docteur Y... et la garantie des AGF sont confirmées, que le montant de la créance dont elle fondée à demander le remboursement s'élève à la somme de 157. 069, 65 euros ;
- lui donner acte de ce qu'elle a perçu cette somme, ainsi que celle de 250 euros à valoir sur les frais de gestion ;
- à ce titre condamner in solidum la CLINIQUE D'OCCITANIE, la compagnie AXA, monsieur Y... et les AGF à verser le montant des frais de gestion qui s'élève à la somme de 910 euros, et à régler le complément par rapport à la somme déjà versée, soit une différence de 660 euros ;
- les condamner également in solidum au paiement de la somme de 400 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de la SCP RIVES- PODESTA.

La MGSO, régulièrement assignée le 16 mai 2007, n'a pas constitué avoué.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 25 septembre 2007.

* * *

MOTIFS DE LA DECISION

- Sur les responsabilités :

En vertu de l'article 1147 du code civil, il se forme entre le médecin et son client un véritable contrat comportant pour le praticien l'engagement de donner des soins attentifs, consciencieux et, sous réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science.
La violation, même involontaire, de cette obligation contractuelle est sanctionnée par une responsabilité de même nature, également contractuelle.
Il appartient au patient qui invoque la responsabilité du praticien de rapporter la preuve d'une faute commise par ce dernier.

Par ailleurs il se forme entre le patient et la clinique où il est admis un contrat d'hospitalisation comportant pour celle- ci une obligation d'hébergement et de soins, ainsi que d'organisation des services.

L'article L 1142- 1 du code de la santé publique issu de la loi du 4 mars 2002 n'est pas applicable en l'espèce eu égard à la date des faits.

Le professeur F... indique que monsieur Z... présente des troubles de l'humeur et du comportement consécutifs à une anoxie cérébrale, c'est à dire un manque d'oxygénation du cerveau par le sang.

Il explique l'inefficacité cardiocirculatoire survenue apparemment brutalement en période post opératoire par " un trouble du rythme en rapport avec un spasme coronarien chez un sujet tabagique, atteint de lésions coronaires antérieures. Cette hypothèse, hautement probable, fait intervenir l'état antérieur du patient. On ne peut cependant éliminer complètement l'hypothèse d'un arrêt cardiaque anoxique par hypoventilation sous oxygène (reliquat d'anesthésie de curarisation), parce que ce mécanisme est beaucoup plus fréquent, parce qu'il n'y a pas d'enregistrement de données ventilatoires entre la sortie du bloc opératoire et la constatation d'une anomalie au scope. Dans cette hypothèse, qu'aucun élément objectif ne vient confirmer, l'état coronaire antérieur aurait également joué un rôle favorisant. "

L'expert estime que la consultation pré- anesthésique, demandée in extremis au docteur Y... en fin de journée le 30 juin, paraît avoir été conduite dans les règles et précise les antécédents, les risques et le terrain.
Il écarte le fait que la survenue de cet accident cardio- circulatoire puisse être liée à un défaut de la consultation d'anesthésie ou à l'absence d'examens complémentaires, notamment d'électrocardiogramme, l'ECG étant généralement un examen fort décevant chez un sujet jeune qui ne présente aucun signe évocateur d'un trouble du rythme ou d'un angor.

Le professeur FAVAREl- GARRIGUES conclut que la réalisation de l'anesthésie est conforme aux règles de la science et adaptée à l'état du patient, et qu'il en est de même des soins prodigués à monsieur Z... pendant la réanimation et la surveillance ultérieure.

Ces conclusions ne mettent en évidence aucune faute du médecin anesthésiste dans la réalisation des soins qu'il a dispensés à monsieur Z....

Cependant les obligations en matière d'anesthésie, telles que précisées par les articles D712- 40 et suivants du code de la santé publique, impliquent une surveillance rigoureuse et continue du patient jusqu'au retour et au maintien de son autonomie respiratoire, de son équilibre circulatoire et de sa récupération neurologique.
L'établissement de santé doit fournir les moyens en matériel et en personnel paramédical nécessaires pour permettre à ce praticien d'effectuer cette surveillance.
Ainsi selon l'article D712- 49, les patients admis dans une salle de surveillance post- interventionnelle sont pris en charge par un ou plusieurs agents paramédicaux affectés exclusivement à ladite salle pendant sa durée d'utilisation et dont le nombre est fonction du nombre de patients présents.
Pendant sa durée d'utilisation, toute salle de surveillance post- interventionnelle doit comporter en permanence au moins un infirmier diplômé d'Etat formé à ce type de surveillance, si possible infirmier anesthésiste diplômé d'Etat ;
Lorsque la salle dispose d'une capacité égale ou supérieure à six postes occupés, l'équipe doit comporter au moins deux agents présents dont l'un est obligatoirement un infirmier diplômé d'Etat formé à ce type de surveillance, si possible infirmier anesthésiste diplômé d'Etat.
Le personnel paramédical est placé sous la responsabilité médicale d'un médecin anesthésiste réanimateur qui doit pouvoir intervenir sans délai.

En l'espèce il résulte du rapport d'expertise que le matin du 1er juillet 1995 trois interventions ont eu lieu à la clinique :
- dans une première salle d'opération, un patient a subi une lourde intervention de chirurgie digestive nécessitant une présence médico- chirurgicale (docteur J..., chirurgien et docteur K... anesthésiste), et la disponibilité d'une infirmière madame L... entre environ 9h30 et 14h15, en salle d'opération puis en secteur post- interventionnel ;
- dans une seconde salle, monsieur Z... a eu besoin de la présence des docteurs E... et Y... et de la disponibilité d'une infirmière, madame M..., entre environ 9h20 et 13h15, d'abord en salle d'opération puis à partir de 11h45 environ en salle de réveil, et enfin en service de réanimation, doté d'un personnel spécifique ;
- une patiente de 20 ans a succédé à monsieur Z... dans la même salle pour une appendicectomie, l'anesthésie a débuté vers 12h10 et le séjour en salle de réveil a eu lieu de 12h45 à 13h45, de sorte que cette patiente a pu avoir besoin de la présence ou de l'intervention d'une infirmière entre environ 11h45 et 14 h.

A propos de l'organisation des soins et de la prise en charge de monsieur Z..., le professeur F... observe qu'entre le passage de monsieur BURKLER de la salle d'opération à la salle de réveil et le début de l'intervention pour la troisième patiente il s'est écoulé apparemment très peu de temps ;
que les dossiers présentés ne permettent pas de dire avec certitude comment le personnel infirmier a pu assurer presque simultanément l'installation et le début des soins pour monsieur Z... en salle de réveil, l'activité dans l'autre salle d'opération, l'installation et le début des soins concernant la troisième patiente.
Il souligne que si madame M... est restée sans interruption auprès de monsieur Z... entre 11h45 et 12h15, moment de l'accident, il faut admettre que le chirurgien et l'anesthésiste ont travaillé sans l'assistance d'une infirmière sur cette patiente, ce qui a été le cas selon le docteur Y....

L'expert ajoute qu'aucun document ne dit que l'une des deux infirmières était affectée à la seule salle de réveil, et on peut penser que ces deux infirmières devaient, avec l'aide compréhensive des chirurgiens et des anesthésistes, faire face à des demandes pouvant éventuellement émaner successivement ou simultanément de la salle d'opération et d'un secteur post interventionnel.
Madame M... a certifié par écrit et confirmé oralement que lorsqu'elle était en salle de transit avec monsieur Z... elle ne s'est pas absentée et ne s'est à aucun moment occupée d'un autre patient.

Il est noté que le docteur Y... pouvait depuis la salle d'opération voir monsieur Z... en salle de réveil et entendre les alarmes des moniteurs, cela impliquant que son attention ne soit pas absorbée par les moniteurs de la salle d'opération et le maintien en ouverture des portes pendant la troisième intervention ;
que c'était le cas selon le docteur Y... qui a déclaré que la porte était d'ailleurs vitrée sur environ la moitié de sa hauteur.

Les constatations précises de l'expert établissent que madame M..., infirmière chargée de la surveillance de monsieur Z..., n'était pas affectée spécialement à la salle de réveil où il se trouvait, et ce en méconnaissance des dispositions de l'article D 712- 49 du code de la santé publique.

Certes l'expert conclut qu'après audition du docteur Y... et de madame M..., aucun élément ne permet de dire qu'une surveillance plus adaptée aurait dû être mise en place, mais cette conclusion repose essentiellement sur les déclarations de l'anesthésiste et de l'infirmière impliqués, qui ne peuvent suffire à prouver la présence constante de l'infirmière auprès de monsieur Z..., alors qu'elle devait aussi être en principe disponible pour le bon déroulement des phases de l'appendicectomie qui avait débuté au moment où monsieur Z... entrait en secteur post interventionnel.

Le fait, relevé par l'expert, que madame M... n'ait pas porté sur la fiche de monsieur Z... les contrôles de température, tension et pouls, toutes les 5 minutes comme ordonné par écrit par l'anesthésiste, mais seulement à 11h45 et à 12h15, corrobore l'absence de disponibilité totale de l'infirmière pour assurer la surveillance de monsieur Z....

Au vu de l'ensemble de ces éléments les premiers juges ont justement considéré qu'il existait un défaut dans la surveillance permanente qui aurait permis de traiter la complication dès son apparition.

Ce manquement aux obligations prescrites en matière d'anesthésie est imputable à la fois à l'anesthésiste qui assumait la responsabilité médicale de la surveillance du patient pendant et après l'anesthésie, et à la CLINIQUE D'OCCITANIE qui n'a pas mis à la disposition du médecin tous les moyens en personnel indispensables pour lui permettre d'assurer la surveillance continue qui s'imposait.

Il est admis que les premières minutes de l'intervention jouent un rôle primordial pour empêcher qu'une complication cardiaque entraîne des conséquences graves voire irréversibles.
Le tribunal a donc décidé à bon escient que si la cause du préjudice subi par monsieur Z... était l'accident cardiaque lui- même, la rapidité insuffisante des soins consécutive au défaut de surveillance avait occasionné une perte de chance d'éviter le préjudice.

Cette perte de chance dont les implications sur l'état de santé de monsieur Z... ne peuvent être déterminées avec précision a été justement évaluée à la moitié du préjudice résultant de la complication post opératoire survenue.

Le docteur Y... et la CLINIQUE D'OCCITANIE dont les fautes conjuguées ont concouru de façon indissociable à la production du dommage, sont responsables de cette perte de chance et tenus in solidum d'indemniser le préjudice subi à concurrence de moitié.

En ce qui concerne l'obligation d'information incombant au praticien, le docteur Y... admet n'avoir donné à monsieur Z... que les informations essentielles relatives à l'anesthésie, et ne pas l'avoir informé de façon exhaustive de tous les risques possibles, dont celui qui s'est réalisé.
Il apparaît cependant certain que compte tenu de la pathologie présentée et du caractère indispensable de l'intervention souligné par l'expert, qui précise par ailleurs que la survenue d'un tel risque était faible ou très faible, monsieur Z... n'aurait pas refusé l'opération même s'il avait été complètement informé de tous les risques encourus.

Quant au choix qu'aurait eu le patient de différer l'intervention s'il avait eu une connaissance précise du fonctionnement de la clinique le samedi, ce qui n'est pas prouvé, il ressort de la relation faite par l'expert des déclarations de madame Z... que le chirurgien aurait dit lors de la consultation chirurgicale qu'il fallait opérer, que ce n'était pas une urgence mais qu'il pouvait le faire le samedi 1er juillet si le patient le désirait, devant partir en congé la semaine suivante.
La décision de monsieur Z... de se faire opérer ce jour là montre qu'il souhaitait que le docteur E... l'opère avant son départ en vacances, conformément à la proposition que ce dernier lui avait faite, laquelle permettait au patient de penser que toutes les garanties étaient réunies pour que l'intervention se déroule dans des conditions satisfaisantes.

Par conséquent il convient de considérer, comme l'ont fait les premiers juges, que même informé de l'organisation particulière de la clinique le samedi, monsieur Z... n'aurait pas différé l'intervention, et que le lien de causalité entre le défaut d'information et le préjudice subi n'étant pas démontré, la responsabilité du docteur Y... ne peut être retenue de ce chef.

- Sur la garantie due par les compagnies d'assurances :

La compagnie AXA IART ne dénie pas devoir sa garantie à son assurée la CLINIQUE D'OCCITANIE.

Le contrat d'assurance souscrit par le docteur B... auprès de la compagnie AGF garantit la responsabilité civile professionnelle de l'assuré mais aussi de ses remplaçants en cas d'indisponibilité temporaire (congés, maladie, déplacement professionnel...) munis des mêmes diplômes et autorisations ou légalement habilités.

En l'espèce s'il est acquis aux débats que les anesthésistes de la CLINIQUE D'OCCITANIE faisaient souvent appel aux services du docteur Y..., aucun document objectif démontrant que celui- ci intervenait en exécution d'un contrat permanent avec la clinique n'est produit, et il n'est pas discuté que les médecins concernés, qui n'étaient pas salariés de cet établissement, s'accordaient entre eux pour organiser les remplacements.

Le tribunal a justement considéré que la fréquence des remplacements n'était pas un cas d'exclusion de la police d'assurance et n'était pas prohibée par les dispositions légales ou déontologiques, dès lors que ces remplacements étaient justifiés par un motif d'indisponibilité temporaire du médecin remplacé et répondaient aux conditions de forme requises, comme il n'était pas sérieusement contesté que c'était le cas pour le remplacement du docteur B... par le docteur Y... le 1er juillet 1995.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit que la compagnie AGF devait sa garantie au docteur Y... en exécution du contrat d'assurance souscrit par le docteur B....

- Sur le montant des indemnisations réclamées :

* L'indemnisation du préjudice de monsieur Z... :

En application de l'article 25 de la loi du 21 décembre 2006 relative au financement de la sécurité sociale pour l'année 2007, applicable aux instances en cours, les recours subrogatoires des caisses s'exercent poste par poste sur les seules indemnités qui réparent les préjudices qu'elles ont pris en charge, à l'exclusion des préjudices à caractère personnel.
Conformément à l'article 1252 du code civil, la subrogation ne peut nuire à la victime subrogeante, créancière de l'indemnisation, lorsqu'elle n'a été prise en charge que partiellement par les prestations sociales ; en ce cas, l'assuré social peut exercer ses droits contre le responsable, par préférence à la caisse subrogée.
Cependant si le tiers payeur établit qu'il a effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un poste de préjudice personnel, son recours peut s'exercer sur ce poste de préjudice.

Il n'y a pas lieu de surseoir à statuer dans l'attente de l'avis sollicité auprès de la cour de cassation sur l'application de cette loi aux accidents du travail.

Le professeur F... indique que monsieur Z... présente des séquelles d'anoxie cérébrale sous la forme de troubles de l'humeur et du comportement : accès d'euphorie déplacée alternant avec des phases de doute, de tonalité dépressive, de difficultés pour effectuer des gestes minutieux et coordonnés, de difficultés pour organiser et pratiquer une activité professionnelle.
Il fixe la date de consolidation au 30 juin 1998, l'ITT du 1er juillet 1995 au 30 juin 1998, évalue l'IPP (déficit fonctionnel permanent) à 30 %, le pretium doloris à 3 ou 3, 5 sur 7, et fait état d'un changement d'emploi après un essai de reprise de l'activité ancienne.

L'évaluation du préjudice corporel subi par monsieur Z... sera effectuée par référence aux éléments fournis par l'expert qui ne font pas l'objet de critique sérieuse.

I / Les préjudices patrimoniaux

A / les préjudices patrimoniaux temporaires

1 / Les dépenses de santé actuelles (frais médicaux, pharmaceutiques, d'hospitalisation et de transport)

Prises en charge par la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE de la Haute- Garonne elles s'élèvent, selon décompte régulièrement communiqué qui constitue un justificatif suffisant, à la somme de 30. 463, 13 euros, dont la moitié, soit 15. 231, 56 euros, devra être remboursée par les responsables et leurs assureurs à la caisse.

2 / Les préjudices professionnels temporaires

* La perte de gains professionnels actuels

Selon la déclaration de revenus 1995 versée aux débats monsieur Z... a perçu des salaires d'un montant de 10. 786, 53 euros pour 6 mois d'activité, soit un montant total prévisible de 21. 573, 06 euros pour l'année.
Sa perte de salaires pendant les trois années d'incapacité s'établit donc à 64. 719, 18 euros.

La CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE a versé des
indemnités journalières d'un montant de 31. 741, 57 euros.

Compte tenu du pourcentage de perte de chance retenu, les responsables et leurs assureurs doivent 50 % de cette somme, soit 32. 359, 60 euros.

La perte de gains effective de monsieur Z... est de 64. 719, 18- 31. 741, 57 = 32. 977, 61 euros.

Monsieur Z... a un droit de préférence sur l'intégralité de la somme due par les responsables et leurs assureurs, soit 32. 359, 60 euros, et la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE ne recevra donc aucun remboursement à ce titre.

B / les préjudices patrimoniaux permanents

1 / La perte de gains professionnels futurs

Avant l'intervention monsieur Z... travaillait comme ajusteur dans l'industrie aérospatiale par le biais d'une agence d'intérim.
Les séquelles de l'accident, notamment les difficultés à exercer des travaux de précision, l'empêchent d'exercer cet emploi qualifié.
Depuis le 1er juillet 1998, il perçoit de la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE une pension d'invalidité de 1ère catégorie de 419, 23 euros par mois.

Classé par la COTOREP comme travailleur handicapé de catégorie B, avec possibilité d'intégration d'un atelier protégé, il a pu trouver à compter du 1er juin 1999, après un an d'inscription à l'ASSEDIC, un emploi d'agent d'entretien polyvalent au SIVOM de RIEUX- VOLVESTRE, à temps partiel avec des aménagements.
Il bénéficie d'un salaire de l'ordre de 660 euros par mois.

La perte moyenne de revenu doit donc être évaluée, compte tenu du salaire mensuel de 1. 797, 76 euros retenus, à 718, 53 euros par mois.
La capitalisation de cette somme doit être faite selon le barème à 3, 20 % de 2004.
Compte tenu de l'âge de monsieur Z... lors de la consolidation, l'indemnité sera fixée à la somme de 718, 53 x 12 x 21, 527 = 185. 613, 54 euros.

La pension d'invalidité versée par l'organisme social, qui a vocation à compenser une perte de revenus, doit être prise en compte au titre des préjudices à caractère patrimonial.
Les arrérages échus au 31 mars 2005 et le capital à échoir de la pension d'invalidité versée par la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE s'élèvent à la somme totale de 94. 864, 95 euros.

Le préjudice global s'établit à 185. 613, 54 + 94. 864, 95 = 280. 478, 50 euros.

Le docteur Y..., la CLINIQUE D'OCCITANIE et leurs assureurs doivent la moitié de cette somme, soit 140. 239, 25 euros.

Monsieur Z... a droit à l'intégralité de cette somme par préférence à la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE qui ne peut donc prétendre à aucun remboursement à ce titre.

II / Les préjudices extra patrimoniaux

A / Les préjudices extra patrimoniaux temporaires

1 / Le déficit fonctionnel temporaire

Il s'agit du préjudice résultant de la gêne dans les actes de la vie courante qu'a rencontrée monsieur Z... pendant la période d'incapacité temporaire.

Cette gêne a été justement évaluée à la somme de 18. 000 euros, dont moitié soit 9. 000 euros est due par le docteur Y..., la clinique et les assureurs.

2 / Le déficit fonctionnel permanent

Eu égard à la nature des séquelles présentées par monsieur Z..., à son âge, 40 ans, lors de la consolidation, la somme de 52. 000 euros retenue par les premiers juges sera confirmée, de sorte qu'il est dû à la victime la moitié de cette somme au titre de la perte de chance, soit 26. 100 euros.

3 / Les souffrances endurées et le préjudice sexuel

L'évaluation de ce poste de préjudice à la somme de 10. 000 euros, dont la moitié soit 5. 000 euros est due à monsieur Z..., sera maintenue.

Les responsables et leurs assureurs seront donc condamnés in solidum à payer à monsieur Z... la somme totale de 212. 698, 85 euros, et à la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE de la Haute- Garonne la somme de 15. 231, 56 euros.

- Sur les préjudices moraux des proches de monsieur Z... :

Par de justes motifs que la cour fait siens, le tribunal a estimé que l'épouse et les enfants de monsieur Z... subissaient un préjudice moral du fait des suites de l'accident dont est affecté leur mari et père.

Les indemnités allouées à ce titre à chacun d'eux seront confirmées.

- Sur les demandes annexes :

Les indemnités allouées en première instance aux consorts Z... et au docteur Y... sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile seront maintenues.

En ce qui concerne la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE de la Haute- Garonne, elle ne peut prétendre au paiement de l'indemnité forfaitaire pour frais de gestion qu'elle réclame, la juridiction saisie n'étant pas en mesure d'apprécier le bien fondé de cette demande et les parties condamnées à même d'en contester le bien fondé.

Le jugement sera réformé sur ce point.

Il y a lieu d'octroyer à cet organisme la somme de 400 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile en cause d'appel.

Il convient de faire droit à la demande formée par les consorts Z... contre la compagnie AGF, appelante principale, en paiement de la somme de 1. 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens qu'ils ont dû exposer devant la cour.

La compagnie AGF sera également condamnée à verser au docteur Y... la somme de 1. 000 euros au titre des frais irrépétibles qu'il a engagés en cause d'appel.

- Sur les dépens :

Le jugement sera confirmé de ce chef.

La compagnie AGF, le docteur Y..., la CLINIQUE D'OCCITANIE et la compagnie AXA qui succombent à titre principal en leurs appels respectifs seront condamnés in solidum aux dépens de l'instance d'appel.

* * *

PAR CES MOTIFS

La cour

En la forme, déclare les appels réguliers ;

Au fond, réforme le jugement ;

Condamne in solidum le docteur Y..., la compagnie AGF, la CLINIQUE D'OCCITANIE et la compagnie AXA ASSURANCES à payer à monsieur Pierre Z... la somme de 212. 698, 85 euros en réparation de son préjudice corporel ;

Les condamne à payer à la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE de la Haute- Garonne la somme de 15. 231, 56 euros ;

Déboute la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE de sa demande en paiement d'indemnité pour frais de gestion ;

Confirme le jugement en ses autres dispositions ;

Précise que le docteur Y... et la CLINIQUE D'OCCITANIE sont responsables in solidum pour moitié du préjudice subi par les consorts Z... à la suite de l'accident d'anesthésie survenu le 1er juillet 1995 ;

Condamne la compagnie AGF à payer aux consorts Z... la somme de 1. 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés devant la cour, et au docteur Y... la somme de 1. 000 euros sur le même fondement.

Condamne in solidum le docteur Y..., la compagnie AGF, la CLINIQUE D'OCCITANIE et la compagnie AXA ASSURANCES à payer à la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE de la Haute- Garonne la somme de 400 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Condamne in solidum le docteur Y..., la compagnie AGF, la CLINIQUE D'OCCITANIE et la compagnie AXA ASSURANCES aux dépens de l'instance d'appel, dont distraction au profit de maître DE LAMY et de la SCP RIVES- PODESTA, avoués à la cour.

LE GREFFIER : LE PRESIDENT :