| France, Cour d'appel de Grenoble, Chambre commerciale, 09 janvier 2020, 16/04190

N° RG 16/04190 - N° Portalis DBVM-V-B7A-IVES

LB

Minute :

Copie exécutoire délivrée

le :

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

SUR RENVOI DE CASSATION

ARRÊT DU JEUDI 09 JANVIER 2020

DECLARATION DE SAISINE DU 31 Août 2016

sur arrêts de cassation du 15 mai 2013 et du 13 juillet 2016

Recours contre un arrêt rendu par la Cour d'Appel de LYON en date du 24 janvier 2012 sur un jugement rendu le 28 octobre 2009 du tribunal de commerce de LYON, et d'un arrêt rendu le 30 avril 2015 par la cour d'appel de LYON

SAISISSANT :

SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS

SNC au capital de 180 € immatriculée au RCS de LYON sous le n° B 453 506 404, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Josette DAUPHIN de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et par Me SCAMMEROD, avocat au barreau de LYON, plaidant

SAISI :

SA AXIOME

SAS au capital de 48 016 €, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Adresse 2]

non représentée

SAS CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX

SAS au capital de 200 000 €, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège,

[Adresse 3]

[Adresse 3]

représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE postulant, et par Me Dominique Emile BEGIN, avocat au barreau de BESANCON, plaidant

SAS EUROMAF

SA au capital de 5 330 000 €, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège,

[Adresse 4]

[Adresse 4]

non représentée

INTERVENANT FORCE :

SELARL AJ PARTENAIRES

représentée par Me Maurice [U], es qualités de mandataire ad hoc de la SAS AXIOME

[Adresse 5]

[Adresse 5]

non représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÈRE :

Mme Patricia GONZALEZ, Présidente,

Mme Marie-Pascale BLANCHARD, Conseiller,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

Assistés lors des débats de M. Frédéric STICKER, Greffier.

DÉBATS :

A l'audience publique sur renvoi de cassation tenue le 14 NOVEMBRE 2019, M. BRUNO Conseiller, a été entendu en son rapport, les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries.

Puis l'affaire a été mise en délibéré pour que l'arrêt soit rendu ce jour,

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Faits et procédure:

La société LES BATISSEURS DE LYON CREATION (BDL) est une société de promotion immobilière, ayant pour objet l'étude, la conception, la création de tous bâtiments industriels, commerciaux et d'habitation.

A la 'n de l'année 2006, elle a confié à la société TERRE D'ARDECHE CONSTRUCTION (dite TAC) une mission d'entreprise générale notamment sur le village de vacances [Établissement 1] (07), pour la réalisation de l'ensemble immobilier CLOS DE LA REPUBLIQUE à BOURGOIN-JALLIEU, pour la réalisation d'un programme de 41 logements répartis en 3 chalets sur la commune de SAINT GERVAIS.

La société TAC a été mise en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce d'AUBENAS du 23 octobre 2007.

Dans le cadre de ces opérations, le cabinet AXIOME est intervenu en qualité de maître d'oeuvre.

La société CLIVIO, spécialisée dans la réalisation de fondations et d'ouvrages de soutènement spéciaux, est intervenue pour l'exécution de parois cloutées provisoires sur le chantier de BOURGOIN-JALLIEU, ainsi que sur celui de SAINT GERVAIS.

Concernant ce dernier chantier, la société CLIVIO a établi à l'intention de la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS, dans laquelle la société BDL s'est associée, un devis le 20 février 2007, portant sur la réalisation de parois pour un coût de 287.843,17 euros TTC. Il a été retourné signé à la société CLIVIO par la société TAC.

Un ordre de service du 1er mars 2007 a été établi par le cabinet AXIOME pour 354.153,35 euros TTC, visé par la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS et destiné à la société TAC, sans que la société CLIVIO n'apparaisse comme sous-traitant.

Les travaux débuteront le 2 avril 2007. En raison de l'apparition en cours d'exécution d'une difficulté concernant le socle rocheux sur lequel devait être implantée une paroi, la société CLIVIO a émis le 4 mai 2007 un devis de travaux supplémentaires d'un montant de 112.022,20 euros TTC. Ce devis a été visé pour acceptation par la société TAC.

En paiement, la société TAC a émis au profit de la société CLIVIO deux lettres de change :

- le 14 mai 2007 pour 105.645,47 euros, qui demeurera impayée à son échéance du 15 juin 2007 ;

- le 15 juin 2007 pour 2.271,96 euros qui sera honorée à son échéance.

Le 12 juin 2007, la société AXIOME a émis à l'intention des parties un 'protocole d'accord'

visant à faire béné'cier la société CLIVIO d'un paiement direct.

Dans l'intervalle, les travaux ont été menés à leur terme et la société CLIVIO a émis sur la société TAC au mois de juin 2007, cinq factures pour un montant total de 402.137,29 euros.

En raison du placement en redressement judiciaire de la société TAC par le tribunal de commerce d'AUBENAS le 23 octobre 2007, la société CLIVIO a déclaré sa créance entre les mains de Maître [R], lequel émettra le 20 septembre 2010 un certificat d'irrecouvrabiIité.

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La société TAC a saisi le juge des référés d'une demande dirigée contre la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS en paiement de 955.414,97 euros. Le sous-traitant MARJOLLET a introduit également une instance en référé provision pour obtenir paiement des sommes lui restant dues. La société CLIVIO est intervenue dans cette procédure.

Par ordonnance du 25 janvier 2008, le président du tribunal de commerce de LYON statuant en référé, a condamné la société LES FERMES DE SAINT-GERVAIS à payer à titre provisionnel conjointement aux sociétés CLIVIO et MARJOLLET MAURICE, la somme de 234.729,87 euros et a invité les deux sous-traitants à convenir entre eux d'un accord quant à la répartition de cette somme.

Ces deux sous-traitants se répartiront cette somme au prorata de leur créance respective, et la SNC LES FERMES DE SAINT-GERVAIS a adressé à la société CLIVIO le 5 mars 2008, la somme de 171.908,02 euros, outre 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, soit 172.408,02 euros au total.

*****

Le 9 avril 2008, la société CLIVIO a cité [Établissement 2] LES FERMES DE SAINT GERVAIS et la société AXIOME devant le tribunal de commerce de LYON pour obtenir le paiement définitif de ses créances. La compagnie EUROMAF, assureur de la société AXIOME, a été attraite à l'initiative de son assurée et de la société CLIVIO.

Par jugement du 28 octobre 2009, le tribunal de commerce a :

- ordonné la jonction des instances inscrites au rôle sous les numéros 2008100948- 2008101847 et 2008302307 ;

- dit que la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX a, correctement et en leur totalité, effectué les travaux pour le lot qui lui incombait;

- condamné la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS à payer à la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX la somme de 227.957,31 €, quantum défini ensuite d'une compensation comptable avec l'allocation du magistrat des référés ;

- confirmé l'allocation de 171.908,02 € décidée par le Magistrat des référés et déjà payée par la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS à la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX ;

- dit que cette somme produira intérêt légal à compter du 14 septembre 2007 ;

- ordonné la capitalisation des intérêts ;

- dit que la société AXIOME a correctement exécuté ses obligations d'assistance à maîtrise d'ouvrage à l'endroit de la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS ;

- dit que la société AXIOME a correctement exécuté ses obligations d'assistance à maîtrise d'ouvrage à l'endroit de la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX ;

- dit que la société AXIOME a correctement exécuté ses obligations de maîtrise d''uvre à l'endroit de la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS ;

- dit que la société AXIOME a correctement exécuté ses obligations de maîtrise d''uvre à l'endroit de la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX ;

- débouté la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX de l'ensemble de ses demandes à l'endroit de la société AXIOME ;

- débouté la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX de l'ensemble de ses demandes à l'endroit de la société EUROMAF;

- débouté la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS de l'ensemble de ses demandes à l'endroit de la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX ;

- débouté la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS de l'ensemble de ses demandes à l'endroit de la société AXIOME ;

- débouté la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS de l'ensemble de ses demandes à l'endroit de la société EUROMAF ;

- débouté la société EUROMAF de l'ensemble de ses demandes à l'endroit de la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS ;

- débouté la société EUROMAF de l'ensembie de ses demandes à l'endroit de la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX ;

- ordonné l'exécution provisoire de la présente décision ;

- condamné la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS à payer à Ia société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX la somme de 2.200 € sur le fondement de l'articIe 700 du Code de Procédure Civile ;

- condamné la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS à payer à la société AXIOME la

somme de 1.400 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- condamné la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS à payer à la société EUROMAF la somme de 1.400 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- condamné la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS aux entiers dépens de cette instance.

*****

Cette décision a été frappée d'appel par la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS. Par arrêt du 24 janvier 2012, la cour d'appel de LYON a infirmé ce jugement, a débouté la société CLIVIO de ses prétentions à l'encontre de la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS, a condamné la société CLIVIO à restituer à la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS la somme de 172.408,02 euros perçue en exécution de l'ordonnance de référé du 25 juin 2008, a condamné la SA AXIOME et la SA EUROMAF in solidum, à payer à la société CLIVIO une somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur pourvoi de la société CLIVIO, cet arrêt a été cassé en toutes ses dispositions par la 3ème Chambre Civile de la Cour de Cassation le 15 mai 2013, et le dossier a été renvoyé devant la même cour d'appel autrement constituée.

Par un arrêt du 30 avril 2015, la cour d'appel de LYON a confirmé en toutes ses dispositions le jugement rendu le 28 octobre 2009 par le tribunal de commerce de LYON.

Cette décision a été à nouveau frappée d'un pourvoi à la requête de la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS, et la Cour de Cassation, par un arrêt du 13 juillet 2016, a annulé à nouveau en toutes ses dispositions cet arrêt et a renvoyé les parties devant la cour d'appel de GRENOBLE.

La Cour de Cassation a indiqué que si pour accueillir la demande de la société CLIVIO à hauteur de 399.865,33 euros, l'arrêt a retenu que la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS, qui n'a pas mis en demeure l'entrepreneur principal d'exécuter ses obligations alors qu'elle avait connaissance de la présence du sous-traitant sur le chantier depuis le 14 mai 2007, a commis une faute à l'égard de la société CLIVIO qui a perdu le bénéfice de l'action directe et des garanties qu'elle pouvait avoir pour être payée de ses travaux et que son préjudice consiste en la perte de chance d'agir contre le maître de l'ouvrage et d'obtenir le paiement de tous les travaux nécessaires au chantier, la cour n'a pas donné de base légale à sa décision, n'ayant pas recherché, comme il le lui était demandé, si la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS n'avait pas payé à l'entrepreneur principal avant le 14 mai 2007 l'ensemble des sommes auxquelles elle était tenue en vertu du marché signé avec lui et si elle avait accepté les travaux supplémentaires à la réalisation de la construction.

Prétentions et moyens de la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS :

Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 2 mai 2019, elle demande à la cour, au visa de la loi du 31 décembre 1975, des articles 1134, 1147 et 1793 du Code civil:

- de réformer le jugement du 28 octobre 2009 en toutes ses dispositions ;

- de débouter la société CLIVIO de toutes ses demandes ;

- de juger qu'elle ne peut prétendre à plus que la somme de 155.514,31 euros TTC ;

- de condamner la société CLIVIO à lui restituer la somme en principal de 244.351,02 euros TTC, outre intérêts au taux légal à compter de la date de paiement de la condamnation du tribunal ;

- de donner acte de ce que la société CLIVIO reconnaît devoir la somme de 6.913,10 euros correspondant à une erreur de métré, venant en déduction des sommes réclamées;

- en tout état de cause, de condamner la société AXIOME in solidum avec son assureur la société EUROMAF à la relever et garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre au pro't de la société CLIVIO, en ce compris les sommes accordées à titre provisoire par le juge des référés ;

- de condamner tous succombants au paiement de la somme de 30.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de l'instance avec, pour ceux d'appel, distraction au pro't de la SELARL DAUPHIN & MIHAJLOVIC.

Elle soutient :

- que l'ordre de service n°1 pour les travaux «parois cloutées » a été émis et visé par l'entrepreneur principal, le maître d''uvre et le maître de l'ouvrage début mars 2007, sur la base d'un devis du 28 février 2007 pour un montant de 296.114,84 euros HT soit 354.153,35 euros TTC, cet ordre mentionnant que le prix s'entend ferme, net, global, forfaitaire, non révisable, et non actualisable, pendant la durée de la construction ;

- que sur factures émises par la société TAC, elle a payé le 13 avril 2007 à cette société au titre des lots « Terrassements et Parois cloutées », la somme de 198.639,04 euros TTC et qu'au courant du mois de 2007, elle a appris que la société TAC avait eu recours, de façon totalement clandestine, à deux sous-traitants, la société MARJOLLET pour les travaux de terrassements et de VRD et la société CLIVIO pour la réalisation des parois cloutées ; qu'elle a ainsi reçu le 14 mai 2007 une facture de la société CLIVIO pour un montant de 115.869,22 euros TTC, transmise par la société TAC avec un 'bon pour accord' en vue d'un règlement direct, alors que celle-ci avait déjà reçu un paiement significatif au titre des travaux sous-traités et qu'il n'appartenait donc pas au maître de l'ouvrage de payer une nouvelle fois l'entreprise sous-traitante pour les mêmes travaux ; qu'à la réception de cette facture, elle a sollicité des explications auprès de la société TERRE D'ARDECHE CONSTRUCTIONS qui lui a transmis la traite qu'elle avait adressée pour le règlement de la société CLIVIO puis l'attestation de règlement émise par la SAS CLIVIO ; qu'elle a ainsi pensé que la somme de 105.645,47 euros avait été encaissée par la société CLIVIO en raison du dépassement de l'échéance au jour de la rédaction de l'attestation ;

- que n'ayant été saisie d'aucune demande de sous-traitance et ayant appris seulement le 14 mai 2007 l'intervention clandestine de sous-traitants, elle a cessé tout règlement entre les mains de la société TAC et l'a immédiatement mise en demeure de régulariser la situation au regard de la sous-traitance, recevant ainsi le 12 juin 2007, une multitude de documents valant demande d'agrément, alors que le même jour, la société AXIOME, maître d'oeuvre, a diffusé « un protocole d'accord pour le paiement par le maître de l'ouvrage d'un fournisseur ou d'un sous-traitant pour le compte de l'entreprise » mentionnant un prix global et forfaitaire de 240.671,55 euros ; que le 5 juillet 2007, elle a refusé l'agrément de la société CLIVIO en raison d'un dossier incomplet, puisqu'il manquait notamment la caution financière qui doit être mise en place par l'entreprise principale au profit du sous-traitant ;

- que pour le marché «parois cloutées'' initialement conclu pour le prix global et forfaitaire de 296.114,84 euros HT, elle a réglé 198.639,04 euros TTC à la société TAC avant de connaître l'intervention de la société CLIVIO sur le chantier le 14 mai 2007, lors de la réception de la facture de 115.869,22 euros transmise par la société TAC ; qu'elle n'a ensuite plus payée cette dernière, alors qu'elle ne restait devoir que 155.514,31 euros TTC (354.153,35 euros - 198.639,04 euros) ; que si la société CLIVIO fait état de la procédure de référé au cours de laquelle elle a indiqué devoir à la TAC la somme de 234.729,87 euros TTC au regard de la valeur des travaux exécutés et des règlement effectués, il s'agit des sommes qui restaient à devoir à la société TAC au titre des travaux sous-traités à la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX et à la société MARJOLET ; que la société CLIVIO ayant déjà obtenu le paiement de 171.407,15 euros suite à l'ordonnance du juge des référés, elle ne peut obtenir aucune somme complémentaire, et doit lui restituer 16.893,71 euros (172.408,02 euros - 155.514,31 euros), outre 227.957,31 euros en principal allouée par les premiers juges ;

- que l'argumentation de la société CLIVIO relatif à l'obligation, pour le maître de l'ouvrage, de mettre en demeure l'entrepreneur principal lorsqu'il a connaissance sur le chantier, de la présence d'un sous-traitant, est sans objet en raison de l'arrêt de la Cour de Cassation du 13 juillet 2016, jugeant que le maître de l'ouvrage a eu connaissance de la présence du sous-traitant à compter du 14 mai 2007, de sorte qu'il ne reste plus à la cour d'appel de renvoi qu'à statuer sur la censure effectuée par la Cour de Cassation sur le fait d'avoir statué sans rechercher, comme il était demandé, si la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS n'avait pas payé à l'entrepreneur principal avant le 14 mai 2007 l 'ensemble des sommes auxquelles elle était tenue en vertu du marché signé avec lui et si elle avait accepté les travaux supplémentaires nécessaires à la réalisation de la construction ;

- que la Cour a cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel de LYON seulement en ce qu'il l'a condamnée à payer une somme totale de 399.865,33 euros à la société CLIVIO, de sorte qu'il y a eu d'annulation de cet arrêt que sur le quantum de la condamnation ; que la cour de renvoi n'a plus qu'à statuer en fonction des principes selon lesquels le maître de l'ouvrage n'est redevable à l'égard du sous-traitant que des sommes qui sont payées à l'entreprise principale, et que son autorisation est nécessaire pour la réalisation et le coût des travaux supplémentaires, excluant tout paiement si ces travaux n'ont pas été acceptés ;

- que si la société CLIVIO prétend que c'est le maître de l'ouvrage qui a transmis à la société TAC le devis établi le 20 février 2007, en se fondant sur une télécopie du 28 juin 2007, cette pièce concerne un autre chantier ; qu'elle n'a jamais été destinataire du devis initial puisque ce n'est qu'à la réception de la facture du 14 mai 2007 qu'elle a eu connaissance de l'existence du sous-traitant ; qu'elle ne se trouvait pas sur le chantier ayant mandaté la société AXIOME s'occupant de la maîtrise d'oeuvre ; qu'aucune mention de la présence d'un sous-traitant ne résultait des comptes-rendus de chantier ;

- que concernant le préjudice de la société CLIVIO, si cette dernière soutient que la limitation des obligations du maître de l'ouvrage prévue par l'article 13 de la loi du 31 décembre 1975, n'existe pas pour l'action en responsabilité édictée par l'article 14-1, telle n'est pas la solution dégagée par la Cour de Cassation dans sa décision du 13 juillet 2016 qui impose que la réparation du préjudice du sous-traitant soit limitée au montant des sommes dues par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur principal au jour où il a eu connaissance de la présence du sous-traitant ; que sa responsabilité étant délictuelle, il ne répond que de la faute ayant généré un préjudice pour le sous-traitant, ce qui suppose que, alors qu'il avait encore les moyens de peser sur l'entrepreneur principal dans sa propre relation contractuelle, il n'ait rien fait ; que s'il découvre l'existence d'un sous-traitant après avoir payé l'intégralité des sommes dues à cet entrepreneur principal, son pouvoir économique subsistant est nul et qu'il n'a aucun moyen de pression et ne peut donc commettre de faute en ne mettant pas l'entrepreneur principal en demeure de s'acquitter de ses obligations ;

- qu'il n'existe pas de discordance entre les conclusions déposées devant le juge des référés et celles produites devant la cour d'appel, puisque s'agissant des sommes comprenant à la fois les travaux des sociétés CLIVIO et MARJOLET et, devant la Cour, uniquement les travaux restant dus à la société TAC au titre des travaux sous-traités uniquement à la société CLIVIO.

- que dans son arrêt du 13 juillet 2016, la Cour de Cassation a censuré la cour d'appel en ce qu'elle n'avait pas vérifié si elle avait accepté les travaux supplémentaires nécessaires à la réalisation de la construction, reconnaissant le caractère forfaitaire du marché, conformément à l'article 1793 du code civil ; que la somme sollicitée par la société CLIVIO inclut celle de 112.022,20 euros TTC au titre de prétendus travaux supplémentaires alors qu'elle ne peut demander aucune augmentation de prix si les changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le maître de l'ouvrage ; que le projet de protocole transmis faisant état de travaux supplémentaires n'a pas été validé par la société TAC alors que seule la société CLIVIO a signé le document et rajouté de manière manuscrite les travaux supplémentaires ;

- qu'elle n'a eu connaissance de la présence du sous-traitant pour l'exécution des travaux supplémentaires que lors de la mise en demeure du 24 juillet 2007 faisant état d'un solde restant dû de 399.865,37 euros au titre du marché de SAINT GERVAIS, alors que les comptes rendus de chantier ne font aucune mention de tels travaux ; que le protocole signé entre la société CLIVIO et la société TAC fait état d'un marché de 240.671,55 euros, la société CLIVIO ayant ainsi accepté le principe du caractère global et forfaitaire du marché; qu'elle ne peut prétendre qu'il ne revenait pas au maître de l'ouvrage de valider des travaux supplémentaires et que seul l'entrepreneur principal avait ce pouvoir ;

- que l'intimée ne peut invoquer l'action directe prévue par l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975, la Cour de cassation n'ayant annulé la décision de la cour d'appel de LYON que sur la question du quantum des demandes, d'autant que les conditions de mise en 'uvre de cette action ne sont pas réunies, faute de l'existence d'un agrément et d'une acceptation des conditions de paiement ;

- que le jugement déféré doit être réformé en ce qu'il a écarté la responsabilité de la société AXIOME garantie par la compagnie EUROMAF, qui engage sa responsabilité en qualité d'assistant maître de l'ouvrage et de maître d'oeuvre, devant aviser le maître de l'ouvrage de la présence d'un sous-traitant ; qu'ainsi, le contrat du 15 février 2007 lui imposait d'effectuer l'inventaire et la mise à jour des contraintes et des formalités conditionnant les travaux de construction en ce qui concerne notamment les marchés, les vérifications, le contrôle, avec obligation de visiter le chantier au moins 1,3 fois par semaine (en moyenne), de sorte qu'elle a eu nécessairement connaissance de l'intervention de la société CLIVIO sans qu'elle en fasse mention dans les comptes rendus de chantier ni en informe le maître de l'ouvrage ;

- que si la compagnie d'assurances EUROMAF invoque sa franchise et le plafond de garantie pour les dommages immatériels non consécutifs à des dommages matériels qui s'élève à la somme de 220.470,47 euros, il résulte de l'article 12.2 des Conditions Générales du contrat d'assurance que les frais de procès, de quittance et autres frais de règlement ne viennent pas en déduction du montant de la garantie ; que toutefois, en cas de condamnation à un montant supérieur, ils sont supportés par l'assureur et par l'adhérent dans la proportion de leur part respective dans les condamnations.

Prétentions et moyens de la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX :

Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 1er mars 2019, elle demande à la cour, au visa de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 et 1382 du Code Civil :

- de déclarer l'appel irrecevable et en tout cas non fondé et de débouter l'appelante ;

- de recevoir son appel incident et de le déclarer bien fondé ;

- de dire que la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS a commis une faute en ne mettant pas en demeure la société TAC de la soumettre à son agrément et de mettre en place une des garanties de paiement prévue au pro't du sous-traitant par la loi du 31 décembre 1975 ;

- de juger qu'ainsi la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS lui a causé un double préjudice, lié à la perte de l'action directe prévue et régie par l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ainsi qu'à la perte de chance de bénéficier de l'une des deux garanties de paiement prévues par l'article 14 de cette loi ;

- de condamner la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS, la société AXIOME et la société EUROMAF à lui payer la somme de 399.865,33 euros, sauf à déduire de cette somme celle de 6.913,10 euros correspondant à une erreur de métré commise lors de l'établissement de sa facture ;

- de dire que cette somme produira intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 14 septembre 2007, avec capitalisation des intérêts ;

- de dire qu'il y aura lieu de déduire des sommes allouées celle de 171.908,02 euros allouée à titre provisionnel par le magistrat des référés ;

- subsidiairement, de condamner la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS à lui payer la somme principale de 368.427,30 euros avec intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 14 septembre 2007, à capitaliser ;

- de juger qu'il y a lieu de déduire de cette somme celle de 171.908,02 euros correspondant à la provision allouée par le juge des référés ;

- de condamner la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS à lui payer 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens de première instance et d'appel.

Elle soutient :

- concernant la responsabilité du maître de l'ouvrage, que l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 dispose qu'il doit, s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant n'ayant pas fait l'objet des obligations prévues par les articles 3, 5 ou 6, mettre l'entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s'acquitter de ces obligations, deux obligations distinctes étant ainsi édictées, à savoir l'obligation de mettre en demeure l'entrepreneur principal de soumettre celui-ci à son agrément, et en présence d'un sous-traitant ne bénéficiant d'aucune délégation de paiement, de mettre en demeure l'entrepreneur principal de mettre en place une caution ;

- qu'en l'espèce, la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS n'a pas respecté ces obligations, n'ayant adressé à la société TAC aucune mise en demeure de l'agréer, ce qu'elle ne conteste pas alors qu'elle connaissait son intervention, puisque la société TAC avait été constituée en 2006 avec un faible capital et deux employés, alors qu'elle lui avait confié en mars 2007 l'exécution de travaux TOUS CORPS D'ETAT, pour un montant de 5.094.567,19 euros HT, de sorte qu'il était évident que la société TAC sous-traitait l'exécution de la totalité des travaux ; que la société BDL connaissait les dirigeants et cette société et son mode de fonctionnement puisqu'elle lui a confié en quelques semaines trois chantiers importants, sur lesquels la concluante est intervenue pour deux d'entre-eux ;

- que les deux devis qu'elle a établis a cette fin, ont été adressés directement aux deux maîtres de l'ouvrage, la SCI LE CLOS DE LA REPUBLIQUE et la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS, émanation de la société BDL ; qu'ils ont été transmis par la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS à la société TAC, laquelle signera le devis litigieux en lieu et place de la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS, sans le modi'er ;

- que malgré un marché tout corps d'état, la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS a personnellement signé les 18 ordres de service correspondant précisément à chacun des lots sous-traités par la société TAC, dont elle-même pour la paroi cloutée ;

- que l'importance de ces travaux et leur technicité impliquaient une entreprise spécialisée ; que les photographies du chantier et la liste du matériel utilisé montrent l'importance des moyens déployés par elle pour l'exécution de ces travaux ; que la mention de sa raison sociale figurait sur ce matériel ; qu'elle a, pendant toute la durée du chantier qui a duré environ 2 mois, affecté à celui-ci un chef de chantier, assisté d'un salarié et de deux intérimaires, portant une tenue au nom de l'entreprise ;

- que dès le 14 mars 2007, elle a adressé à la société TAC les pièces nécessaires en vue de son agrément par le maître d'ouvrage, ainsi qu'un relevé d'identité bancaire pour la mise en place de la délégation de paiement et que cette demande a nécessairement été répercutée à la SNC FERMES DE SAINT GERVAIS, d'autant que le 22 mars 2007, le Cabinet [D], coordonnateur de sécurité mandaté par le maître de l'ouvrage, a sollicité d'elle la communication de son plan de protection, ce qui indique qu'il avait été informé de son intervention par le maître de l'ouvrage ; que [M] [D] n'est autre que le 'ls de [U] [D] qui détient près de 50% du capital de la société BDL, apparaissant également sur certains comptes rendus de chantier comme représentant de la SNC des FERMES DE SAINT GERVAIS ;

- que le compte rendu de chantier n° 2 du 5 avril 2007 rappelle que les situations de travaux qui seront présentées en paiement par la société TAC devront obligatoirement être

accompagnées des garanties de paiement des entreprises sous-traitantes mais que malgré cet avertissement, le maître de l'ouvrage va procéder au profit de la société TAC à plusieurs paiements et retenues ;

- que la société TAC a indiqué au Cabinet AXIOME, maître d'oeuvre, le 12 juin 2007 que concernant le sous-traitant CLIVIO, sur le dossier SAINT GERVAIS, elle con'rmait lui avoir

commandé des parois supplémentaires ; que bien que ce courrier soit adressé en copie à la société BDL, celle-ci n'a eu aucune réaction ;

- que la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS ne conteste pas avoir été destinataire du devis initial du 9 février 2007 établi à son intention, transmis par elle à la société TAC en l'invitant à passer commande de ces travaux ;

- que le 21 juin 2007, le Cabinet AXIOME a obtenu d'elle le relevé exact de la paroi cloutée pour permettre le déblocage des sommes dues par le maître de l'ouvrage ; que la société TAC est intervenue auprès de la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS, pour la mise en place d'une délégation de paiement ;

- que suite à la réunion provoquée par le maître de l'ouvrage le 28 juin 2007 destinée à régler le sort des sous-traitants, et à l'établissement du protocole d'accord par le maître d'oeuvre pour la mise en place du paiement direct, le maître de l'ouvrage a confirmé le 28 juin 2007 son intention de la faire béné'cier de ce paiement direct, mais sans régulariser le protocole d'accord élaboré par son propre maître d''uvre à cette fin, ni concrétiser ses déclarations d'intention, au prétexte que la société TAC n'aurait pas justifié avoir mis en place une caution garantissant le paiement de ses sous-traitants ;

- que s'agissant de l'indemnisation de ses préjudices, si la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS soutient que son obligation serait limitée aux sommes dont elle était encore débitrice vis-à-vis de la société TAC lorsqu'elle a eu connaissance de l'intervention du sous-traitant, cet argument est erroné, puisqu'il est démontré que le maître de l'ouvrage avait connaissance de son intervention sur le chantier, alors que si l'appelante affirme dans ses dernières conclusions n'être plus débitrice de la société TAC que de la somme de 155.514,31 euros, elle affirmait cependant dans ses conclusions déposées devant le juge des référés le 15 janvier 2008 qu'elle était débitrice de 234.729,87 euros, somme qu'elle offrait de régler aux sous-traitants, et que nul ne peut se contredire au préjudice d'autrui ;

- que si on ajoute à cette somme de 234.729,87 euros le montant des trois règlements opérés par les FERMES DE SAINT GERVAIS au pro't de la société TAC alors qu'elle avait connaissance de son intervention, on obtient une somme totale de 433.368,91 euros ;

- que limiter l'obligation de réparation du maître de l'ouvrage au montant des sommes dont il est encore débiteur au profit de l'entrepreneur principal lorsqu'il a la connaissance de l'intervention d'un sous-traitant occulte, reviendrait à méconnaître le caractère autonome de l'action délictuelle exercée en application de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 ; que l'article 13 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1975 limitant les obligations du maître de l'ouvrage à ce qu'il doit à l'entrepreneur principal ne concerne que l'action directe, et non l'action en responsabilité prévue par l'article 14 qui vise la réparation d'un préjudice, la limite de l'obligation du maître de l'ouvrage résidant dans le montant du préjudice réellement subi par le sous-traitant ;

- que même si on admet que les FERMES DE SAINT GERVAIS n'ont eu connaissance de son intervention qu'au mois de mai 2007, cette société était encore débitrice, vis-à-vis de la société TAC d'une somme de 234.729,87 euros, et qu'elle disposait ainsi d'un moyen de pression pour contraindre la société TAC à respecter ses obligations légales vis-à-vis de son sous-traitant ;

- que si la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS avait mis en demeure la société TAC de l'agréer, elle aurait ainsi sursis à tout paiement dans l'attente de cette demande, alors qu'une garantie de paiement aurait été constituée pour permettre son règlement, de sorte que l'obligation de réparation du maître de l'ouvrage n'est pas limitée aux sommes dont il était encore débiteur vis-à-vis de la société TAC ;

- que pour déterminer le montant de ce préjudice, il convient de faire abstraction des condamnations prononcées en référé qui n'ont pas l'autorité de la chose jugée au principal, de celles prononcées par le premier jugement dont la réformation et le remboursement sont poursuivis par l'appelante ; qu'il convient ainsi de se limiter aux sommes effectivement dues et perçues par elle avant l'introduction de l'instance en référé ; qu'à cet égard, elle a émis un devis initial le 20 février 2007 d'un montant de 287.843,17 euros TTC, puis le 4 mai 2007 un devis de travaux supplémentaires pour 112.022,20 euros TTC ; que sur une facturation totale de 402.137,29 euros TTC, elle n'a reçu que 2.271,96 euros TTC correspondant à la seconde traite émise le 15 juin 2007 par la société TAC à son pro't, de sorte qu'il lui est dû 399.865,33 euros TTC ;

- que si l'appelante indique qu'elle n'a pas validé les travaux supplémentaires dont elle aurait ignoré jusqu'à l'existence, et qu'en conséquence leur montant ne doit pas être pris en compte dans l'évaluation du préjudice subi, ce développement est sans objet, puisque les parties ne sont pas liées contractuellement, alors qu'elle poursuit la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS non pas en raison de l'exécution d'un marché forfaitaire, mais au titre de l'indemnisation de son préjudice, devant être évalué au regard du contrat qui la liait à la société TAC, de sorte que l'appelante n'avait pas à valider les travaux supplémentaires commandés par la société TAC ;

- que le devis initial émis le 20 février 2007 précise que les quantités indiquées sont approximatives et qu'elles devront être validées par une étude d'exécution, ce qui confirme l'absence de caractère forfaitaire, alors que deux marchés seront ensuite émis par la société TAC pour signature ;

- que si l'appelante soutient qu'elle aurait frauduleusement établi à son intention le 25 mai 2007 une attestation de règlement des sommes qui lui étaient dues par la société TAC, ce qui l'aurait amenée à procéder à des règlements entre les mains de l'entrepreneur principal, ce fait est inexact, puisqu'elle a attesté seulement avoir reçu et non perçu deux lettres de change dont l'une est revenue impayée le 15 juin 2007.

- que s'agissant de l'action directe, cette question n'a pas été dé'nitivement tranchée par l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 13 juillet 2016 alors que si la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS oppose qu'elle peut se prévaloir discrétionnairement de l'absence d'agrément, en l'espèce cette absence procède d'un abus de droit commis par le maître de l'ouvrage sinon d'un véritable dol de sa part et qu'elle a, par courrier du 5 juillet 2007, expressément refusé de l'agréer ; que ce caractère discrétionnaire trouve sa limite dans un éventuel abus de droit notamment lorsque le maître de l'ouvrage exige la production de documents qui ne sont pas prévus par la loi ; que dans sa lettre du 5 juillet 2007 , la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS a rejeté la demande d'agrément au motif que la caution financière à mettre en place au pro't des entreprises sous-traitantes faisait défaut, alors que cela n'a jamais été une condition de l'agrément, l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 disposant au contraire que la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage ou le sous-traitant dans les termes de l'article 1275 du Code Civil ;

- que dans le cadre de cette action directe, l'article 13 de la loi du 31 décembre 1975 limite expressément les obligations du maître de l'ouvrage aux sommes dont il est encore débiteur envers l'entrepreneur principal à la date de réception de la copie de la mise en demeure prévue à l'article 12 ; que la mise en 'uvre de l'action directe exercée auprès de la société TAC a été dénoncée à la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS par lettre du 14 septembre 2007 ; que cette dernière ne peut écrire qu'elle ne restait alors devoir à l'entrepreneur principal que 155.514,31 euros TTC, puisque cette somme correspondait à divers travaux, alors qu'il résulte du tableau établi par la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS extrait de sa déclaration de créance faite auprès de Maître [R], liquidateur de la société TAC, qu'il restait dû, sur le lot « paroi cloutée » la somme de 354.153,34 euros TTC ; qu'elle n'a en réalité réglé que la somme de 106.245,46 euros TTC, de sorte qu'il reste un solde de 247.907,88 euros TTC ; que l'appelante a reconnu devant le juge des référés devoir encore à la société TAC la somme de 234.729,87 euros TTC dont elle a bloqué le règlement lorsqu'elle a eu connaissance de l'intervention de sous-traitants ; que dans ses conclusions déposées devant la présente cour le 13 octobre 2016, elle con'rme que le solde dû est de 234.729,88 euros ; que l'appelante sera à minima condamnée au paiement de cette somme ;

- que si l'appelante prétend avoir opéré sur le site le 20 septembre 2007, un constat de l'état d'avancement des travaux, elle ne l'a pas convoquée, de sorte que la valorisation effectuée ne peut être retenue d'autant qu'aucune pièce technique n'est produite ; que faute d'éléments probants, l'appelante reste débitrice au profit de la société TAC de la somme de 308.049,65 euros HT soit 368.427,30 euros TTC.

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La société AXIOME a été placée en liquidation judiciaire le 4 février 2015, et cette procédure a été clôturée pour insuffisance d'actifs le 10 février 2016. Suite à son assignation en intervention forcée le 16 mars 2017 à la requête de la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS, la SELARL AJ PARTENAIRES, désignée mandataire ad hoc de cette société le 10 février 2017, a indiqué ne pas intervenir à l'instance.

La compagnie d'assurances EUROMAF n'a pas constitué avocat devant la présente cour.

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Il convient en application de l'article 455 du code de procédure civile de se référer aux conclusions susvisées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

La clôture de cette procédure a été prononcée par ordonnance du président de la chambre du 7 juin 2019 et cette procédure a été renvoyée pour être plaidée à l'audience tenue le 14 novembre 2019. A l'issue, le présent arrêt a été prononcé conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.

Motifs :

1) Sur les contrats intervenus initialement entre la société CLIVIO et les autres sociétés, ainsi que les travaux supplémentaires :

Les documents contractuels indiquent que tous les marchés concernant le gros 'uvre ont été signés entre la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS et la société TAC, sans qu'il soit fait état du recours à des sous-traitants.

Le devis présenté le 20 février 2007 par la société CLIVIO TRAVAUX pour la réalisation de parois cloutées provisoires d'un montant de 287.843,17 euros TTC, s'il a été libellé à l'intention du maître de l'ouvrage, ne comporte que la signature de la société TAC.

L'ordre de service édité par la société AXIOME le 1er mars 2007, concernant les parois cloutées, ne concerne également que la société TAC, alors qu'il est d'un montant différent de celui du devis présenté par la société CLIVIO TRAVAUX, puisqu'il porte sur 354 153,35 euros TTC. Il est revêtu de l'acceptation du maître de l'ouvrage, lequel reconnaît, dans ses conclusions, qu'il s'agit du prix effectif du marché, ferme et définitif.

Le second devis présenté par la société CLIVIO TRAVAUX le 4 mai 2007, destiné à la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS, concernant des travaux supplémentaires pour 112 022,20 euros TTC, n'est également revêtu que de la signature de la société TAC.

Les marchés de travaux concernant les deux devis ont été conclus directement entre l'entrepreneur principal et la société CLIVIO. Il n'y est fait aucune référence à la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS.

Aucun document contractuel n'existe ainsi entre la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS et la société CLIVIO TRAVAUX . Si cette dernière produit (sa pièce n°15) un document dénommé « Inspection Commune » qui émanerait du cabinet [M] [D], daté du 22 mars 2007, mentionnant la société CLIVIO comme réalisant le soutènement provisoire, ce document n'est pas signé de ce cabinet. Le compte rendu de réunion dressé le 5 avril 2007 par le cabinet AXIOME ne mentionne aucunement la société CLIVIO TRAVAUX au titre des parois cloutées, dont la réalisation est assurée par la société TAC. Les deux effets de commerce escomptés par la société CLIVIO ont été tirés sur la société TAC.

Les protocoles d'accord pour le paiement par le maître de l'ouvrage d'un sous-traitant, ont été préparés par la société AXIOME, mais datent du 12 juin 2007 selon la mention de leur envoi par télécopie.

Si c'est à partir de cette date que l'existence de contacts est avérée entre le maître de l'ouvrage et le sous-traitant de la société TAC selon les pièces produites par les parties, la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS a reconnu, dans ses conclusions, avoir eu connaissance de l'existence du sous-traitant le 14 mai 2007, suite à la réception de la facture de la société CLIVIO TRAVAUX.

La présence de salariés et d'engins de chantier portant le logo de la société CLIVIO TRAVAUX ne permet pas de retenir que le maître de l'ouvrage connaissait, avant cette date, l'existence d'un sous-traitant. La surveillance de l'exécution du chantier incombait en effet à la société AXIOME et rien n'indique qu'un représentant de la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS a pu constater la présence de ce sous-traitant sur le chantier. Aucun élément ne permet de constater que le maître de l'ouvrage connaissait la petite structure de l'entrepreneur principal, composée de seulement quelques personnes.

Il convient en conséquence de retenir cette date pour l'étude des obligations du maître de l'ouvrage envers le sous-traitant.

En raison de l'absence de tout document contractuel précisant la possibilité de recourir à un sous-traitant dans le marché liant la société TAC au maître de l'ouvrage, de l'absence de tout devis accepté par le maître de l'ouvrage, ce dernier ne peut être tenu qu'au regard du marché conclu avec l'entrepreneur principal.

Il a été dit plus haut que le devis présenté le 20 février 2007 par la société CLIVIO TRAVAUX à la société TAC, pour la réalisation de parois cloutées provisoires, était d'un montant de 287.843,17 euros TTC. L'ordre de service édité par la société AXIOME le 1er mars 2007, concernant les parois cloutées, ne concernant que la société TAC, portait sur 354.153,35 euros TTC.

Le second devis concernant les travaux supplémentaires n'a été présenté par la société CLIVIO TRAVAUX que le 4 mai 2007, pour 112.022,20 euros TTC. Il ne peut ainsi expliquer le montant de l'ordre de service du 1er mars 2007. En outre, le montant additionné des deux devis ne correspond pas au montant indiqué dans cet ordre de service.

Il convient ainsi de ne retenir, au titre de la réalisation des parois provisoires, que l'ordre de service n°1 du 1er mars 2007 validé par le maître de l'ouvrage, d'un montant de 296.114,84 euros HT, soit 354.153,35 euros TTC. Aucun élément ne permet en effet de constater qu'il a accepté la réalisation de travaux supplémentaires ou complémentaires ainsi qu'énoncé par le jugement déféré laissant cette appréciation aux parties, alors que le premier ordre de service concernait un marché ferme et définitif.

2) Sur les sommes dues par la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS à la Société TAC :

Il a été dit plus haut que le maître de l'ouvrage n'a eu connaissance de l'intervention de la société CLIVIO que le 14 mai 2017.

Avant d'envisager l'étude de de l'application du statut de la sous-traitance, sinon de l'existence d'une perte d'une chance, il convient, conformément à l'arrêt de cassation, de vérifier si à cette date, la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS était débitrice, envers l'entrepreneur principal, de sommes restant dues au titre du marché portant sur 354.153,35 euros TTC.

Il n'est pas contesté que le maître de l'ouvrage a réglé à la société TAC la somme totale de 198.639,04 euros TTC au titre du lot concernant les parois provisoires. La société LES FERMES DE SAINT GERVAIS ne devait ainsi à l'entrepreneur principal que la somme résiduelle de 155.514,31 euros lorsqu'il a appris l'existence du sous-traitant, et a suspendu tout paiement, dans l'attente de l'agrément de la société CLIVIO TRAVAUX. Il ne peut être en effet retenu une somme supérieure, annoncée dans le cadre de la procédure de référé, ayant concerné également la société MARJOLLET, autre sous-traitant occulté par la société TAC au maître de l'ouvrage.

La somme résiduelle de 155.514,31 euros TTC doit être ainsi retenue concernant le solde du marché devant être réglé par le maître de l'ouvrage.

Il n'y a pas lieu d'ajouter à cette somme le montant de la traite émise par la société TAC au profit de la société CLIVIO TRAVAUX et rejetée faute de provision à l'échéance comme sollicitée par cette dernière, ce fait étant imputable à la société TAC et non au maître de l'ouvrage qui avait exécuté son obligation envers l'entrepreneur principal.

3) Sur l'application du statut de la sous-traitance, la perte d'une chance et le compte à opérer entre les parties :

La société CLIVIO TRAVAUX a adressé à la société TAC le 14 mars 2007 son dossier en vue d'être déclarée sous-traitant. Cet agrément a été refusé par le maître de l'ouvrage par lettre du 5 juillet 2007, faute de pièces.

Selon l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, le sous-traitant a une action directe contre le maître de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l'ouvrage.

L'article 13 dispose que cette action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maître de l'ouvrage est effectivement bénéficiaire. Les obligations du maître de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l'article précédent.

En l'espèce, deux traites ont été remises à la société CLIVIO TRAVAUX par la société TAC, dont l'une, la plus importante, n'a pas été réglée à son échéance. De ce fait, par courrier du 15 juin 2007, le sous-traitant a écrit au maître de l'ouvrage afin qu'il prenne en charge cet impayé.

Aucune pièce n'indique que la société CLIVIO TRAVAUX a mis en demeure l'entrepreneur principal, conformément à l'article 12 précité. Elle ne peut ainsi mettre en 'uvre l'action directe contre le maître de l'ouvrage pour obtenir le paiement des sommes dues dans la limite définie par l'article 13 de la même loi.

Concernant l'application de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, il résulte du courrier adressé le 5 juillet 2007 par la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS à la société TAC qu'elle a refusé d'agréer le sous-traitant en raison notamment du défaut de production d'une caution financière, devant être mise en place par l'entrepreneur au profit du sous-traitant. Elle a également invoqué l'absence d'autres pièces (certificat de capacité, liste du personnel, du matériel) et aucun élément ne permet de constater que la société TAC lui a effectivement adressé un dossier complet. Il n'existe pas de preuve de l'existence d'une délégation de paiement. En conséquence, la société CLIVIO TRAVAUX ne pouvait pas plus mettre en 'uvre l'action prévue par ce texte pour bénéficier du paiement direct, contrairement à ce qu'à énoncé le jugement attaqué.

Il résulte cependant de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 que, pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics, le maître de l'ouvrage doit, s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant n'ayant pas fait l'objet des obligations définies à l'article 3 ou à l'article 6, ainsi que celles définies à l'article 5, mettre l'entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s'acquitter de ces obligations.

En la cause, à la date du 14 mai 2007, date de la connaissance par le maître de l'ouvrage de la présence d'un sous-traitant, alors que la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS devait encore la somme de 155.514,31 euros TTC à la société TAC, elle n'a pas mis en demeure l'entrepreneur principal de s'acquitter de ses obligations envers la société CLIVIO TRAVAUX.

Le maître de l'ouvrage a ainsi fait perdre une chance à la société CLIVIO d'être payée pour les prestations qu'elle a exécutées, la bonne exécution du marché n'étant pas contestée, et avérée par le fait que les retenues de garanties ont été soldées par la société TAC, par le biais de la seule traite qui a été honorée à son échéance.

Le préjudice subi par la société CLIVIO TRAVAUX résulte de la perte du droit d'agir contre le maître de l'ouvrage, afin d'obtenir la garantie du paiement des sommes dues en vertu du marché. Selon l'article 13, lorsque l'action directe peut être mise en 'uvre, les obligations du maître de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l'article précédent.

Dans le cas de la perte d'une chance, le préjudice doit être indemnisé à la hauteur de ce que doit encore le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur principal, ainsi qu'il résulte de l'arrêt de cassation opérant renvoi de l'affaire devant la présente cour. Ainsi que soutenu par la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS, il s'agit de la contre-partie de son pouvoir d'interrompre tout paiement au profit de l'entrepreneur principal, lorsque le maître de l'ouvrage a connaissance de l'existence d'un sous-traitant, afin que l'entrepreneur exécute ses obligations envers le sous-traitant, soit en le payant, soit en lui permettant d'être agréé par le maître de l'ouvrage et de bénéficier d'un paiement direct.

En conséquence, ainsi que conclu par la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS, elle ne peut être tenue, envers le sous-traitant, que de la somme de 155.514,31 euros TTC.

Le jugement déféré a confirmé l'allocation de 172.908,02 euros alloués par l'ordonnance de référé rendu par le président du tribunal de commerce de Lyon le 25 janvier 2008.

La société CLIVIO TRAVAUX doit ainsi restituer à la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS la somme de 16.893,71 euros, outre les sommes allouées en principal par les premiers juges, dont la décision a été assortie de l'exécution provisoire.

Sa demande formée à l'encontre du cabinet AXIOME et de la compagnie EUROMAF sera ainsi rejetée, le litige se résolvant en une obligation de restitution reposant sur la société CLIVIO TRAVAUX en raison des sommes déjà encaissées par elle tant au titre de l'ordonnance de référé que du jugement intervenu au fond.

Il convient en outre de constater que la société CLIVIO TRAVAUX reconnaît devoir à la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS la somme de 6.913,10 euros correspondant à une erreur de métré, qui devra ainsi être restituée au maître de l'ouvrage.

3) Sur l'action en garantie dirigée par la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS contre le cabinet AXIOME et la garantie de la compagnie EUROMAF :

Il résulte des faits rappelés ci-dessus que le cabinet AXIOME avait reçu une mission générale de maîtrise d'oeuvre et il était également maître de l'ouvrage délégué. Il était à ce titre réputé être présent sur le chantier, et n'a pu ignorer la présence du sous-traitant, dont le sigle était visible sur les engins de chantier présents sur le terrain. Il a rédigé le protocole d'accord pour qu'un paiement direct puisse être mis en place au profit de la société CLIVIO TRAVAUX, mais très tardivement, ce protocole ayant été envoyé par télécopie seulement le 12 juin 2007, alors que les travaux étaient réalisés. Ainsi que soutenu par le maître de l'ouvrage, le cabinet AXIOME avait l'obligation d'être présent sur le chantier régulièrement, et devait veiller à l'application des règles de la sous-traitance. Ses obligations ont été rappelées dans le compte rendu de réunion du 5 avril 2007, que le cabinet AXIOME a lui-même rédigé.

Le cabinet AXIOME a ainsi manqué gravement à ses obligations envers le maître de l'ouvrage en ne l'avertissant pas de la présence de la société CLIVIO TRAVAUX dès le début du chantier. La réalisation des parois cloutées était en effet un préalable à toute autre intervention, devant parer un risque d'effondrement du terrain. Le jugement déféré n'a pu mettre ainsi hors de cause le maître d'oeuvre qui était le plus amène à constater la présence d'un sous-traitant.

Il sera ainsi condamné, in solidum avec la compagnie EUROMAF, à relever et garantir la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS des sommes réglées à la société CLIVIO TRAVAUX y compris à l'occasion de la procédure de référé.

*****

Il est équitable de condamner la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS à payer à la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX la somme de 5.000 euros au titre des frais engagés par application de l'article 700 du code de procédure civile, tant en première instance qu'en cause d'appel.

Il est de même équitable de condamner in solidum la société AXIOME et son assureur la société EUROMAF à payer à la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS la somme de 5.000 euros au titre des frais engagés par application de l'article 700 du code de procédure civile, tant en première instance qu'en cause d'appel.

Il est enfin équitable de condamner la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Vu la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ;

Vu les articles 1134, 1147, 1793 et 1382 du code civil dans leur rédaction applicable au présent litige ;

Vu l'arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de Cassation du 13 juillet 2016 ;

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Lyon du 28 octobre 2009 en ce qu'il a :

- condamné la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS à payer à la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX la somme de 227.957,31 € ;

- confirmé l'allocation de 171.908,02 € à l'issue de la procédure de référés, somme déjà payée par la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS à la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX ;

- dit que cette somme produira intérêt légal à compter du 14 septembre 2007 ;

- ordonné la capitalisation des intérêts ;

- dit que la société AXIOME a correctement exécuté ses obligations d'assistance à maîtrise d'ouvrage à l'endroit de la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS ;

- dit que la société AXIOME a correctement exécuté ses obligations d'assistance à maîtrise d'ouvrage à l'endroit de la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX ;

- dit que la société AXIOME a correctement exécuté ses obligations de maîtrise d''uvre à l'endroit de la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS ;

- dit que la société AXIOME a correctement exécuté ses obligations de maîtrise d''uvre à l'endroit de la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX ;

- débouté la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS de l'ensemble de ses demandes à l'endroit de la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX ;

- débouté la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS de l'ensemble de ses demandes à l'endroit de la société AXIOME et de la société EUROMAF ;

- ordonné l'exécution provisoire de cette décision ;

- condamné la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS à payer à la société AXIOME la

somme de 1.400 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- condamné la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS à payer à la société EUROMAF la somme de 1.400 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Confirme le jugement déféré en ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau :

Dit que la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS a commis une faute en ne mettant pas en demeure la société TAC de soumettre la société CLIVIO TRAVAUX à son agrément et de mettre en place une des garanties de paiement prévue au pro't du sous-traitant par la loi du 31 décembre 1975 ;

Dit qu'ainsi la SNC LES FERMES DE SAINT GERVAIS lui a causé un préjudice, lié à la perte de chance de bénéficier de la garantie de paiement prévues par l'article 14 de cette loi ;

Fixe la somme due par la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS à la société CLIVIO TRAVAUX au titre du préjudice résultant du solde des travaux de sous-traitance, à 155.514,31 euros TTC ;

Constate le paiement de 172.908,02 euros alloués par l'ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de commerce de Lyon le 25 janvier 2008 ;

Condamne en conséquence la société CLIVIO TRAVAUX à restituer à la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS la somme de 16.893,71 euros, outre les sommes allouées en principal par le jugement déféré ;

Constate que la société CLIVIO TRAVAUX reconnaît devoir à la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS la somme de 6.913,10 euros correspondant à une erreur de métré, qui devra ainsi être restituée au maître de l'ouvrage ;

Déboute la société CLIVIO TRAVAUX de sa demande de paiement dirigée contre le cabinet AXIOME et son assureur la compagnie EUROMAF ;

Condamne in solidum le cabinet AXIOME et la compagnie EUROMAF, à relever et garantir la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS des sommes réglées à la société CLIVIO TRAVAUX y compris à l'occasion de la procédure de référé ;

Condamne la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS à payer à la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX la somme de 5.000 euros au titre des frais engagés par application de l'article 700 du code de procédure civile, tant en première instance qu'en cause d'appel ;

Condamne in solidum la société AXIOME et son assureur la société EUROMAF à payer à la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS la somme de 5.000 euros au titre des frais engagés par application de l'article 700 du code de procédure civile, tant en première instance qu'en cause d'appel ;

Condamne la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS aux dépens de première instance et d'appel ;

SIGNE par Madame GONZALEZ, Président et par Monsieur STICKER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GreffierLe Président