| France, Cour d'appel de Grenoble, 05 mars 2008, 06/02529

RG No 06 / 02529
F. C.
No Minute :

Grosse délivrée

le :

S. C. P. CALAS

S. C. P. GRIMAUD

Me RAMILLON

S. C. P. POUGNAND

S. E. LA. R. L. DAUPHIN
& MIHAJLOVIC

COUR D' APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRET DU MERCREDI 05 MARS 2008

Appel d' une décision (No RG 2005F1084)
rendue par le Tribunal de Commerce de GRENOBLE
en date du 12 mai 2006
suivant déclaration d' appel du 20 Juin 2006

APPELANTS :

Monsieur Emmanuel Y...

...

...

représenté par la SCP JEAN CALAS, avoués à la Cour
assistés de Me VEIL, avocat au barreau de PARIS et de Me COUTTON, avocat au barreau de GRENOBLE,

S. A. ONCOVIEW
31 Val Sainte Croix
L- 137 LUXEMBOURG

représentée par la SELARL DAUPHIN & MIHAJLOVIC, avoués à la Cour

INTIMES :

Maître Daniel X... ès- qualités de mandataire liquidateur de la Société ID 9 PRIMA SYSTEME D' INFORMATION SANTE

...

...

représenté par la SCP HERVE- JEAN POUGNAND, avoués à la Cour
assisté de Me Philippe LAURENT, avocat au barreau de GRENOBLE

Monsieur Emmanuel Y...

né le 05 Janvier 1959 à PARIS (75016)

...

...

représenté par la SCP JEAN CALAS, avoués à la Cour
assistés de la SCP COUTTON, avocats au barreau de GRENOBLE, et de Me VEIL, avocat au barreau de PARIS

S. A. ONCOVIEW prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège
31 Val Sainte Croix
L- 137 LUXEMBOURG

défaillante

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Monsieur Allain URAN, Président de Chambre,
Monsieur Jean- Louis BERNAUD, Conseiller,
Madame Françoise CUNY, Conseiller,

Assistés lors des débats de Mme Hélène LAGIER, Greffier.

MINISTERE PUBLIC :
Auquel l' affaire a été régulièrement communiquée.

DEBATS :

A l' audience publique du 09 Janvier 2008, Monsieur URAN, Président a été entendu en son rapport

Les avoués et les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Puis l' affaire a été mise en délibéré pour l' arrêt être rendu à l' audience publique de ce jour,

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EXPOSE DU LITIGE

La société ID 9 PRIMA exerçant sous l' enseigne ID 9 SOFT à MEYLAN (Isère), spécialisée dans la conception, le développement et la commercialisation de programmes et logiciels dédiés aux établissements hospitaliers, a été placée en redressement judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce de Grenoble en date du 7 février 2003.

Par jugement en date du 18 avril 2003, le Tribunal de Commerce de Grenoble a homologué un plan de cession de l' entreprise ID 9 PRIMA au profit de la société ID 9 PRIMAS SIS ayant pour dirigeant Monsieur Y... pour un prix de 200. 000 €.

31 salariés ont été repris dans le cadre de ce plan. Il était expressément prévu qu' un contrat de travail serait consenti à Messieurs C... et D..., anciens mandataires sociaux de la société reprise.

Confrontée à de sérieuses difficultés de trésorerie, la société ID 9 PRIMA SIS a recherché un partenaire extérieur qu' elle a trouvé en la personne de la société ONCOVIEW.

Selon protocole d' accord en date du 9 décembre 2003, il a été convenu entre les deux associés de la société ID 9 PRIMA SIS, à savoir la société PARIS SEVRES PARTICIPATION et la société DL FINANCES ET PARTENAIRES d' une part, et la société ONCOVIEW d' autre part, qu' il serait procédé à une augmentation de capital à hauteur de 570. 000 €, que la société ONCOVIEW deviendrait l' actionnaire majoritaire à hauteur de 70 % et lui apporterait 430. 000 € en compte courant. Les actionnaires existants devaient remettre à la société ONCOVIEW une lettre d' abandon irrévocable d' une partie de leur compte courant.

Cette opération de recapitalisation a été approuvée par l' assemblée générale de la société OCONVIEW le 17 décembre 2003.

Après renégociation des conditions de son intervention, la société ONCOVIEW a finalement acquis, aux termes d' un second protocole en date du 27 janvier 2004 annulant et remplaçant celui du 9 décembre 2003, 90 % des actions de la société ID 9 PRIMA SIS moyennant un prix de cession de 2 € et un engagement d' apport en compte courant de 570. 000 €.

Le jour même de la prise de contrôle de la société ID 9 PRIMA SIS par la société ONCOVIEW, Monsieur Y... a régulièrement démissionné de la présidence de la société et a été remplacé par le représentant du nouvel actionnaire principal, Monsieur A....

Sur déclaration de cessation des paiements, la société ID 9 PRIMA SIS a fait l' objet d' un jugement de liquidation judiciaire en date du 12 mars 2004.

Par assignation en date du 22 juin 2005, Maître X... ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ID 9 PRIMA SIS a diligenté une action en comblement de l' insuffisance d' actif chiffrée à 2. 161. 774 € à l' encontre de Monsieur Y... et de la société ONCOVIEW pour un montant total de 200. 000 €.

Par jugement en date du 12 mai 2006, le Tribunal de Commerce de Grenoble a statué comme suit :

" Déclare recevable la requête présentée par Maître X... le 16 / 08 / 2005,

Vu l' article L 624- 3 du Code de Commerce,

Ouï Monsieur Le Procureur de la République en ses réquisitions,

Condamne Monsieur Y... Emmanuel à payer entre les mains de Me X..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS ID 9 PRIMA SIS la somme de 150. 000 € en comblement partiel du passif de celle- ci,

Condamne la société de droit luxembourgeois ONCOVIEW à payer entre les mains de Me X... ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS ID 9 PRIMA SIS la somme de 50. 000 € en comblement partiel du passif de celle- ci,

Prononce la solidarité entre les deux condamnations,

Dit que cette somme ne portera pas intérêt,

Condamne solidairement Monsieur Y... Emmanuel et la société de droit luxembourgeois ONCOVIEW à payer les dépens de la procédure liquidés conformément à l' article 701 du Nouveau Code de Procédure Civile à la somme de 91, 72 euros, dont TVA 15, 03 euros ".

Monsieur Emmanuel Y... et la société ONCOVIEW ont l' un et l' autre relevé appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 22 novembre 2007, Monsieur Y... fait valoir :

- que la jurisprudence exonère de toute responsabilité un dirigeant qui a tout tenté pour redresser la situation financière de l' entreprise en proposant un plan de redressement qui a échoué pour des raisons qui ne lui sont pas imputables,

- que le plan de redressement qu' il a proposé était sérieux et valable,

- que la restructuration intervenue et notamment le licenciement de la moitié des effectifs a eu pour conséquence un retard plus important que prévu dans la production des progiciels devant être livrés aux clients avec un décalage dans l' encaissement des recettes,

- que ce retard a été aggravé par le fait que la production a été relancée pendant la période des congés annuels,

- que ces retards ont été à l' origine de difficultés de trésorerie,

- que Maître X... ès qualités a allégué sans le démontrer qu' il avait laissé la direction de l' entreprise vacante au profit de Messieurs C... et D..., que cela est inexact, qu' il a parfaitement et effectivement assuré son rôle de direction opérationnel de l' entreprise jusqu' à sa démission,

que le Tribunal de Commerce a homologué la reprise de Messieurs C... et D... et que leurs salaires, compte tenu de leur ancienneté dans l' entreprise et des postes qu' ils occupaient, n' avaient rien de " pharaonique ", que Maître X... affirme sans produire les décisions correspondantes que ces deux personnes ont fait l' objet de pas moins de deux procédures de comblement de passif chacune, ayant donné lieu à des condamnations définitives, qu' en 2003, Monsieur Y... ne pouvait connaître ces condamnations intervenues en 2007,

- que le Tribunal de Commerce a arrêté la date de cessation des paiements au 12 février 2004, soit postérieurement à sa démission, que tandis que Maître X... ès qualités soutient que l' entreprise était en cessation des paiements depuis août 2003 et que jusqu' au 27 janvier 2004, il a aggravé la situation passive, la structure du passif révèle le contraire, qu' au mois d' août 2003, le passif exigible des organismes sociaux s' élevait à la somme de 102. 630 €, que du fait des apports en compte courant bien supérieurs à cette somme, la société n' était pas en état de cessation des paiements et qu' il n' est pas démontré que sa gestion a été la source d' une aggravation du passif, que la notion de cessation des paiements ne se confond pas avec celle de défaut de paiement, que le non- paiement d' une dette à son échéance ne peut suffire à caractériser l' état de cessation des paiements,

- qu' en tirant parti de ses tergiversations, la société ONCOVIEW est parvenue à renégocier les modalités de cession de la société ID 9 PRIMA SIS et à acquérir ainsi cette entreprise moyennant le versement de 2 € et d' un engagement d' apport en compte courant de 570. 000 €, que la société ONCOVIEW ne peut se prévaloir d' une prétendue violation des termes du protocole d' accord du 9 décembre 2003 par les anciens actionnaires de la société ID 9 PRIMA SIS pour tenter de limiter sa responsabilité dans la déconfiture de l' entreprise, que la société ONCOVIEW qui s' était engagée à apporter en compte courant 570. 000 € sous condition de l' obtention d' un rééchelonnement des dettes fiscales et sociales n' a rien fait pour obtenir ce rééchelonnement, que cette condition était parfaitement potestative puisque sa réalisation supposait que les dirigeants de la société ONCOVIEW engagent des démarches, ce qu' ils se sont abstenus de faire, qu' alors qu' elle lui fait grief de lui avoir masqué l' étendue réelle du passif évalué dans l' acte de cession à 315. 000 € au 15 janvier 2004 et à 390. 000 € au 31 janvier 2004 au motif qu' un rapport d' audit réalisé par le cabinet IFEC chiffre les dettes fiscales et sociales à 997. 000 € au 31 décembre 2003, ce rapport d' audit non contradictoire ne fournit aucune justification et explication du chiffre qui y est avancé, que les déclarations de créance des organismes sociaux confirment que les arriérés de charges sociales exigibles au 31 janvier 2004 s' élevaient à 372. 351, 77 €, que les déclarations de créance de la RECETTE PRINCIPALE DE GRENOBLE d' un montant de 50. 049 € et celle de ARPI PREVOYANCE d' un montant de 52. 281, 43 € n' ont pas été versées aux débats de sorte que l' on ne peut savoir si elles étaient exigibles au 31 janvier 2004, qu' à supposer qu' elles étaient exigibles, le passif fiscal et social s' élevait alors à la somme maximum de 477. 777, 46 €,

- qu' en réalité, la société ONCOVIEW a fait une excellente affaire puisqu' en déboursant 110. 000 € dont 100. 000 € sous forme d' avances en compte courant, qu' elle s' est empressée de déclarer au passif, elle a conservé les principaux actifs de l' entreprise,

- qu' il ne peut lui être reproché de ne pas avoir fait diligence pour la régularisation de l' acte de cession de fonds de commerce dès lors qu' une tierce opposition n' était toujours pas purgée à la date de l' assemblée générale du 28 janvier 2004,

- qu' il n' a commis aucune faute de gestion et ne s' est pas enrichi, ayant fait des apports en compte courant à hauteur de 437. 500 € avec un abandon de créance de 300. 000 €.

Il demande à la Cour de :

" Dire recevable et bien fondé l' appel de Monsieur Emmanuel Y... à l' encontre du jugement prononcé le 12 mai 2006 par le Tribunal de Commerce de GRENOBLE.

Débouter Maître X... ès qualités de ses demandes, fins et conclusions.

Dire que Monsieur Y... n' a commis aucune faute de gestion et qu' il ne doit aucune contribution au passif de la société SAS ID 9 PRIMA SIS.

Rejeter ses conclusions plus amples.

Condamner Maître X... ès qualités à payer à Monsieur Y... la somme de 8. 000 € au titre de l' article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Condamner enfin Maître X... ès qualités aux entiers dépens. "

Dans ses conclusions signifiées le 1er février 2007, la société ONCOVIEW explique :

- qu' elle n' avait aucune obligation d' apporter 570. 000 € dès lors qu' aucun moratoire des créances fiscales et sociales n' existait à cette date et que la propriété du fonds de commerce de la société ID 9 PRIMA SIS était plus que douteuse puisque l' acte de cession entre Maître Z... ès qualités d' administrateur judiciaire de la société ID 9 PRIMA " ID 9 SOFT " et elle- même n' était pas signé,

- qu' il n' était pas choquant dans ces conditions qu' elle veuille une garantie dans l' attente d' y voir plus clair dans les comptes de la société ID 9, que cette prise de gage n' a pas gêné la cession du fonds et qu' il n' est pas précisé en quoi elle aurait eu une incidence sur l' insuffisance d' actif,

- que le prix de 10. 000 € auquel elle a acquis les logiciels n' avait rien de ridicule, qu' elle a en réalité versé 90. 000 € en compte courant outre 31. 000 € pour les logiciels et le matériel, soit au total 121. 000 €, pour une partie seulement des actifs alors que le fonds de commerce comprenant en outre le nom commercial, le bail, la plus- value des contrats de travail et les contrats en cours avait été cédé pour seulement 140. 000 € aux termes du précédent plan de cession, qu' il serait pour le moins singulier de considérer qu' une vente intervenue postérieurement au jugement d' ouverture, en fonction d' une offre également postérieure, objet d' une ordonnance définitive du juge- commissaire, puisse constituer une faute de gestion,

- que l' abandon du compte courant n' a pas été consenti sur menace du liquidateur, du Président du Tribunal ou du parquet puisqu' il était déjà prévu dans le compromis de vente sous condition suspensive du 2 mars 2004,

- que l' existence des dettes sociales et fiscales dont elle avait connaissance ne permet pas de présumer qu' elle pouvait supposer un état de cessation des paiements d' autant que la précédente direction en avait demandé l' étalement et que la réponse des administrations était à l' instruction, que lorsqu' elle a pris possession de l' entreprise, elle pensait pouvoir résorber les dettes, ce qui a été démenti par le rapport IFEC du 1er mars 2004,

- que l' audit externe qu' elle a pratiqué à partir des éléments qui lui ont été fournis par les précédents dirigeants ne peut avoir la même valeur et la même efficacité qu' un audit interne tel celui qu' elle a fait réaliser par l' IFEC,

- qu' elle a déposé le bilan 38 jours après avoir pris la gestion de l' entreprise, que la loi du 26 juillet 2005 a porté à 45 jours le délai au- delà duquel l' abstention de déposer le bilan peut être reprochée à un dirigeant, qu' il est difficile de lui reprocher un quelconque retard,

- que le gage qu' elle a pris sur les logiciels a évité que ceux- ci ne disparaissent dans la nature,

- que Monsieur Y... n' a exécuté aucun des engagements qu' il a pris aux termes du protocole du 9 décembre 2003, qu' il a agi de parfaite mauvaise foi à son égard en lui laissant prendre le contrôle d' une société qu' il savait condamnée, en faisant tout pour se soustraire à ses responsabilités, y compris en acceptant des engagements qu' il savait pertinemment ne pouvoir honorer et en masquant totalement le fait que la société ID 9 PRIMA SIS n' était même pas propriétaire du fonds qu' elle exploitait et donc des logiciels, que le fait que Monsieur Y... ait en définitive accepté une cession à 2 € deux mois après la signature du premier protocole témoigne de sa propre acceptation de ses errements dans la présentation des chiffres ayant présidé à la signature du protocole.

Elle demande à la Cour de :

" Réformer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce

Débouter Maître Daniel X... es qualité de toutes ses demandes, fins et conclusions à l' encontre de la SA ONCOVIEW.

Condamner Maître Daniel X... es qualité au paiement d' une somme de 1. 500 € pour procédure abusive et injustifiée

Condamner Maître X... es qualité et Monsieur Y..., chacun au paiement d' une somme de 3. 000 € sur le fondement des dispositions de l' article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Condamner le même aux entiers dépens de première instance et d' appel et autoriser la SELARL DAUPHIN MIHAJLOVIC, Avoués, à les recouvrer directement contre lui ".

Par voie d' écritures signifiées le 6 septembre 2007, Maître X... es- qualités réplique :

- que l' insuffisance d' actif est de 2. 161. 774 €,

- que Monsieur Y... a remis à la tête de l' entreprise, moyennant des rémunérations extrêmement confortables, Messieurs D... et C..., anciens dirigeants de la société ID9 PRIMA, qu' ils avaient menée à sa perte en même temps que l' ensemble du groupe auquel elle était intégrée, qu' au titre de leur mandat au sein de ce groupe, ces deux personnes ont fait deux fois l' objet de condamnations en comblement de passif, ce qui laisse augurer de leurs compétences pour diriger une entreprise, que les cotisations sociales dues à L' URSSAF ont été systématiquement impayées à partir du 15 août 2003, que celles dues à L' IRSEA et à la CAPICAF ont été impayées depuis l' origine de l' entreprise, que le bailleur n' a pas été payé du 12 mars 2003, date de création de l' entreprise, jusqu' au 1er janvier 2004, que la société AGARIK a déclaré une créance de 38. 618, 57 € au titre de factures impayées du 15 septembre 2003 au 1er mars 2004, et L' ASSEDIC une créance de 59. 422, 81 € au titre de cotisations d' assurance chômage systématiquement impayées depuis le 15 août 2003, que Monsieur Y... a donc poursuivi l' activité tout en sachant que l' entreprise était dans l' impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible,

- que si les associés avaient apporté 576. 000 €, ces apports avaient été totalement absorbés par les besoins courants de l' entreprise si bien que la société ID 9 PRIMA SIS ne pouvait faire face au paiement des charges sociales à partir du 15 août 2003,

- que certes, par la suite, les associés ont encore apporté en compte courant une somme de 299. 000 € qui là encore a été immédiatement absorbée par l' ampleur des charges exposées,

- qu' un protocole a été signé le 9 décembre 2003 entre les associés de la société ID 9 PRIMA SIS et la société ONCOVIEW qui n' a pas été exécuté, que le 27 janvier 2004, Monsieur A..., parfaitement conscient de l' état de cessation des paiements révélé par l' incapacité de la société à régulariser sa situation auprès des organismes sociaux, par l' incapacité de ses actionnaires à tenir leurs engagements financiers, par le fait qu' il l' avait précédemment fait auditer va acquérir 90 % du capital social au prix de 2 € sous condition de démission de Monsieur Y... de ses fonctions de PDG et d' abandon par les cédants d' une partie de leurs comptes courants, que le 28 janvier 2004, il devient PDG de la société ID 9 PRIMA SIS au prix de 2 €,

- que la société ONCOVIEW a ainsi acquis gratuitement 90 % du capital social,

- qu' elle s' est assurée, par le biais du gage et du nantissement sur l' ensemble des logiciels de la société ID 9 PRIMA SIS, la propriété de logiciels constituant la quasi totalité de la valeur du fonds, étant précisé que le gage avec dépossession lui permettait d' exercer un droit de rétention au cas où la cession entre la société ID 9 PRIMA " ID 9 SOFT " représentée par Maître Z... ès qualités et la société ID 9 PRIMA SIS n' aurait pas été réalisée,

- qu' elle savait pertinemment ce qu' elle faisait en apportant une somme de 100. 000 € au compte courant, qu' il s' agissait de l' investissement minimum pour lui permettre d' obtenir des logiciels que quelques semaines auparavant elle se proposait d' acquérir pour 1. 000. 000 €,

- qu' elle était nécessairement consciente depuis le début des pourparlers de l' état de cessation des paiements de la société ID 9 PRIMA SIS et qu' à cet égard, le rapport d' audit du 28 février 2004 ne lui a rien appris qu' elle ne savait déjà, qu' en acceptant la reprise et la direction de l' entreprise en état de cessation des paiements, sans apporter en compte courant les fonds nécessaires au paiement intégral des dépenses à seule fin de s' en approprier personnellement la substance réelle, elle a commis une faute de gestion,

- qu' elle a commis une grave faute de gestion consistant à dépouiller la société liquidée de l' intégralité de ses actifs stratégiques pour la laisser liquider judiciairement par le Tribunal, que cette faute de gestion présente un lien de causalité direct avec l' insuffisance d' actif déploré puisque la société ONCOVIEW est parvenue in fine à acquérir pour 100. 000 € l' ensemble des actifs stratégiques de l' entreprise cédés au premier repreneur à un prix supérieur avec en plus la charge de reprendre 30 contrats de travail, étant par ailleurs précisé qu' entre avril 2003 et mars 2004, ses logiciels avaient vu leur valeur s' accroître.

Il demande à la Cour de :

" DIRE les appels de la société OCONVIEW et Monsieur Y... infondés.

ACCUEILLIR l' appel incident de Maître X..., pris es qualité de liquidateur de la société ID 9 PRIMA SIS.

CONDAMNER Monsieur Emmanuel Y... et la société ONCOVIEW à combler partiellement l' insuffisance d' actifs présentée par les opérations de liquidation judiciaire de la société ID 9 PRIMA SIS à concurrence d' une somme de 200. 000 €.

LES CONDAMNER à payer à Maître X... une somme de 4. 000 € en application des dispositions de l' article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

LES CONDAMNER aux entiers dépens de première instance et d' appel que la SCP Hervé- Jean POUGNAND pourra recouvrer en application de l' article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile ".

Monsieur le Procureur Général a conclu à la confirmation du jugement dont appel.

L' ordonnance de clôture est en date du 19 décembre 2007.

SUR CE, LA COUR

Attendu que pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer à leurs dernières écritures devant la Cour ci- dessus évoquées auxquelles il est expressément renvoyé ;

Attendu que l' article L 624- 3 ancien du Code de Commerce applicable à la présente espèce dispose que lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire d' une personne morale fait apparaître une insuffisance d' actif, le tribunal, peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d' actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d' entre eux ;

que l' action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui arrête le plan de redressement ou, à défaut, du jugement qui prononce la liquidation judiciaire ;

Attendu qu' il n' est pas contesté que la présente action a été introduite dans le délai prescrit par l' article ci- dessus ;

Attendu que le rapport de Maître X... es- qualités en date du 5 juillet 2004 établi en application de l' article L 621- 11 ancien du Code de Commerce et des articles 29, 71 et 113 du décret du 27 décembre 1985 faisait état d' un actif évalué à 134. 300 € et d' un passif évalué à 1. 740. 000 €, soit une insuffisance d' actif de 1. 605. 700 € ;

Qu' il ressort de la liste provisoire des créances déclarées à la date du 10 mai 2005 que le total déclaré s' élève à 2. 288. 791, 02 € ; que Maître X... ès qualités indique être parvenu à appréhender un actif total de 127. 016, 88 €, soit une insuffisance d' actif de 2. 161. 774 € ;

Attendu qu' il est reproché :

1o) à Monsieur Y... qui a été le dirigeant de droit de la société ID 9 PRIMA SIS du 13 mai 2003 au 27 janvier 2004 d' avoir :

* remis à la tête de la société, sans contrôle sérieux de sa part, et moyennant des rémunérations extrêmement confortables, Messieurs D... et C..., anciens dirigeants de la société ID 9 PRIMA qu' ils avaient menée à sa perte,

* d' avoir poursuivi une activité déficitaire et d' avoir différé le dépôt du bilan alors que la société était en état de cessation des paiements depuis la fin du deuxième trimestre de l' année 2003,

- à la société ONCOVIEW : d' être parvenue à s' approprier l' intégralité du fonds de commerce de la société ID 9 PRIMA SIS à un prix parfaitement dérisoire grâce aux garanties qu' elle avait prises antérieurement à l' ouverture de la procédure collective, l' entreprise étant en état de cessation des paiements de longue date ;

Sur les fautes de gestion imputées à Monsieur Y...

Attendu que s' il est établi par les pièces du dossier que Monsieur Y... a consenti un contrat de travail à Messieurs D... et C..., anciens mandataires sociaux de la société, moyennant des rémunérations mensuelles de l' ordre de 10. 600 € nets par mois, il convient de relever :

- qu' il était expressément prévu à l' offre de reprise, objet du plan de redressement arrêté par le Tribunal de Commerce aux termes de son jugement en date du 18 avril 2003, qu' un contrat de travail serait consenti à ceux- ci,

- qu' il n' est pas démontré que les rémunérations convenues et versées étaient excessives au regard de l' emploi des intéressés et des rémunérations habituellement pratiquées pour de tels emplois ;

Attendu en outre qu' il n' est fourni aucun élément de preuve de nature à établir que Monsieur Y... se serait déchargé de la gestion de la société sur ces deux personnes et n' aurait exercé sur leurs agissements aucun contrôle sérieux ; qu' il n' existe pas la moindre pièce qui permette une telle conclusion laquelle ne saurait être tirée du fait que la société PARIS SEVRES PARTICIPATIONS ayant pour représentant légal Monsieur Emmanuel Y... est une société de conseils en investissements ; qu' il n' est démontré aucun acte positif de gestion de la part de Messieurs D... et C... dont Monsieur Y... affirme sans être démenti qu' ils n' avaient même pas la signature bancaire ;

Attendu enfin que Maître X... ès qualités affirme sans le démontrer de quelque façon que ce soit que les deux intéressés ont fait l' objet de deux procédures en comblement de passif ayant donné lieu à des condamnations définitives ; qu' en tout état de cause, il n' est pas démontré que Monsieur Y... aurait eu connaissance de ces procédures et de ces décisions qui ne sont pas versées au dossier et au surplus n' auraient été rendues qu' en 2007 ;

Attendu que le premier grief à l' encontre de Monsieur Y... ne peut être retenu ;

Attendu que même s' il ressort du rapport de l' IFEC (Institut Fiduciaire d' Expertise Comptable) que le bailleur des locaux dans lesquels la société exerce son activité a, par lettre recommandée en date du 21 janvier 2004, réclamé 5 mois de loyers échus, la déclaration de créance de L' UFG, propriétaire des murs dans lesquels la société ID 9 PRIMA SIS exerce son activité, ne révèle pas quant à elle d' impayés remontant au 12 mars 2003 et ne fait état de loyers et charges dus qu' à partir du 1er janvier 2004 ;

Attendu qu' il est en revanche établi par les pièces du dossier que tandis que le plan de cession a été arrêté par jugement du 18 avril 2003 :

- les cotisations sociales dues à L' IRSEA 38 ont été impayées depuis le début d' activité de l' entreprise,

- qu' il en était de même des cotisations dues à la CAPICAF,

- que les contributions et cotisations ASSEDIC ont été impayées à partir du 15 août 2003,

- que les factures de L' AGARIK ont été impayées à partir du 15 septembre 2003 ;

Attendu que Monsieur Y... reconnaît lui- même dans ses écritures qu' au mois d' août 2003, le passif exigible des organismes sociaux s' élevait à 102. 630 € ;

Attendu que par la suite et au cours de la gestion de Monsieur Y... le passif des organismes sociaux n' a cessé de s' accroître ;

Attendu qu' alors même que Monsieur Y... affirme qu' il n' est pas établi qu' à partir de la fin du 2ème trimestre 2003, l' actif disponible de la société ne permettait plus de faire face à son passif exigible, en l' état des apports en compte courant effectués par les associés à hauteur de 576. 000 €, il n' explique pas pourquoi la société ID 9 PRIMA SIS n' a pas réglé le passif social après que les organismes sociaux aient refusé un échelonnement de la dette dont elle ne contestait pourtant pas l' existence et pourquoi ce passif s' est encore aggravé au fil du temps ;

Que les demandes de moratoires formées par la société ID 9 PRIMA SIS confirment qu' elle ne disposait pas de la trésorerie suffisante pour faire face à l' ensemble de son passif exigible ;

Qu' à partir de l' automne 2003, elle a d' ailleurs recherché des investisseurs qu' elle a trouvés en la personne de la société ONCOVIEW avec qui ses actionnaires ont signé le protocole d' accord du 9 décembre 2003 ;

Que cependant les engagements d' extinction des dettes sociales et fiscales et des dettes liées à l' opération de rachat du fonds de commerce qu' avaient pris les actionnaires dans le cadre de ce protocole et qui lui auraient permis d' aboutir n' ont pas pu être honorés ;

Que l' acte de cession d' actions en date du 27 janvier 2004 qui se substituait à l' opération initialement envisagée et qui était nettement moins avantageux pour la société ID 9 PRIMA SIS rappelait que malgré un soutien de ses actionnaires Cédants concrétisé par un montant cumulé d' avances en compte courant de 875. 004 €, la société n' avait pas été en mesure de respecter son plan de développement et n' avait pu équilibrer ni sa situation de trésorerie ni son compte de résultat, qu' il en ressortait une situation fortement déficitaire concrétisée notamment pas un prévisionnel de déficit sur l' exercice 2003 et avant abandon d' avance en comptes courants par les Cédants d' environ 1, 6 millions d' euros et par des arriérés de charges sociales exigibles s' élevant à environ 315. 000 € au 15 janvier 2004 et à environ 390. 000 € au 31 janvier 2004 ;

Qu' il s' est avéré que les dettes sociales étaient en réalité supérieures et que le rapport de l' IFEC (Institut Fiduciaire d' Expertise Comptable) en date du 1er mars 2004 fait état d' un crise de trésorerie ;

Attendu que le solde du compte courant de la société ID 9 PRIMA SIS à la Lyonnaise de Banque fait apparaître des soldes créditeurs de 71. 403, 96 € au 30 septembre 2003 et de 82. 334, 51 € au 31 octobre 2003 alors que du propre aveu de Monsieur Y..., le passif exigible des organismes sociaux s' élevait déjà à 102. 629, 27 €, s' agissant là d' un minimum ;

Attendu dans ces conditions qu' il ne peut être contesté que Monsieur Y... a poursuivi une activité déficitaire jusqu' au protocole du 27 janvier 2004 et que la société ID 9 PRIMA SIS était en état de cessation des paiements à partir de septembre 2003 ;

Sur les fautes de gestion imputées à la société ONCOVIEW

Attendu que suivant protocole d' accord en date du 9 décembre 2003 entre la société PARIS SEVRES PARTICIPATION et la société DL FINANCES ET PARTENAIRES d' une part et la société ONCOVIEW d' autre part, il a été convenu par celles- ci d' augmenter le capital social de la société ID 9 PRIMA SIS à concurrence d' un montant de 770. 000 € pour le porter à 810. 000 € par apport en numéraires par les parties dont :

* 570. 000 € par la société ONCOVIEW par apport en numéraire au nouveau compte de la société ID 9 PRIMA SIS ouvert à cet effet,

* 200. 000 € par les deux autres sociétés, cette augmentation de capital servant prioritairement à rembourser à due concurrence une partie de leurs comptes courants ;

Que selon ce protocole :

- la société ONCOVIEW devait verser à la société ID 9 PRIMA SIS la somme de 430. 000 €,

- les deux autres sociétés devaient abandonner une partie de leur compte courant, correspondant à la différence entre la valeur de celui- ci au jour du parfait achèvement des engagements de chacune des parties constaté par la tenue d' une assemblée générale extraordinaire,

- ces deux sociétés s' engageaient en outre à ce qu' à cette date, la société ID 9 PRIMA SIS n' ait plus aucune dette sociale, ni fiscale, ni liée à l' opération de rachat du fonds de commerce,

- que la date limite de validité du protocole était fixée au 31 janvier 2004 ;

Attendu que suivant acte sous seing privé entre les mêmes parties en date du 27 janvier 2004, les sociétés PARIS SEVRES PARTICIPATION et DL FINANCES ET PARTENAIRES, cédants, ont cédé à la société ONCOVIEW, cessionnaire, 90 % des actions de la société ID 9 PRIMA SIS au prix de 2 € ;

Que les cédants ont accepté d' abandonner irrévocablement une partie des avances en compte courant à hauteur de 600. 004 € et se sont engagés à laisser bloqué le solde de leurs avances en compte courant, soit 275. 000 €, jusqu' au 1er janvier 2009, sauf à ce qu' une partie de ces avances soit convertie en capital ;

Qu' en contrepartie de cet abandon de créance et de la cession de titres en sa faveur et sous réserve de l' obtention des rééchelonnements de dettes fiscales et sociales, la société ONCOVIEW s' est engagée à apporter à la société ID 9 PRIMA SIS, que ce soit en compte courant ou en augmentation de capital, un montant total cumulé de 570. 000 € ;

Qu' il était précisé que le contrat du 27 janvier 2004 entraînait extinction de tout autre accord passé entre les parties préalablement à sa date et qu' il annulait et remplaçait tout accord, arrangement ou communication relatifs à l' objet du contrat ;

Attendu que concomitamment à l' acte sous seing privé du 27 janvier 2004, Monsieur Y... a démissionné de ses fonctions de Président de la SAS ID 9 PRIMA SIS et que suivant procès- verbal d' assemblée générale du 28 janvier 2004, la société ONCOVIEW a été désignée en qualité de Président de cette société ;

Attendu qu' au motif qu' il était apparu que la société ID 9 PRIMA SIS avait un besoin immédiat de trésorerie, un acte d' apport de compte courant avec prise de garantie a été signé entre la société ID 9 PRIMA SIS, dénommée l' emprunteur, représentée par son administrateur délégué, Monsieur Eric B..., et la société ONCOVIEW, dénommée le prêteur, représentée par Monsieur A..., son Président, le 4 février 2004 aux termes duquel :

* la société ONCOVIEW a prêté sans intérêts à la société ID 9 PRIMA SIS la somme de 100. 000 €, cet apport étant comptabilisé dans le compte courant d' associé de la société ONCOVIEW,

* en garantie du remboursement de l' apport en compte courant, la société ID 9 PRIMA SIS a donné en garantie au prêteur qui l' a accepté, à titre de nantissement, l' ensemble des logiciels dont elle était propriétaire, pour les avoir créés ou les avoir acquis de leur auteur étant précisé que cette garantie intervenait avec dépossession matérialisée par l' autorisation permanente et exclusive donnée à la société ONCOVIEW d' accéder aux sources, dossiers techniques et documentations desdits logiciels en quelques mains qu' ils se trouvent et ce, jusqu' au remboursement intégral de l' avance en compte courant de 100. 000 € consentie et acceptée ;

Qu' il était précisé que cette convention intervenait sous la condition résolutoire de non réitération par l' emprunteur de l' acte de cession du fonds de commerce devant être régularisé avec Maître Z..., administrateur judiciaire, à la suite du jugement du Tribunal de Commerce de Grenoble en date du 18 avril 2003, ayant statué sur le plan de cession total des actifs de la société ID 9 PRIMA SOFT à la société ID 9 PRIMA SIS ; que cette condition résolutoire ne s' est pas appliquée puisque l' acte d' acquisition du fonds de commerce dont s' agit a été signé avec Maître Z... ès qualités le 5 mars 2004 ;

Attendu que le 2 mars 2004, un compromis de vente des logiciels a été signé entre la société ID 9 PRIMA SIS, représentée par la société ONCOVIEW elle- même représentée par son administrateur délégué Monsieur Eric B..., et la société ONCOVIEW, représentée par son représentant légal, Monsieur A... ; qu' aux termes de cet acte qui indiquait que la situation de la société ID 9 PRIMA SIS s' avérait particulièrement obérée et qu' il était demandé à Monsieur A... de régulariser une déclaration de cessation de paiements, la société ID 9 PRIMA SIS cédait à la société ONCOVIEW l' ensemble de ses logiciels moyennant le prix de 10. 000 € sous conditions suspensives :

- de la régularisation de l' acte de cession entre la société ID 9 PRIMA SOFT et la société ID 9 PRIMA SIS,

- de l' obtention d' une ordonnance du Juge- Commissaire à la future procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire de la SAS ID 9 PRIMA SIS autorisant la présente cession ;

que l' acte prévoyait l' abandon par la société ID 9 PRIMA SIS de sa créance de 100. 000 € au cas de réalisation des conditions suspensives ;

Attendu que par ordonnance du 16 avril 2004, le juge- commissaire à la liquidation judiciaire de la société ID 9 PRIMA SIS a autorisé cette cession en constatant qu' en sus du prix, la société ONCOVIEW abandonnait sa créance garantie par un gage avec dépossession ; qu' il a également ordonné la vente de l' ensemble des éléments d' actif mobilier corporel au profit de la société ONCOVIEW pour le prix de 21. 000 € HT ;

Attendu que la société ONCOVIEW a, en définitive, selon ses propres écritures, déboursé la somme totale de 121. 000 € pour acquérir une grande partie des logiciels de la société ID 9 PRIMA SIS ainsi que ses éléments d' actif mobilier ;

Attendu qu' il résulte des termes de l' acte signé le 27 janvier 2004 que toutes les parties à cet acte avaient conscience de ce que la situation de la société ID 9 PRIMA SIS était alors irrémédiablement compromise puisque le protocole signé le 9 décembre 2003 n' avait pu aboutir, qu' elle avait été dans l' incapacité de régulariser sa situation auprès des organismes sociaux et que ses actionnaires avaient été dans l' incapacité de tenir leurs engagements financiers ; que c' est ce qui explique que, par cet acte annulant et remplaçant tout accord antérieur relatif à l' objet du contrat, la société ONCOVIEW a pu acquérir 90 % des actions de la société ID 9 PRIMA SIS au prix de 2 € ;

Attendu notamment que la société ONCOVIEW qui reconnaissait, aux termes de cet acte, avoir analysé en détail tous les aspects de la situation de la société ID 9 PRIMA SIS tant au plan financier (bilan et compte d' exploitation) qu' au plan opérationnel et commercial ne pouvait ignorer la réalité de la situation de la société ID 9 PRIMA SIS ;

Attendu que cette société a, suite à l' acte du 27 janvier 2004, limité son apport à la somme de 100. 000 € dont elle ne pouvait non plus ignorer, en l' état des termes du protocole d' accord du 9 décembre 2003 et de l' acte du 27 janvier 2004 et du déroulement et de l' évolution des tractations à la fin de l' année 2003 et au début de l' année 2004, qu' elle était dérisoire par rapport aux besoins de trésorerie de la société ID 9 PRIMA SIS et qu' en tant que représentant légal de celle- ci et agissant en son nom et pour son compte, elle s' est consentie à elle- même en tant que prêteur de la somme de 100. 000 € un gage avec dépossession sur l' ensemble des logiciels appartenant à la SCI ID 9 PRIMA SIS constituant l' essentiel de son fonds de commerce, s' agissant d' une société ayant pour objet social toutes activités d' informatique, de développement, vente et installation de programmes et logiciels, la formation et le conseil, la mise en place de systèmes d' informations applicables notamment au secteur de la santé, la conception, l' édition et la commercialisation de ces systèmes ;

Attendu que le gage ainsi obtenu assurait la main mise personnelle de la société ONCOVIEW sur les éléments d' actif de la société ID 9 PRIMA SIS qui en étaient l' objet si bien que quoi qu' il arrive ultérieurement, elle était susceptible de s' assurer irrévocablement la propriété des logiciels constituant la quasi- totalité de la valeur du fonds ;

Attendu qu' en agissant comme elle l' a fait, la société ONCOVIEW en qualité de représentant légal de la société ID 9 PRIMA SIS a permis à la société ONCOVIEW à titre personnel d' acquérir pour un prix de 121. 000 € l' ensemble des actifs stratégiques de la société ID 9 PRIMA SIS qui avaient été cédés au premier repreneur à prix supérieur (140. 000 €) avec en plus la charge de reprendre 30 contrats de travail, et alors que ces logiciels avaient vu leur valeur s' accroître étant observé que quelques semaines auparavant, et au travers du protocole du 9 décembre 2003, cette même société ONCOVIEW envisageait de les acquérir à un prix bien supérieur ;

Attendu que ce faisant, la société ONCOVIEW a, en sa qualité de dirigeant de la société ID 9 PRIMA SIS, commis une faute de gestion ayant consisté à dépouiller la société ID 9 PRIMA SIS de l' intégralité de ses actifs stratégiques, cette opération ayant été organisée et démarrée dans des conditions telles que son aboutissement était assuré, et ce antérieurement au jugement d' ouverture de la procédure collective de la société ID 9 PRIMA SIS ;

Sur les condamnations à l' encontre de Monsieur Y... et de la société ONCOVIEW

Attendu que l' insuffisance d' actif est de l' ordre de 2. 000. 000 d' euros et que Monsieur Y... est mal fondé à soutenir que cette dette n' était même pas en germe à la date à laquelle il a démissionné alors qu' il avait poursuivi une activité déficitaire ne pouvant conduire qu' à la cessation des paiements et que celle- ci était même d' ores et déjà acquise ; qu' en outre, il ne peut être méconnu qu' il a contribué à la reprise de la société par la société ONCOVIEW qui, après effectué cette reprise dans les conditions qui ont été ci- dessus exposées, n' a exploité qu' un peu plus d' un mois avant de déclarer l' état de cessation des paiements ;

Attendu en effet que la société ONCOWIEW a succédé à Monsieur Y... dans la direction et la gestion de la société ;

Attendu que les deux dirigeants successifs ont commis des fautes distinctes ; que leurs fonctions respectives n' ont pas été de même durée ; qu' ils ont contribué dans des conditions différentes à la création de l' insuffisance d' actif ; qu' il n' y a pas lieu à condamnation solidaire ou in solidum à leur encontre ;

Attendu que si Monsieur Y... a tardé à déclarer l' état de cessation des paiements, il est constant que les actionnaires de la société ID 9 PRIMA SIS ont effectué des apports importants en compte courant d' au moins 875. 000 € et qu' ils ont accepté des abandons de partie de leurs créances à ce titre ; qu' en outre, Monsieur Y... n' est pas resté passif face aux difficultés de trésorerie de la société ID 9 PRIMA SIS ; qu' il a recherché des investisseurs, puis un repreneur ; qu' il n' est ni démontré ni même soutenu qu' il avait un intérêt personnel à la poursuite de l' activité et qu' il se serait enrichi au détriment de celle- ci ; qu' il apparaît que son but était bien la survie de celle- ci ; qu' au regard de la gravité de sa faute qui doit être relativisée alors qu' il intervenait dans le cadre de la reprise d' une société sous le coup d' une procédure collective, il y a lieu de fixer à la somme de 70. 000 € sa contribution au passif de la société ;

Attendu que la société ONCOVIEW est intervenue à une époque où le passif était d' ores et déjà en grande partie réalisé ; qu' il n' en demeure pas moins qu' en l' état des pourparlers qui ont précédé l' acte du 27 janvier 2004, elle ne pouvait ignorer la situation de la société ID 9 PRIMA SIS et l' insuffisance d' un apport de 100. 000 € ; qu' en dépouillant à son profit la société ID 9 PRIMA SIS dont elle était dirigeante de droit de l' essentiel de ses actifs à des conditions désavantageuses pour celle- ci mais avantageuses pour elle- même, elle a de plus privé la société ID 9 PRIMA SIS de la contrepartie à laquelle elle aurait pu prétendre au titre de ces actifs et qui aurait réduit d' autant son passif et s' est dotée à moindre coût d' un potentiel économique ; qu' au cours de la courte période pendant laquelle elle a dirigé la société, le passif s' est encore accru puisque les charges ont continué à courir ;
qu' en conséquence et en l' état des éléments du dossier, le tribunal l' a à bon droit condamnée à supporter le passif de la société ID 9 PRIMA SIS à hauteur de 50. 000 € ;

Attendu que rien ne justifie de prévoir que les condamnations ne produiront pas intérêts ;

que la condamnation à l' encontre de la société ONCOVIEW sera assortie des intérêts au taux légal à compter du jugement dont appel au besoin à titre de supplément de dommages et intérêts ;

que celle à l' encontre de Monsieur Y... portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt qui est à son égard un arrêt infirmatif du montant de la condamnation ;

Attendu que la procédure de Maître X... ès qualités à l' encontre de la société ONCOVIEW n' étant nullement abusive, la demande en dommages et intérêts à ce titre de cette société à son encontre ne peut prospérer ;

Attendu que vu les éléments du litige, sa solution et la situation respective des partie, il serait inéquitable de laisser à la charge de Maître X... ès qualités l' intégralité des frais irrépétibles que lui a occasionnés la présente procédure ; que chacun de Monsieur Y... et de la société ONCOVIEW sera tenu de lui verser la somme de 1. 300 € en application de l' article 700 du nouveau code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d' appel confondus ; qu' ils supporteront quant à eux l' intégralité de leurs propres frais irrépétibles ;

Attendu que chacun de Monsieur Y... et de la société ONCOVIEW sera condamné à la moitié des dépens ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l' article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement entrepris en ce qu' il a condamné la société ONCOVIEW à payer à Maître X... es- qualités la somme de 50. 000 € en comblement du passif de la société ID 9 PRIMA SIS,

Le réformant pour le surplus et y ajoutant,

Dit que la condamnation à l' encontre de la société ONCOVIEW portera intérêts au taux légal à compter du jugement dont appel,

Condamne Monsieur Y... à payer à Maître X... ès qualités la somme de 70. 000 € en comblement du passif de la société ID 9 PRIMA SIS, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Condamne chacun de Monsieur Y... et de la société ONCOVIEW à payer à Maître X... ès qualités la somme de 1. 300 € en application de l' article 700 du nouveau code de procédure civile,

Déboute les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires,

Condamne chacun de Monsieur Y... et de la société ONCOVIEW à la moitié des dépens de première instance et d' appel, avec droit de recouvrement direct pour ceux d' appel au profit de la SCP Hervé- Jean POUGNAND, Avoués, conformément à l' article 699 du code de procédure civile.

SIGNE par Monsieur URAN, Président et par Madame
Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.