| France, Cour d'appel de Chambéry, Chbre sociale prud'hommes, 20 juin 2024, 23/00323

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 20 JUIN 2024

N° RG 23/00323 - N° Portalis DBVY-V-B7H-HF4A

S.A.S. FONCIA TRANSACTION FRANCE représentée par son Président, représentant légal en exercice

C/ [M] [W]

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANNECY en date du 02 Février 2023, RG F21/00266

Appelante

S.A.S. FONCIA TRANSACTION FRANCE représentée par son Président, représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 1]

Représentée par Me Peggy FESSLER de la SCP FESSLER JORQUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de GRENOBLE

Intimée

Mme [M] [W]

née le 19 Septembre 1986 à [Localité 4], demeurant [Adresse 2]

Représentée par Me Nadia BEZZI, avocat au barreau de CHAMBERY

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 21 Mars 2024 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseillère,

qui en ont délibéré

assisté de Monsieur Bertrand ASSAILLY, Greffier, à l'appel des causes et dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré,

********

Exposé du litige':

Mme [W] a été engagée en contrat à durée indéterminée par la société First Immobilier en qualité de négociatrice immobilière en transaction le 3 mars 2011.

En 2019, l'employeur a fusionné avec d'autres structures pour former le groupe Valexim.

Par avenant du 15 juin 2015, Mme [W] a été promue responsable de la commercialisation d'immeubles neufs.

Mme [W] a fait l'objet à sa demande d'un congé maternité à compter du 15 avril 2021 puis d'un congé parental d'éducation à temps plein à compter du 16 août 2021 pour une durée de deux mois.

Le 1er juin 2021, le groupe Valexim a été acquis par la SA Foncia Transaction France.

Le 1er septembre 2021, Mme [W] indique avoir reçu un avenant à son contrat de travail de la part de la SA Foncia Transaction France confirmant son intégration dans les effectifs de la SA Foncia Transaction France qu'elle aurait refusé de signer estimant qu'il s'agissait d'une rétrogradation en qualité de consultante immobilier.

Mme [W] a fait l'objet d'un arrêt de travail du 18 octobre 2021, jour de sa reprise au 26 octobre suivant.

Mme [W] a saisi le conseil des prud'hommes d'Annecy, en date du'22 octobre 2021 aux fins de prononcer la résiliation judicaire de son contrat de travail et obtenir les indemnités afférentes, et à titre subsidiaire, dire que l'inaptitude à son poste de travail a pour origine le comportement de l'employeur et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et obtenir les indemnités afférentes outre des rappels de salaires.

Mme [W] a été déclaré inapte au poste de négociatrice par le médecin du travail en date du 27 janvier 2022 avec la mention «'pas de reclassement'» et la précision selon laquelle, «'l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l'emploi'».

Mme [W] a été licenciée pour inaptitude le 22 février 2022.

Par jugement du'2 février 2023, le conseil des prud'hommes d'Annecy'a':

- Jugé que les demandes de Mme [W] sont recevables et bien fondées

- Jugé que la SA Foncia Transaction France a violé les dispositions des articles L.1224-1 du code du travail'

- Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [W] au jour de son licenciement

- Condamné la SA Foncia Transaction France à payer ) Mme [W] les sommes suivantes':

* 65000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

* 15000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral

* 1331,89 € à titre de commission sur la vente RAFFORT

* 800 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

- Ordonné à la SA Foncia Transaction France de remettre à Mme [W] le certificat de travail, l'attestation pôle emploi et le reçu pour solde de tout compte sous astreinte de 50 € par document et par jour de retard sous 8 jours suivant la notification du jugement

- Ordonné l'exécution provisoire

- Débouté Mme [W] du surplus de ses demandes

- Débouté la SA Foncia Transaction France de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

- Condamné la SA Foncia Transaction France aux dépens.

La décision a été notifiée aux parties et la SA Foncia Transaction France en a interjeté appel par le Réseau Privé Virtuel des Avocats le 24 février 2023 .

Par conclusions du'4 octobre 2023, la SA Foncia Transaction France demande à la cour d'appel de':

A titre principal,

- Juger que la SA Foncia Transaction France n'a pas violé les dispositions de l'article L. 1225-55 du Code du travail, le contrat n'ayant pas même commencé à être exécuté avec elle ensuite du retour de congé parental de la salariée

- Infirmer le Jugement et Juger que la SA Foncia Transaction France n'a pas non plus violé les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail et qu'ainsi la demande de résiliation judiciaire de Mme [W] n'est pas fondée

- Infirmer le Jugement et Juger que la seule difficulté afférente à l'apposition d'un intitulé de poste n'existant pas dans la base de données Foncia ayant été régularisée avant le Jugement, la demande de résiliation judiciaire, qui n'a jamais été justifiée, ne pouvait l'être, quoi qu'il en soit, au moment où le Conseil de Prud'hommes a statué,

- Infirmer le Jugement et Juger que le préjudice moral allégué par Mme [W] n'est pas imputable à la la SA Foncia Transaction France, et qu'il est au demeurant insuffisamment étayé, qui plus est pour une période postérieure à la demande de résiliation judiciaire

En conséquence ,

- Débouter Mme [W] de demandes suivantes':

* Prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de la SA Foncia Transaction France à la date du licenciement,

* Condamner la SA Foncia Transaction France au paiement de la somme de 84.820 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* Condamner la SA Foncia Transaction France au paiement de la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

* Ordonner à la SA Foncia Transaction France d'établir le certificat de travail, attestation Pôle emploi et reçu pour solde de tout compte sous astreinte de 50 € par document par jour de retard,

A titre subsidiaire,

- Infirmer le jugement et Juger que la SA Foncia Transaction France n'a commis aucun manquement et qu'ainsi elle n'est pas responsable de l'inaptitude définitive de Mme [W]

En conséquence

- Débouter Mme [W] des demandes suivantes':

* Condamner la SA Foncia Transaction France au paiement de la somme de 84.820 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

* Condamner la SA Foncia Transaction France au paiement de la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

En tout état de cause,

- Infirmer le jugement et Juger que la totalité des sommes dues à Mme [W], au titre des complément de salaire et commissions sollicités, ont été réglés par la SA Foncia Transaction France, y compris celles afférentes à des erreurs commises par son précédent employeur,

En conséquence

- Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [W] de ses demandes de rappels de salaires pur la période des deux maternités

- Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [W] des demandes qu'elle formulait au titre des rappels de commissions concernant les ventes':

* OGIC / [S] pour un montant de 1.147, 50€,

* CV HABITAT / HAROU et MUFFON / COGEDINE pour une somme totale de14.473 €,

- Statuer sur le demandes formulées par Mme [W] au titre des rappels de salaire qui seraient dus sur la période d'activité partielle ou encore la période d'arrêt maladie à compter d'octobre 2021 et Juger qu'en sus de n'avoir chiffré ses demandes qu'en juillet 2023, Mme [W] a été parfaitement remplie de ses droits sur ces deux périodes,

En conséquence

- Débouter Mme [W] des demandes de rappels de salaires formulées au titre de la période d'activité partielle et de la période d'arrêt maladie à compter d'octobre 2021

- Condamner Mme [W] au paiement de la somme de 3000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Par conclusions du 27 juillet 2023, Mme [W] demande à la cour d'appel de':

- Juger que toutes ses demandes sont recevables et bien fondées.

- Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes d'Annecy du 2 février 2023 dans toutes ses dispositions, sauf s'agissant du quantum des dommages et intérêts au titre du licenciement nul ou à défaut sans cause réelle et sérieuse et du quantum des dommages et intérêts au titre du préjudice moral

- Par conséquent, statuant à nouveau,

A titre principal,

- Dire et Juger que l'employeur a violé les dispositions des articles L.1224-1 et L.1225-52 du code du travail'

- Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la SA Foncia Transaction France à la date du licenciement de Mme [W]

- Condamner la SA Foncia Transaction France à lui payer la somme de 84820 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

- Condamner la SA Foncia Transaction France à lui payer la somme de 50000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral

- Ordonner à la SA Foncia Transaction France d'établir le certificat de travail, l'attestation pôle emploi et le reçu pour solde de tout compte de Mme [W] sous astreinte de 50 € par document et par jour de retard

A titre subsidiaire

- Dire et Juger que l'inaptitude définitive de Mme [W] à son poste de travail a pour origine le comportement de la SA Foncia Transaction France

- Dire et Juger que le licenciement pur inaptitude de Mme [W] en date du 22 février 2022 est sans cause réelle et sérieuse

- Condamner la SA Foncia Transaction France à lui payer la somme d e84820 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- Condamner la SA Foncia Transaction France ) lui payer la somme de 50000 € de dommages et intérêts pour préjudice moral

En tout état de cause,

- Constater que la SA Foncia Transaction France a reconnu devoir un rappel de salaires pour la période des deux congés maternité, la période d'activité partielle, la période d'arrêt maladie en octobre 2021 et être ne cours d'établissement des calculs de régularisation

- Condamner la SA Foncia Transaction France au paiement de 8000 € bruts au titre des rappels de salaires pour la période des deux congés maternité, la période d'activité partielle, la période d'arrêt maladie en octobre 2021 car elle n'a jamais reçu les calculs de la SA Foncia Transaction France

- Condamner la SA Foncia Transaction France à lui payer la somme de 1331,89 € prélevée à tort par la SA Foncia Transaction France sur la vente RAFFORT

- Condamner la SA Foncia Transaction France à lui payer la somme de 3000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

- Ordonné l'exécution provisoire de la décision à intervenir

- Dire que les condamnations seront assortiés des intérêts au taux légal

- Condamner la SA Foncia Transaction France aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le'22 février 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

SUR QUOI':

Sur'la résiliation judicaire du contrat de travail :

Moyens des parties :

Mme [W] demande à la cour de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la SA Foncia Transaction France, pour avoir violé les obligations découlant du transfert de son contrat de travail en application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail'qui impose à l'employeur l'obligation de retrouver un emploi similaire à l'issu de son congé parental d'éducation en application des dispositions de l'article L. 1225-52 du code du travail.

Elle fait valoir qu'elle occupait un poste de responsable immobilier neuf et au dernier état de la relation contractuelle, gérait le recrutement de ses équipes, était le tuteur de deux salariés en alternance et assurait le suivi de leur formation en lien avec l'école, avait sous sa responsabilité une négociatrice immobilier neuf et était VRP assimilée cadre, était membre du comité de direction et faisait à ce titre le reporting chaque mois de la commercialisation Immobilier neuf.

Alors qu'elle était enceinte de son second enfant, elle a activement et volontairement participé à l'ensemble des évènements et réunions organisés par la SA Foncia Transaction France pour la reprise et elle s'est ainsi progressivement aperçue de l'absence de volonté de la SA Foncia Transaction France de reprendre son poste de travail.

Le poste proposé par la SA Foncia Transaction France de consultant immobilier neuf lui imposait une rétrogradation. La SA Foncia Transaction France n'a pas proposé à Mme [W] un poste équivalent à celui qu'elle occupait chez Valexim, et ce malgré les réclamations de cette dernière.

Elle fait également valoir que sa grossesse a été contaminée par la perspective de la modification de son contrat de travail et doublée d'une dépression liée à une rétrogradation après 15 ans d'efforts.

La SA Foncia Transaction France conteste et fait valoir qu'aucun avenant visant à voir modifier les fonctions de Mme [W] ne lui a été transmis. La pièce n°2 litigieuse versée aux débats, est en réalité la simple confirmation du transfert de son contrat de travail, courrier du 1er septembre 2021, dont l'objet est : « Intégration FONCIA TRANSACTION FRANCE ». Mme [A], assistante commerciale, a adressé à tort un mail le 14 septembre suivant pour solliciter le retour de ce document signé, intitulé à tort « Avenant FONCIA », n'étant ni juriste, ni RH, et Mme [W] ne pouvait considérer qu'il s'agissant ici d'un véritable avenant contractuel modifiant ses fonctions.

Quant à la mention d'un intitulé de poste incorrect porté sur les nouveaux bulletins de salaire, Mme [W] ne tient volontairement pas compte des précisions qui lui avaient été données à plusieurs reprises quant à la conservation de son poste, lors des différents entretiens qu'elle a pu avoir avec les dirigeants de Foncia, ainsi que par mail du 27 août 2021, lorsqu'il lui était écrit : « La fonction indiquée va être modifiée ne vous inquiétez pas, c'est déjà en pris en compte de notre côté ».

S'agissant de l'inexistence d'un intitulé de poste exactement similaire au sien, dans la base de données du logiciel paye utilisé par la SA Foncia Transaction France, l'employeur expose que cela lui a été expliqué lors de ces différents entretiens, son poste étant tout particulier. De plus, la SA Foncia Transaction France externalise l'édition de ses bulletins de paie auprès d'une société dénommée ADP GSI, ce qui a pu rendre moins rapide la modification des bulletins de salaire des salariés repris, lorsque cela s'avérait nécessaire. C'est ainsi qu'au moment de la reprise en septembre 2021, le service paie Foncia n'avait pas d'autre choix que d'opter pour l'intitulé le plus proche de celui existant sur les précédents bulletins de salaire de Mme [W], à savoir : Négociatrice VRP / Responsable commercialisation. La responsable du Pôle paie, Madame [V] [X], transmettait aux interlocuteurs et services dédiés, la première édition du bulletin de salaire de février 2022 de Mme [W] modification de son intitulé de poste, dès le 10 février 2022. L'employeur ayant ainsi régularisé la situation à la date du jugement, la résiliation judiciaire doit être rejetée selon la jurisprudence de la Cour de cassation.

C'est en vain selon l'employeur, que Mme [W] tente de faire croire que le poste de « Négociatrice location », mentionné à tort sur son compte informatique, aurait été modifié pour celui de « Consultante immobilier » visé dans son profil sur l'intranet du groupe. C'est Mme [W] elle-même qui a ajouté un troisième feuillet à sa pièce n°16, en ajoutant son profil intranet, pour tenter de faire croire à cette modification.

Enfin, Mme [W] qui n'a été vue par ce nouvel employeur qu'au jour de sa reprise à l'issue de son congé parental, le 18 octobre 2021, n'a pas même commencé la poursuite de l'exécution de son contrat de travail auprès de ce repreneur, pour prétendre que cela était impossible, et ce dès le lendemain. Elle n'a donc pas pu constater, dans les faits, qu'elle aurait été rétrogradée, ou que des responsabilités lui auraient été ôtées, la mention d'un intitulé de poste provisoirement différent du sien, ne pouvant justifier à elle seule que son contrat de travail ne pouvait se poursuivre aux mêmes conditions que celles qui étaient les siennes avant son congé maternité avec son précédent employeur.

Enfin, Mme [W] ne verse aucun élément pour justifier le préjudice lié à la perte de son emploi dont elle réclame l'indemnisation ayant été embauchée immédiatement par la société Pascal Immobilier, principal concurrent de Foncia sur le secteur.

Sur ce,

Sur le fondement des dispositions des articles 1226 et 1228 du code civil, il relève du pouvoir souverain des juges du fond d'apprécier si l'inexécution de certaines des dispositions résultant d'un contrat synallagmatique présentent une gravité suffisante pour en justifier la résiliation.

La résiliation judiciaire du contrat de travail prend effet au jour où le juge la prononce, dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de son employeur. Dans l'hypothèse où la résiliation judiciaire est justifiée, celle-ci produit alors les effets d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

Il est de principe, que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit, s'il estime que la demande est justifiée, fixer la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement.

En application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

Il résulte des dispositions de l'ancien article 1134 du code civil et d'une jurisprudence constante, que la poursuite du contrat de travail se fait aux conditions en vigueur chez le précédent employeur. Si l'employeur veut modifier des éléments essentiels ou déterminants du contrat de travail il doit obtenir l'accord du salarié. En revanche la modification de l'employeur sur un élément non déterminant du contrat relève de son pouvoir de direction et s'impose au salarié sauf si elle a un impact sur la rémunération.

Mme [W] a été embauchée par la société First Immobilier en qualité de négociateur immobilier VRP non cadre en 2011 et par avenant à son contrat de travail du 2 juillet 2018, ses fonctions ont évolué pour tenir le poste de responsable de commercialisation de l'immobilier neuf au sein de l'établissement situé à [Localité 4] de la société Valexim avec augmentation de sa rémunération.

Mme [W] a fait l'objet d'un congé maternité à compter du 15 avril 2021 puis d'un congé parental d'éducation à temps plein à compter du 16 août 2021 pour une durée de deux mois.

Le 1er juin 2021, le groupe Valexim, ancien employeur de Mme [W] a été acquis par la SA Foncia Transaction France.

Par courriel du 27 août 2021, Mme [A], Assistante commerciale Transaction de la SA Foncia Transaction France transmettait à Mme [W] ses identifiants pour l'installation de sa tablette et précisait «'la fonction indiquée va être modifiée ne vous inquiétez pas. C'est déjà pris e compte de notre côté'» en référence à la fonction de «'négociateur .rice Location'» figurant sur le compte Foncia.

Le 1er septembre 2021, Mme [W] a reçu un courrier de la SA Foncia Transaction France intitulé «'Intégration Foncia Transaction France'» «'Dénonciation d'usages et engagements unilatéraux'» lui confirmant le transfert des activités de la société Valexim à la SA Foncia Transaction France à compter du 1er septembre 2021, le transfert de son contrat de travail conformément aux dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail' avec la précision que «'étant entendu que vos conditions d'emploi demeureront inchangées'», ainsi que des informations sur la mutuelle et prévoyance, le maintien de l'ancienneté acquise, les tickets restaurant, son affectation à [Localité 4], l'épargne salariale.... et sollicitant en bas de page sa signature précédée de la mention «'lu et approuve, bon pour accord'».

Par mail du 14 septembre 2021, Mme [W] interrogeait la SA Foncia Transaction France afin de prévoir son retour de congé parental d'éducation le 18 octobre 2021, sur la possibilité de poser les congés payés accumulés, les démarches à effectuer concernant les clés de l'agence d'Alery, le parking, le matériel informatique et sa boite mail.

Par mail du 15 septembre 2021, M. [O], directeur des ventes [Localité 4] et [Localité 3] lui répondait qu'il serait présent à l'agence Alery le 18 octobre 2021 pour son arrivée, que le matériel informatique était en place, aussi bien son ancien PC que son nouvel IPAD, les boites mail effectives également (Valexim et Foncia) et qu'il referait une clé supplémentaire si nécessaire, la laissant libre de se garer librement pour ce jour.

Mme [W] a repris le travail le 18 octobre 2021.

Mme [W] a ensuite fait l'objet d'un arrêt de travail du 18 octobre 2021, jour de sa reprise au 26 octobre suivant. Elle a sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail dès le 22 octobre 2021 auprès du conseil des prud'hommes.

Mme [W] qui soutient que ses fonctions ont été modifiées par la SA Foncia Transaction France et qu'elle a été rétrogradée lors du transfert de son contrat de travail, produit pour le démontrer':

- Le courrier reçu le 1er septembre 2021 pour signature qu'elle qualifie d'avant à son contrat de travail

- Le mail du 14 septembre 2021 de Mme [A], Assistante commerciale Transaction de la SA Foncia Transaction France lui indiquant «'Nous n'avons pas reçu ton avenant Foncia signé. Pourrais-tu le renvoyer ce jour stp'''»

- un mail de Mme [W] du 18 mai 2021 faisant suite à un nouvel entretien du 17 mai 2021 dans lequel elle transmet des documents (fiche rendez-vous découverte, Fiche salarié, régulation salaire (schéma et tableaux explicatifs), passeport, RIB, carte vitale) et indique «'n'ayant pu évoquer l'ensemble des sujets dans le temps imparti, vous y trouverez toutes les informations et interrogations que nous n'avons pu soulever. Je vous remercie pour la qualité de notre rendez-vous et reste à votre disposition pour aborder plus en détail les thèmes que vous jugerez nécessaires'»

- Un mail de Mme [W] du 21 juin 2021 faisant suite à l'entretien du mois de mai aux termes duquel elle sollicite de nouveau des éléments de réponse de manière à avoir une meilleure visibilité professionnelle lors de son retour de congé maternité, M. [R] l'invitant à contacter M. [O] et indiquant qu'il discuterait avec lui à ce sujet.

- Un mail de M. [O] du 30 juin 2021 la remerciant de sa présence à a réunion générale et l'invitant à échanger ensemble sur son poste par téléphone le 1er juillet.

- Les document Foncia rendez-vous découverte dans lesquels Mme [W] s'interroge sur son avenir compte tenu de l'absence de son poste dan l'organigramme Foncia, son futur niveau hiérarchique et sa participation au comité de direction

- Le témoignage de Mme [K], consultante immobilier, qui atteste que suite au rachat par la SA Foncia Transaction France, l'organisation a été modifiée, un directeur des ventes a été mis en place (M. [O]) comme référent unique pour les négociateurs neuf et ancien sans distinction, Mme [W] occupant désormais le même poste qu'elle, consultante immobilier neuf, alors qu'avant en plus des transactions au sein du service neuf, elle s'occupait de l'organisation du service neuf, supervisait les dossiers de vente du service, la gestion de la publicité, l'accompagnement lors des signatures de contrats de réservation ou sur le terrain si nécessaire, l'organisation des réunions mensuelles pour faire le point sur les ventes ne cours, l'état d'avancement des chantiers, offres commerciales... solutions aux difficultés rencontrées, prospection auprès des promoteurs et mis en commercialisation des programmes.

- Le témoignage de Mme [U], conseillère en gestion de patrimoine et ancienne alternante Valexim, atteste qu'alors qu'il était prévu qu'elle intègre un poste de négociatrice immobilier neuf, la SA Foncia Transaction France lui a dit que du fait du changement organisationnel et du fait que la SA Foncia Transaction France n'avait pas de service de vente neuf en Savoie et Haute Savoie, il n'était pas possible de proposer seulement du neuf et qu'elle devait faire de l'ancien, que Mme [W] ne serait plus sa supérieure hiérarchique, u seul responsable gérant l'ensemble des négociateurs anciens et neuf.

- Son bulletin de paie d'octobre 2021 avec la mention d'un emploi de «'négociateur immobilier'»

- Un extrait de l'annuaire électronique de la SA Foncia Transaction France lui conférant le titre de «'consultante immobilier'»

Il ne ressort pas, du courrier du 1er septembre 2021 susvisé, comme conclu par la salariée, qu'il constituerait un avenant au contrat de travail de Mme [W] conclu avec Valexim que la SA Foncia Transaction France entendait lui faire signer contre son gré, et que les fonctions de Mme [W] aient été modifiées, la rétrogradant et vidant son poste de sa substance'; ce document précisait expressément au contraire que le transfert s'effectuait «'avec des conditions d'emploi inchangées'»' et énumérant informations sur la mutuelle et prévoyance, le maintien de l'ancienneté acquise, les tickets restaurant, son affectation à [Localité 4], l'épargne salariale.... Le seul fait que la SA Foncia Transaction France sollicitait la signature dudit document et que Mme [A], assistante commerciale sans fonctions juridiques ou de ressources humaines, puisse ensuite dans un mail réclamer par abus de langage, «'l'avenant'» signé, ne démontrent pas que les conditions de travail de Mme [W] ont été modifiées et qu'elle ait été effectivement rétrogradée.

Si Mme [W] conclut qu'il lui a été proposé lors de l'entretien du 21 avril 2021 avec M. [J], un «'contrat classique de négociateur immobilier'» qu'elle a immédiatement refusé, elle ne le démontre pas.

De même si Mme [W] qui conclut que lors d'une réunion du 27 septembre 2021, M. [I], directeur commercial de région et M. [O] lui ont confirmé que son poste était celui de «'conseiller immobilier'», elle ne démontre ni avoir été présente à cette réunion ni les propos qu'elle allègue. Elle ne produit par ailleurs pas de courrier ou de courriel adressé à son employeur pour contester la modification entreprise de son contrat de travail qui lui aurait été annoncée, avant le courriel du 19 octobre 2021, le lendemain de sa reprise de poste, dans lequel elle indique «'avoir été choquée de découvrir le nouveau poste de consultante immobilier qui lui est aujourd'hui affecté suite au rachat de Valexim par Foncia...'». M. [I] atteste pour sa part au contraire qu'il était prévu que Mme [W] ait l'exclusivité de la commercialisation des programmes neufs afin de reproduire le mode opératoire Valexim et qu'avec sa collaboratrice [D], elle avait l'exclusivité de la commercialisation des programmes neufs avec un numéro de téléphone dédié, et conservait toute la relation avec les promoteurs et la signature des mandats avec ces derniers, lui ayant même proposé de prendre une alternante pour l'accompagner.

Si la salariée justifie qu'ont été abordées avant sa reprise avec M. [O] et lors des entretiens, ses perspectives professionnelles et interrogations s'agissant de l'intitulé de son poste et de son futur positionnement dans l'entreprise par rapport à celui qui était le sien chez Valexim, elle ne démontre pas que lui aurait été confirmée la modification de ses responsabilités et sa rétrogradation, Mme [A], assistante commerciale, lui adressant par ailleurs un mail avec ses codes d'accès le 27 août 2021 et lui précisant que «'la fonction indiquée va être modifiée ne vous inquiétez pas, c'est déjà pris en compte de notre côté'», permettant d'en déduire que la SA Foncia Transaction France avait pris en compte sa demande à ce titre.

Il n'est ainsi pas contesté que l'intitulé du poste de Mme [W] était propre à la société Valexim et n'existait pas en tant que tel dans la base de données la SA Foncia Transaction France comme le témoigne M. [F] (directeur paie Foncia). Ce dernier atteste que dans l'attente de l'évolution du système d'information, il a été demandé la création à titre exceptionnel de cet emploi non présent dans le référentiel.

Mme [W] a repris le travail le 18 octobre 2021 après le transfert de son contrat de travail au sein de la SA Foncia Transaction France en application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail.

D'une part, elle ne justifie pas avoir explicitement avant cette reprise et après les nombreux entretiens et échanges avec M. [O] et M. [J], contesté le contenu de ses futures missions et responsabilités par rapport à celles précédemment occupées,'et d'autre part n'explique pas en quoi, cette unique journée de travail du 18 octobre 2021, lui aurait permis de découvrir effectivement qu'elle avait été rétrogradée et privée de ses responsabilités hiérarchiques et que son poste aurait été vidé de sa substance, les seules difficultés liées à la création dans les bases de données d'un nouvel intitulé de poste ou l'intitulé du poste sur la signature électronique avant son arrivée étant insuffisantes à constituer une modification d'un élément essentiel de son contrat de travail. Etant rappelé que la simple modification de l'employeur sur un élément non déterminant du contrat relève de son pouvoir de direction et s'impose au salarié sauf si elle a un impact sur la rémunération.

Mme [W] ne justifie ainsi pas d'un manquement grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail et pouvant justifier la résiliation judiciaire de son contrat de travail à ses torts. Il convient de la débouter de ses demandes à ce titre par voie d'infirmation du jugement déféré.

Sur le bien-fondé du licenciement pour inaptitude:

Moyens des parties :

Mme [W] expose que son licenciement pour inaptitude avec impossibilité de reclassement a pour origine le comportement de l'employeur qui n'a pas respecté son obligation de sécurité (au visa des articles L.4121-1 et L. 4121-2 du code du travail). Elle estime qu'elle occuperait toujours son poste et pourrait continuer son ascension professionnelle si la SA Foncia Transaction France n'avait pas commis une faute lors de la reprise de son contrat de travail et lui avait proposé le même emploi ou un emploi équivalent à celui occupé chez Valexim. Elle demande des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts pour préjudice moral.

La SA Foncia Transaction France conteste que l'origine de l'inaptitude de la salariée réside dans son comportement et conclut que Mme [W] n'en justifie pas. La SA Foncia Transaction France fait valoir que c'est à l'issue de sa seule journée de reprise, après la fin de son congé parental d'éducation, le 18 octobre 2021, en découvrant sa signature mail, au sujet de laquelle il lui avait pourtant été précisé que celle-ci serait modifiée, que Mme [W] a écrit (') Je suis choquée de découvrir le nouveau poste de « Consultante immobilier » qui m'est aujourd'hui affecté, suite au rachat de VALEXIM par FONCIA durant ce congé.(') En l'absence de réponse précise avec mes questions, lors de la prise de direction par FONCIA, je n'ai pas pu vivre sereinement mon congé maternité. »

A la réception de son arrêt de travail du 19 octobre 2021, la SA Foncia Transaction France n'avait alors pas connaissance du motif de l'arrêt de Mme [W] .Ce n'est que par le biais d'un courrier que son médecin traitant adressait au médecin du travail le 22 décembre 2021, en vue du prononcé de l'inaptitude de Mme [W], que celui-ci devait indiquer qu'elle présentait un état anxieux, courrier faisant état d'une prise de traitement à compter du 25 novembre seulement, et non à compter du 19 octobre 2021, date de prescription de son arrêt. L'employeur ne saurait être tenu responsable du vécu de la salariée sur un autre poste plusieurs années en arrière sans un quelconque manquement de sa part.

Sur ce,

L'article L.'4121-1 du code du travail prévoit que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Dans sa version en vigueur depuis le 1er octobre 2017, ces mesures comprennent':

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article'L. 4161-1';

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

L'article L.'4121-2 du même code décline les principes généraux de prévention sur la base desquels l'employeur met en 'uvre ces mesures. Enfin, il est de jurisprudence constante que respecte son obligation légale de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Il appartient au salarié de démontrer le préjudice qu'il invoque, dont les juges du fond apprécient souverainement l'existence et l'étendue.

Le licenciement pour inaptitude du salarié à la suite du manquement par l'employeur à son obligation légale de sécurité est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Mme [W] a été déclaré inapte au poste de négociatrice par le médecin du travail en date du 27 janvier 2022 avec la mention «'pas de reclassement'» et la précision selon laquelle, «'l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l'emploi'».

Mme [W] a été licenciée pour inaptitude le 22 février 2022.

La cour a jugé que Mme [W] ne démontrait que l'employeur avait manqué à ses obligations par la moficiation unilatérale deson poste de travail dans le cadre de son transfert. Mme [W] ne justifie pas que son inaptitude ayant conduit à son licenciement ait pour origine le comportement fautif de l'employeur ou le non-respect de ce dernier à son obligation de sécurité. Elle doit par conséquent être déboutée de sa demande visant à juger son licenciement dépourvu de cars et des dommages et intérêts à ce titre par voie d'infirmation du jugement déféré.

Sur les demandes de rappels de salaires':

Moyens des parties :

Si Mme [W] prend acte de la régularisation de la situation pour ce qui est de l'activité partielle liée à la Covid-19 ainsi que les salaires liés au premier congé maternité, elle sollicite un rappel de salaires pour les périodes suivantes':

- lors du deuxième congé maternité de 2021

- lors de l'arrêt maladie depuis octobre 2021

Elle fait valoir que si le mode de calcul est le bon, l'assiette de calcul est incorrecte puisqu'à l'époque les antériorités de salaire n'avaient pas été régularisées. Elle sollicite des explications à la Société FONCIA car ses bulletins de paie sont incompréhensibles avec des régularisations positives et négatives, ne permettant pas de comprendre à quoi elles correspondent.

S'agissant des commissions en cours, Mme [W] soutient qu'elle est toujours dans l'attente du paiement du reliquat FONCIA CV HABITAT/RAFFORT signé le 03/12/2022 (à payer au taux de 34%). La Commission lui a été payée mais il lui a été retiré la somme de 1.331,89 €, que la SA Foncia Transaction France justifie par une erreur de Madame [D] [K] que la SA Foncia Transaction France n'a jamais explicitée.

La SA Foncia Transaction France soutient pour sa part n'avoir jamais reconnu devoir un reliquat de commission sur la vente RAFFORT. Si elle reconnait qu'il avait été déduit en amont un montant de 1 331,89 € en raison d'une erreur commise à l'époque par Madame [K] quant aux honoraires dus sur cette vente et cette commission s'élève bien à 7861,14 € pour 23121 € encaissés HT soit une commission contractuelle de 34 %. Les commissions étant logiquement calculées sur le montant net des honoraires perçus par l'agence.

Les compléments de salaire dus au titre du premier congé maternité de Mme [W] de 2019, ont finalement été régularisés et l'erreur commise par l'ancien employeur de la salariée.Aucune somme n'est due à la salariée quant au complément de salaire afférent à son deuxième congé maternité de 2021, la SA Foncia Transaction France ayant parfaitement respecté ses obligations.

Il ressort bien du bulletin de salaire du mois de mars 2022 afférent au solde de tout compte, que Mme [W] a bien été réglée d'une indemnité « activité partielle » pour 2020, pour un montant de 2 860,37 € bruts.

Sur ce,

Il ressort des dispositions de l'article 1353 du code civil que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Il incombe à l'employeur de démontrer, notamment par la production de pièces comptables que le salaire dû afférent au travail effectivement effectué a été payé et lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire.

En l'espèce, les parties s'accordent sur la régularisation par la SA Foncia Transaction France de la situation s'agissant de la période d'activité partielle liée à la COVID19 et le paiement des salaires durant le premier congé maternité de Mme [W].

Sur la demande de rappel de salaire lors du second congé maternité de Mme [W] en 2021'et de l'arrêt maladie depuis octobre 2021':

Il ressort des éléments versés aux débats que Mme [W] a interrogé en janvier 2022 la SA Foncia Transaction France par le biais de son conseil s'agissant du quantum du versement des indemnités journalières pour son second congé maternité, ayant reçu de la part de Valexim lors de son premier congé maternité des rémunération «'d'une grande différence'»' demandant la régularisation de la situation. La SA Foncia Transaction France a répondu le 28 mars 2022 en explicitant les mentions figurant sur les bulletins de paie, indiquant notamment que le ligne IJSS maladie à 50 % correspondait en réalité à un précompte automatique réalisé en fonction des 3 derniers mois de salaire à hauteur de 50 % qui ne peut être ajusté qu'en fonction des relevés d'indemnités journalières fournis par la salariée.

Toutefois non seulement la SA Foncia Transaction France ne produit pas de compte définitif conformément à ce qu'elle avait promis de faire dans son courrier du 28 mars 2022, ni le mode et les élément de calcul permettant une discussion contradictoire sur les sommes sollicitées, mais il doit être noté que les IJSS ne sont apparues qu'à compter du 26 mai 2022 alors que Mme [W] était en arrêt maladie depuis le 19 octobre 2021.

Toutefois Mme [W] qui réclame la somme de 8000 € bruts sans autre explication ni détail de son mode de calcul, ne met pas la cour en mesure de déterminer l'existence et l'étendue d'une obligation de paiement à la charge de l'employeur.

Il convient dès lors de débouter Mme [W] de sa demande à ce titre par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur la demande de rappel au titre des commissions sur la vente Habita/Raffort':

Dans son courrier en date du 28 mars 2022, la SA Foncia Transaction France reconnaît sans plus d'explication que la déduction de la somme de 1331,89 € des ventes commissionnées pour un montant de 15558,69 € sur le salaire de janvier 2022 s'explique par le fait «'d'une erreur commise à l'époque par Mme [K] quant aux honoraires dus sur la vente Raffort'» et précise qu'elle ne manquera de faire suivre au conseil de Mme [W] très prochainement le détail de cette erreur.

La SA Foncia Transaction France ne justifie pas que Mme [W] aurait fait une erreur de calcul de sa commission entre montant perçu en net et en brut.

Il est constant que le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération variable a été effectué conformément aux modalités prévues par son contrat de travail et que lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire.

Faute par conséquent pour l'employeur de communiquer les éléments permettant un débat contradictoire s'agissant du calcul de la commission litigieuse et notamment l'erreur faite et reconnue dans le cadre de son calcul, il convient de confirmer le décision déférée qui a condamné la SA Foncia Transaction France à payer à Mme [W] la somme de 1331,89 € à ce titre.

Sur les demandes accessoires':

Il convient de confirmer la décision de première instance s'agissant des dépens et des frais irrépétibles.

Chaque partie a été partiellement déboutée de ses demandes dans le cadre de l'instance d'appel. Dans ces circonstances, l'équité commande de les débouter de leurs demandes au titre de leurs frais irrépétibles et de dire qu'elles supporteront chacune la charge des frais et dépens qu'elles ont engagés en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS':

La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a':

- Condamné la SA Foncia Transaction France à payer à Mme [W] les sommes suivantes':

* 1331,89 € à titre de commission sur la vente RAFFORT

* 800 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

- Ordonné l'exécution provisoire

- Débouté Mme [W] du surplus de ses demandes

- Débouté la SA Foncia Transaction France de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

- Condamné la SA Foncia Transaction France aux dépens.

L'INFIRME pour le surplus,

STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation,

DEBOUTE Mme [W] de sa demande de résiliation judiciaire et des demandes de dommages et intérêts afférentes,

DIT que le licenciement pour inaptitude de Mme [W] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

DEBOUTE la SA Foncia Transaction France des demandes à ce titre,

Y ajoutant,

DIT n'y avoir à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

LAISSE à chacune des parties les dépens exposés par elles en cause d'appel.

Ainsi prononcé publiquement le 20 Juin 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente, et Monsieur Bertrand ASSAILLY, Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président