COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 06 OCTOBRE 2022
N° RG 21/00371 - N° Portalis DBVY-V-B7F-GUC4
[Y] [H]
C/ S.A.R.L. ALPES AUTOMATIQUE DISTRIBUTION
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX LES BAINS en date du 25 Janvier 2021, RG F 19/00054
APPELANT :
Monsieur [Y] [H]
[Adresse 1]
[Localité 4]
Représenté par la SCP CABINET DENARIE BUTTIN PERRIER GAUDIN, avocat postulant au barreau de CHAMBERY et Me Michel PICCAMIGLIO, avocat plaidant au barreau de GRENOBLE
INTIMEE :
S.A.R.L. ALPES AUTOMATIQUE DISTRIBUTION
dont le siège social est sis [Adresse 2]
[Localité 3]
prise en la personne de son représentant légal
Représentée par Me Mandy LAURITA, avocat au barreau de CHAMBERY substituant la SELARL THEYMA, avocat au barreau de CHAMBERY
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue en audience publique le 06 Septembre 2022, devant Monsieur Frédéric PARIS, Président désigné par ordonnance de Madame la Première Présidente, qui s'est chargé du rapport, les parties ne s'y étant pas opposées, avec l'assistance de Madame Sophie MESSA, Greffier lors des débats, et lors du délibéré :
Monsieur Frédéric PARIS, Président,
Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,
Madame Isabelle CHUILON, Conseiller,
********
Faits et procédure
M. [Y] [H] a été engagé par la Sarl Alpes Automatique Distribution sous contrat à durée indéterminée du 1er décembre 2017, en qualité de technicien approvisionnement pour une rémunération brut mensuelle de 1958,46 €.
La convention collective nationale de commerce de gros est applicable.
La société dispose d'un effectif de moins de onze salariés.
En avril 2018, le salarié a sollicité une augmentation de salaire, celui-ci est alors passé à 2108,46 € brut mensuel à compter de mai 2018.
Dès le 5 novembre 2018 et à plusieurs reprises par la suite, l'employeur a fait état de l'existence de produits périmés retrouvés dans les distributeurs dont s'occupait le salarié.
En avril 2019, le salarié a sollicité une nouvelle augmentation de salaire, ce qui lui a été refusé. L'employeur lui a indiqué que cela pourrait être envisageable en fin d'année 2019.
Le salarié demandait également à la société de lui payer les heures supplémentaires qu'il avait effectué.
Le 26 avril 2019, M. [H] a été mis à pied à titre conservatoire et a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé au 10 mai 2019.
Le 14 mai 2019, M. [H] était licencié pour faute grave pour refus des consignes, chantage à l'augmentation et aux heures supplémentaires, gestion des stocks dangereuse pour l'entreprise et les clients, et pour un temps de travail érratique.
Par requête du 25 septembre 2019, M. [H] a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix-Les-Bains afin de contester son licenciement et obtenir le versement de diverses sommes.
Par jugement en date du 25 janvier 2021, le conseil de prud'hommes d'Aix-Les-Bains
a :
- requalifié le licenciement pour faute grave prononcé par la Sarl Alpes Automatique Distribution à l'encontre de M. [H] en licenciement pour cause réelle et sérieuse,
- condamné la Sarl Alpes Automatique Distribution à verser à M. [H] avec intérêts au taux légal, les sommes suivantes :
* 1 023,52 € brut au titre de la mise à pied à titre conservatoire, et 102,52 € brut de congés payés afférents,
* 2 164,28 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, et 216,43 € brut de congés payés afférents,
* 766,51 € à titre d'indemnité de licenciement,
* 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté M. [H] de ses demandes au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'irrégularité de la procédure, des heures supplémentaires, du travail dissimulé, de l'exécution déloyale du contrat de travail,
- débouté la Sarl Alpes Automatique Distribution de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour toute créance à caractère salarial dans la limite de neuf mois de salaire et pour tout document que l'employeur est légalement tenu de délivrer,
- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire totale,
- condamné la Sarl Alpes Automatique Distribution aux dépens de la présente instance.
Par déclaration reçue au greffe le 19 février 2021 par le réseau privé virtuel des avocats, M. [H] a interjeté appel de la décision en ce qu'elle a requalifié le licenciement pour faute grave prononcé par la Sarl Alpes Automatique Distribution à l'encontre de M. [H] en licenciement pour cause réelle et sérieuse et a débouté M. [H] de ses demandes au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'irrégularité de la procédure, des heures supplémentaires, du travail dissimulé, de l'exécution déloyale du contrat de travail.
La Sarl Alpes Automatique Distribution a formé appel incident le 6 août 2021.
Dans ses conclusions notifiées le 3 mars 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, M. [H] demande à la cour de :
À titre principal :
- réformer le jugement en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave prononcé par la Sarl Alpes Automatique Distribution en licenciement pour cause réelle et sérieuse, débouté M. [H] de ses demandes au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'irrégularité de la procédure, des heures supplémentaires, du travail dissimulé, de l'exécution déloyale du contrat de travail et fixé l'indemnité de licenciement à un montant de 766,51€,
et statuant de nouveau :
- requalifier le licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamner la société Alpes Automatique Distribution à des dommages et intérêts de12 985,68 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- fixer l'indemnité de licenciement à un montant de 811,63 €,
- condamner la société Alpes Automatique Distribution au paiement de 45,10 € (soit 811,63 €, déduction faite du montant de 766,51 € payés en première instance) à titre de rappel d'indemnité de licenciement,
à titre subsidiaire,
- réformer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes au titre de l'irrégularité de la procédure,
et, statuant de nouveau :
- condamner la société Alpes Automatique Distribution au paiement de 2 164,28 € brut au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement ;
en tout état de cause,
- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la Sarl Alpes Automatique Distribution à lui payer avec intérêt au taux légal, les sommes suivantes :
* 1 023,52 € brut au titre de la mise à pied à titre conservatoire, et 102,52 € brut de congés payés afférents,
* 2 164,28 € brut à titre d'indemnité compensatoire de préavis, et 216,43 € brut de congés payés afférents,
- réformer le jugement en ce qu'il déboute M. [Y] [H] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, du travail dissimulé, de l'exécution déloyale du contrat de travail.
et, statuant à nouveau :
- condamner la société Alpes Automatique Distribution au paiement de :
* 8 838,75 € au titre du rappel des heures supplémentaires outre 883,87 € au titre des congés payés afférents,
* 12 985,68 € au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
* 5 000 € au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,
* 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
- condamner la société Alpes Automatique Distribution aux dépens,
- condamner la société Alpes Automatique Distribution au paiement des intérêts légaux.
Il soutient qu'il n'a jamais refusé la moindre consigne de son employeur et n'a jamais fait l'objet de sanction.
Différents messages démontrent qu'il respectait les directives qui lui étaient données.
Il conteste avoir apposé son numéro de téléphone personnel sur les distributeurs, il ne dispose pas d'étiqueteuse.
L'employeur a argumenté la lettre de licenciement d'affirmations invérifiables.
Le fait de solliciter une revalorisation salariale ne constitue pas un chantage.
Dès le 25 janvier 2018, il a fait part de dix heures de travail par jour.
L'employeur a reconnu lors de la réunion du 15 avril 2019 qu'il avait demandé à la comptable d'articuler les primes et heures afin de ne pas être pénalisé sur le plan fiscal.
L'employeur savait qu'il était enregistré.
Demander le paiement d'heures supplémentaires ne constitue pas un chantage. La jurisprudence a jugé que le débordement de la liberté d'expression ne constitue pas une faute.
Du 15 au 19 avril 2019 et du 23 avril au 26 avril 2019, il a remplacé deux opérateurs sur leurs tournées et l'employeur l'a remplacé sur sa tournée avec un autre opérateur dans le but de contrôler son travail.
L'employeur, était en charge de la gestion et du contrôle des produits périmés. Il ne gérait pas les stocks.
Compte tenu de la charge de travail et de l'absence de planning, il organisait ses horaires afin de pouvoir accomplir ses missions. L'employeur avait connaissance des horaires du salarié.
Conformément à l'article L.1234-5 du code du travail, la durée du préavis est prise en compte dans le calcul de l'ancienneté.
Son licenciement lui a causé un préjudice moral et financier, il a été rapide et agressif.
Il s'est vu octroyer des aides financières afin de subvenir à ses frais alimentaires, à ses charges d'eau et afin qu'il puisse effectuer des soins médicaux basiques.
Il n'a pu retrouver qu'un emploi les dimanches à Auchan.
La lettre de licenciement a été envoyée le 14 mai 2019, le délai légal de deux jours ouvrables n'a pas été respecté.
L'employeur n'apporte pas le preuve que le salarié n'a pas effectué d'heures supplémentaires.
Aucun planning, ni horaire n'était fixé par l'employeur. Le salarié n'a pas de lieu de travail fixe ou habituel.
La Cour de justice de l'Union européenne considère que le temps de déplacement entre le domicile du salarié et le site du premier client et celui du dernier client et son domicile constitue du temps de travail effectif.
Il a effectué 671,39 heures supplémentaires, plusieurs messages attestent du dépassement régulier des heures.
L'employeur ne fournissait pas de téléphone professionnel, il devait donc utiliser son téléphone personnel à des fins professionnelles.
Dans ses conclusions notifiées le 23 mars 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, la Sarl Alpes Automatique Distribution demande à la cour de :
- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [Y] [H] de sa demande afférente au titre de l'indemnité de licenciement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande afférente à l'irrégularité de la procédure de licenciement, de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de sa demande au titre du travail dissimulé, de sa demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,
statuant à nouveau :
- dire et juger le licenciement de M. [H] fondé sur un faute grave,
- débouter M. [H] de ses demandes afférentes,
- écarter des débats les pièces versées en dehors des délais prescrits par le code de procédure civile,
- condamner M. [H] à verser à la Sarl Alpes Automatique Distribution la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner M. [H] aux dépens.
Elle fait valoir qu'elle a fait des remarques d'ordre professionnel au salarié en novembre 2018 et janvier 2019 sur la qualité de son travail.
La société ne l'a pas sanctionné suite à ces remarques pensant qu'il en tiendrait compte.
Le salarié a indiqué par message du 14 avril 2018 qu'il refuserait désormais les consignes.
Le salarié a inscrit son numéro de téléphone sur les distributeurs à la place de celui de la société afin que les réclamations lui soit directement adressées.
Il a refusé d'avoir un téléphone professionnel.
Le salarié n'avait pas réclamé le paiement d'heures supplémentaires, les retranscriptions de l'enregistrement audio ont été faites par le salarié.
La jurisprudence rejette les preuves obtenues au moyen de procédés clandestins de contrôle.
Selon elle, les enregistrements téléphoniques peuvent être un mode de preuve valable dès lors que les personnes concernées ont été averties préalablement.
Selon la jurisprudence, les enregistrements effectués par un salarié constituent un procédé déloyal et rend la preuve obtenue irrecevable.
L'employeur n'a jamais accepté d'être enregistré, lorsqu'il s'est rendu compte qu'il est enregistré il a demandé à ce que le salarié coupe son téléphone.
Le salarié a fait référence à des heures supplémentaires suite au refus de l'employeur de lui accorder une augmentation.
Dans son message du 13 avril 2019, M. [H] est vulgaire.
Le salarié a fait preuve de chantage en lui proposant, soit de lui payer ses heures supplémentaires immédiatement, soit d'embaucher sa compagne en contrat à durée déterminée afin qu'elle puisse bénéficier des droits pôle emploi.
La jurisprudence considère que le chantage exercé par un salarié constitue un manquement à l'obligation de loyauté et ce même durant la suspension du contrat de travail, cela justifie un licenciement pour faute grave.
Le salarié a laissé des post-it en réponse à des réclamations sans en faire part à son employeur, ce qui porte atteinte à l'image de la société.
En laissant des produits périmés dans les distributeurs, le salarié a gravement manqué à ses obligations contractuelles.
En avril 2019, lorsque M. [E] a remplacé M. [Y] [H] sur sa tournée, il a trouvé plusieurs produits périmés dans les distributeurs, de plusieurs semaines, voire plusieurs mois.
Des produits périmés ont été retrouvés par des clients sur la tournée de Mme [K] [R] alors que M. [H] la remplaçait.
La gestion quotidienne des dates des denrées alimentaires faisait partie des attributions du salarié.
Le salarié se rendait entre 4h et 6h du matin chez le fournisseur de denrées alimentaires, or les sandwichs étaient fabriqués pour 6h15-6h30.
Les personnes ayant rédigé les attestions versées par le salarié ont été trompées car elles n'avaient pas connaissance de leur production en justice, elles devront donc être écartées des débats.
Les sollicitations du salarié les 22 janvier 2019 et 20 septembre 2018, ne supposaient pas une intervention immédiate.
Le licenciement repose sur une faute grave, aucune indemnité ne sera versée au salarié.
L'entretien préalable a eu lieu le 10 mai 2019 et la lettre de licenciement date du 14 mai 2019, l'employeur a respecté le délai légal prévu à l'article L.1232-6 du code du travail.
Le salarié ne verse aucun élément justifiant de ses horaires de travail. Selon la jurisprudence, le salarié doit apporter des éléments suffisamment précis quant aux heures effectuées.
Différentes attestations démontrent que les heures indiquées par le salarié sont fantaisistes.
La jurisprudence rappelle que la dissimulation d'emploi salarié prévue à l'article L 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a intentionnellement, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail effectué inférieur à celui réellement effectué.
Aucun élément ne permet de démontrer le moindre travail dissimulé.
Le salarié ne démontre en aucune façon l'exécution déloyale du contrat de travail.
L'instruction de l'affaire a été clôturée 1er avril 2021.
Motifs de la décision
Le salarié produit la reproduction qu'il a faite d'un enregistrement téléphonique de la conversation entre le salarié et l'employeur le 15 avril 2019 et un constat d'huissier retranscrivant l'enregistrement téléphonique.
Cette retranscription indique 'M. [W] vient s'asseoir sur le bureau où j'ai mis mon téléphone qui enregistre notre entretien. Il me demande pourquoi je fais ça ' Je lui répond pour ré-écouter et que s'il n'a rien à se reprocher il n'y a aucun souci. A aucun moment M. [W] me somme d'arrêter l'enregistrement. Par contre il me demande de lui envoyer l'enregistrement.
Le constat d'huissier retranscrivant la dite conversation mentionne aussi que l'employeur s'aperçoit au cours de l'entretien qu'il est enregistré à son insu.
Il résulte de ces éléments que le salarié au début de l'entretien a enregistré la conversation à l'insu de l'employeur. Un tel procédé est déloyal et les pièces litigieuses ne seront pas prises en compte dans l'appréciation des faits.
Au fond, la lettre de licenciement fixant les limites du litige dont le contenu est reproduit intégralement dans les conclusions de l'employeur expose une série de griefs :
- votre posture de refus des consignes travail en électron libre
Persuadé de la qualité de votre propre travail...vous refusez toute consigne de travail...
Lorsque Mme [W] vous a cité l'exemple d'une fontaine à eau mal nettoyée, vous vous êtes emporté sur un ton qui n'est pas admissible.
Votre positionnement est d'ailleurs réaffirmé dans vos propres écrits : votre SLS du 14 avril 2019 : 'je n'accepterai plus de ta part aucune remarque sur mon travail...'ce qui signifie que vous refusez de vous placer sous les contrôles et remarques qui sont essentiels et inévitables dans les relations entre un employeur et un employé.
Autre exemple d'un refus de contrôle et d'un travail en électron libre, lorsque de votre propre initiative et sans que cela ne vous ait jamais été demandé, vous apposez votre numéro de téléphone personnel sur les distributeurs. Il s'agit du meilleur moyen pour éviter que les appels, donc les problèmes ne remontent à l'entreprise, manière habile de dissimuler le suivi de votre travail.
...
- Chantage à l'augmentation et votre chantage aux heures supplémentaires
Vous me demandez toute affaire cessante un rendez-vous de toute urgence pour me faire part d'une offre d'emploi reçue d'une autre entreprise à laquelle vous seriez susceptible de renoncer si vous bénéficiez d'une augmentation...Je vous indique que l'augmentation immédiate n'était pas à l'ordre du jour mais que l'on pourrait envisager celle-ci à l'automne...
Bien que j'ai sincèrement cru...
Devant mon refus vous imaginez et inventez des centaines d'heures supplémentaires pour exercer une pression, que devrais je dire un chantage, avec selon vos propres explications, deux solutions:
- soit je règle immédiatement des centaines d'heures supplémentaires,
- soit j'engage votre compagne pour cinq mois afin de reconstituer ses droits Assedic !!!
Vous abandonnerez ensuite cette deuxième solution.
Faisant feu de tout bois, vous m'assenez un tableau avec des centaines d'heures supplémentaires ...
Vous intégrez dans votre temps de travail les temps de trajet domicile-lieu de travail alors qu'il ne s'agit pas de temps de travail effectif.
Choqué par votre comportement et vos réclamations, je suis stupéfait par votre propre attitude qui vise à me narguer. En effet, après avoir dégoupiller votre grenade des heures supplémentaires , créant une véritable incompréhension, lorsque vous me croisez vous me saluez d'un 'ça va chou chou' avec toute la fierté du salarié qui joue un mauvais tour à son patron.
Vous utilisez des méthodes et des termes qui sont inadmissibles...
En ce qui concerne la méthode, vous vous permettez d'associer votre compagne qui nous harcèle de SMS et d'appels téléphoniques.
En ce qui concerne les termes vous m'insultez 'Je suis sur le cul que mon boss se permet de m'enculer et de me prendre pour un 'bénêt de service'.
Vous m'assenez lors d'une conversation 'je vais démolir ta boîte. En ce qui concerne la méthode encore, vous êtes d'une totale déloyauté en enregistrant à mon insu des conversations...
Vous portez sur moi des soupçons de déloyauté que vous vous permettez de concrétiser par écrit. Vous indiquez s'agissant de la récolte des billets et tickets de restaurant dans les distributeurs 'mais moi chaque jour je peux me regarder dans une glace et je dors bien et vous ! Ce qui signifie à contrario que j'aurais effectué des manoeuvres ou des manipulations malhonnêtes...
- votre gestion des stocks dangereuses pour l'entreprise et les clients. Sur les semaines du 15 au 19 avril 2019 et du 23 avril au 26 avril 2019 votre tournée a été reprise et les opérateurs ont été stupéfaits de constater le nombre très important de produits périmés que vous laissiez dans les distributeurs.
Par exemple :
Client [C] en date du 18 avril : présence du produit [Localité 5] périmé depuis septembre 2018 et du produit Milka du 4 avril 2019;
Client DPD en date du 18 avril 2029 : présence du produit Balisto périmé depuis le 27 janvier 2019
Client [Localité 5] [Localité 6] en date du 17 avril 2019 : présence du produit Set Up périmé depuis le 28 novembre 2018,
Client But [Localité 7] (site public) en date du 23 avril 2019 : présence du produit orangina périmé au 15 février 2019, et [O] du 9 mars 2019.
Ce ne sont là que des exemples car au total nous avons découvert par moins de 132 produits périmés.
Un client nous a même signalé la présence d'un produit frais sandwich périmé le 19 avril à l'emballage gonflé...
...
Temps de travail erratique
Pour peu que les horaires déclarés soient vrais (ce que nous contestons énergiquement), vous auriez usé et abusé d'une grande liberté d'organisation mettant en danger l'entreprise en accomplissant des temps de travail erratiques.
Outre le fait que ceux-ci ne sont nullement justifiés par les tournées, nous avons été stupéfaits d'apprendre (selon vos dires toutefois non vérifiés) que vous vous rendiez chez certains clients entre 4 et 6 heures le matin, ce qui présente strictement aucun intérêt, ce qui n'a jamais été demandé par l'entreprise et ce qui vous placerait de votre propre initiative en danger car en situation de travailleur isolé.
Vous faites donc courir par vos choix personnels et inutiles un danger à l'entreprise, ceci dans le but vraisemblable de profiter de votre liberté d'organisation pour vous libérer au plus tôt l'après-midi.
Dans ces conditions il est extrêmement difficile de travailler en confiance, en loyauté car vous refusez les consignes, vous êtes colérique, narquois et insultant, en plus du manque de professionnalisme relatifs aux périmés.
Sur le refus de consignes et travail en électron libre, l'employeur ne prouve pas que le salarié ait écrit lui même et apposé sur les distributeurs un post-it mentionnant son téléphone personnel.
Même si ce constat fait par l'employeur est troublant, il existe au moins un doute sur ces faits.
L'employeur produit un SMS en date du 14 avril 2019 adressé par le salarié à l'employeur où le salarié en revendiquant la prise en compte d'heures supplémentaires, indique : 'Il est également entendu que j'effectuerai mes tâches dans l'entreprise comme à mon habitude et je n'accepterai plus de ta part aucune remarque sur mon travail, car comme tu le sais déjà et de l'avis de mes clients celui-ci est irréprochable'.
Si ce message établit que le salarié a adopté une posture manifestant la volonté de ne plus reconnaître l'autorité de l'employeur, il reste que ce dernier ne prouve pas qu'ensuite de ce message le salarié ait enfreint ses instructions et ait fait preuve d'insubordination. Ce message a été écrit de plus dans un contexte de litige sur le salaire et le paiement des heures supplémentaires. Une telle expression du salarié maladroite, s'il constitue un fait fautif, ne justifie pas un licenciement immédiat à titre de sanction disciplinaire.
Aucune autre pièce n'est produite par l'employeur sur un refus de consignes ou sur des actes d'insurbordination.
Le premier grief n'est donc pas établi.
Sur le deuxième grief, il est constant que le salarié a demandé une revalorisation de son salaire et le paiement d'heures supplémentaires. Il ne conteste pas davantage avoir évoqué un changement d'employeur en cas de refus, et soumis à l'employeur la possibilité d'engager son épouse s'il renonçait à réclamer des heures supplémentaires.
Le salarié dans un message en date du 13 avril 2019 faisait état d'une rémunération insuffisante et de la non prise en compte d'heures supplémentaires ; il écrivait notamment : 'Je préfère d'écrire car je pense que je vais perdre mon sang froid vu la colère dans laquelle je me trouve depuis hier soir...la première fois que nous nous sommes vus avant que j'entre dans la société, nous avons convenu pour décembre 2018 un salaire à 1850 euros nets. Je t'avais également précisé de ne jamais me la faire à l'envers. Mon pontentiel futur employeur m'a demandé mes prétentions de salaire, j'ai donc pris mes bulletins de salaire que j'ai donné à mon beau-frère qui est de la partie...Il a été très surpris de voir que je ne suis pas payé 1850 euros nets et sur le cul de voir que sur mes bulletins salaires n'apparaissait que très peu d'heures supplémentaires alors que lui même sait très bien que j'en effectue largement plus... ' Il reprochait ensuite à son employeur de se permettre de décompter une journée sur ses congés payés pour une absence 'alors que je te fournis un document de toutes mes heures supplémentaires effectuées depuis ces 14 mois. Tu m'a pris pour un blaireau!!!'.
Le salarié ajoutait compte tenu que seules 17,33 heures supplémentaires sont pris en compte par mois que : où est mon augmentation et qu'est ce qui te permet d'être au dessus des lois du code du travail, et de me faire passer pour un putain de branquignol...'
Il ajoutait encore : 'Quant à mes congés lorsque [D] avec la comptable m'explique que je n'ai pas capitalisé de congé...mais que l'on peut s'arranger pour que je prenne des congés anticipés ON DANSE SUR LA TÊTE'
Il précisait en outre que le fait de fixer son salaire à 1850 € nets par mois en mai et lui avoir dit que c'était 'une fleur' de sa part, 'ON DANSE SUR LA TÊTE', et que 'la seule fleur' qui lui a été accordée est celle d'un prêt de 500 €, alors que dans la réalité au vu des heures effectuées 'la personne qui est redevable, c'est toi' ; au regard de ses problèmes avec 'ses deux ex' il n'a pas la tête à se pencher sur ses bulletins de salaire, et qu'il n'a plus confiance car 'là Seb je suis sur le cul que mon boss se permet de m'enculer et me prendre pour le bénêt de service alors qu'il a dans sa société un type qui la lui fait à l'envers en permanence et à qui finalement tout est permis et on ose venir me chercher des poux dans la tête pour une fontaine à eau dont je n'aurai pas fait l'entretien...où est la justice dans tout ça ''
Le salarié concluait : 'Seb si tu souhaites de ma part que je te la fasse comme ton employé, compte pas sur moi je ne mange pas de ce pain là, j'aurai quitté ta société avant d'en arriver là parce que je suis droit dans mes bottes... J'attends par conséquent que tu remédies immédiatement à ce problème que tu rencontres, tu trouves en pièce jointe le document avec la totalité de mes heures effectuées depuis 14 mois. Pour info si je dois faire valoir mes droits je le ferai sans aucune hésitation. A toi de jouer !!! A bon entendeur.'.
Dans un nouvel SMS du 14 avril, le salarié présentait ses prétentions en matière d'heures supplémentaires, et précisait : ''il est également entendu que j'effectuerai mes tâches dans l'entreprise comme à mon habitude et je n'accepterai plus de ta part aucune remarque sur mon travail... J'attends ce paiement intégral pour le vendredi 19 avril 2019...
Nonobstant l'existence d'un véritable chantage, les propos et qualificatifs employés par le salarié sont vulgaires et excessifs et ne laisse pas la possibilité d'une discussion en attendant un paiement le 19 avril 2019.
Une telle attitude polémique et irrespectueuse n'a pu que dégrader la relation de travail entre l'employeur et son salarié.
De plus, l'enregistrement de l'employeur à son insu sur une discussion portant sur l'exécution du contrat de travail, notamment la durée du travail et les heures supplémentaires est particulièrement déloyal.
Le salarié par ces comportements a manqué à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail.
Le deuxième grief est donc partiellement prouvé et les faits établis ainsi qu'ils ont été exposés ci-avant revêtent un caractère de gravité justifiant un licenciement immédiat sans indemnité, ni préavis.
Concernant le temps de travail erratique, l'employeur ne verse aucun planning horaire et n'indique pas les horaires auxquels étaient tenus les salariés. Il ne justifie d'aucune consigne sur le temps de travail ou le début des journées. L'employeur est donc mal venu de reprocher au salarié d'organiser ses horaires de tournée.
Sur la présence de produits périmés dans des distributeurs automatiques, le contrat de travail du salarié stipule que ce dernier a pour fonction d'approvisionner les distributeurs en qualité de technicien approvisionneur. Il lui appartenait en conséquence lors de ses tournées de vérifier la présence de produits périmés.
M. [J] [E] qui avait remplacé le salarié sur sa tournée habituelle, a constaté que 'lors des congés deux autres opérateurs, M. [H] s'est occupé de leurs secteurs respectifs qu'il connaissait et j'ai moi même récupéré le secteur de M. [H]. J'ai alors découvert des périmés à répétition dans nombre de ses distributeurs que j'ai alors transmis par photo via le téléphone de M. [W] avant de les ramener au dépôt le soir même.'.
Les photographies produites montrent que de nombreux produits étaient périmés.
Pourtant l'employeur avait adressé au salarié un SMS au mois de janvier 2019 en lui demandant de vérifier les dates de péremption : 'Regarde bien les dates alors que nous sommes en rupture depuis 10 jours et que des clients comme Danfoss nous les aurait passés et aurait été contents d'en retrouver dans leur DA.
Lors de la réunion s'étant tenue en novembre 2018 en présence de l'employeur et les salariés dont M. [H], l'employeur avait rappelé 'qu'il faut être très vigilant sur les périmés en veillant de ramener les produits qui deviennent courts en date ainsi que le montant de perte dû aux périmés, constatations : périmés en machines, ce qui est inadmissible'.
M. [L] [V] atteste aussi que 'M. [H] a été informé à plusieurs reprises du retour de produits périmés retrouvés sur sa tournée par M. [W]'.
La société Maped a envoyé à l'employeur un mail d'un client du 19 avril s'étant servi dans un distributeur automatique où il a trouvé un sandwich périmé en relevant que l'emballage était gonflé. Il explique vouloir juste avertir 'si c'est juste un oubli du gars de la machine c'est pas grave mais si c'est déjà arrivé à d'autres, faut que le monsieur contrôle un peu plus'.
Cet incident a eu lieu la semaine 16 du 15 au 19 avril 2019 où le salarié a remplacé une collègue de travail sur sa tournée.
Il est donc établi que le salarié a laissé des produits périmés dans des distributeurs automatiques dont il avait la charge. Ces faits pouvaient avoir des conséquences sur la santé des consommateurs et nuire à l'image de la société, précision faite que les attestations fournies par le salarié sur son sérieux et son professionnalisme sont insuffisantes à remettre en cause les éléments de preuve précis et concordants produits par l'employeur .
Dans ces conditions il est établi que le salarié a été défaillant dans la gestion des produits périmés malgré les rappels de l'employeur, qu'il a exercé une pression irrespectueuse et déloyale à l'égard de l'employeur afin d'obtenir une augmentation salariale et le paiement d'heures supplémentaires.
Ces faits présentent un caractère de gravité suffisant pour justifier un licenciement pour faute grave.
Le jugement sera dès lors infirmé en ce qu'il n'a pas retenu la faute grave et n'a retenu qu'une cause réelle et sérieuse.
Concernant la demande au titre de l'irrégularité de procédure, l'entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement s'est tenu le 10 mai 2019.
La lettre de licenciement a été envoyé le mardi 14 mai 2019. L'employeur a dès lors respecté le délai de deux jours ouvrables prévu par l'article L 1232-6 du code du travail, le samedi 11 mai 2019 étant un jour ouvrable, ainsi que le lundi 13 mai 2019.
Le jugement rejetant la demande de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure sera en conséquence confirmé.
Sur les heures supplémentaires, il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande.
Au dernier état de la jurisprudence de la cour de cassation (Cass soc 18 mars 2020 n°18-10.919 P+B+R), 'le salarié doit présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments' ; après analyse des pièces produites par l'une et l'autre partie, 'dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant'.
En l'espèce le temps de travail était de 39 heures, comprenant 4 heures supplémentaires.
Les 4 heures supplémentaires par semaine étaient payées par l'employeur ainsi que cela ressort des bulletins de paie produits aux débats.
Le salarié fournit un relevé d'heures supplémentaires mentionnant le nombre d'heures par semaine.
Il produit aussi un décompte d'heures supplémentaires majorées à 25 % et 50 % mois par mois.
Le salarié tout en soutenant qu'en dehors des temps de trajet, il effectuait de nombreuses heures supplémentaires présente un décompte prenant en compte les temps de trajet.
L'arrêt Tyco rendu par la Cour de justice européenne le 10 septembre 2015 (C-255-14) a considéré que le temps passé dans un véhicule de fonction pour se rendre depuis leur domicile chez un client désigné par leur employeur ou pour retourner à leur domicile depuis le site d'un tel client et pour se rendre du site d'un client à un autre pendant leur journée de travail, ces travailleurs doivent, lors de ces déplacements, être considérés comme étant au travail au sens de l'article 2 , point 1 de la même directive ; l'arrêt a ajouté que 'Cette conclusion ne saurait être remise en cause par l'argument du gouvernement du Royaume Uni selon lequel elle conduirait à une hausse des coûts inévitables pour notamment Tyco. A cet égard, il suffit de relever que, même si dans les circonstances particulières de l'affaire en cause au principal, le temps de déplacement doit être considéré comme du temps de travail, Tyco reste libre de déterminer la rémunération du temps de déplacement domicile-clients'.
La Cour de justice a rappelé que, 'exception faite de l'hypothèse particulière visée à l'article 7, paragraphe 1 de la directive 2003/88 en matière de congé annuel payé, celle-ci se borne à réglementer certains aspects de l'aménagement du temps de travail, de telle sorte que, en principe, elle ne trouve pas à s'appliquer à la rémunération des travailleurs...et que partant, le mode de rémunération des travailleurs dans une situation telle que celle en cause au principal, dans laquelle les travailleurs n'ont pas de lieu de travail fixe ou habituel et effectuent des déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et du dernier clients désignés par leur employeur, relève non pas de la directive, mais des dispositions pertinentes du droit national'.
En application de l'article L 3121-4 du code du travail le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; le même article prévoit que le temps de déplacement qui dépasse le temps normal de trajet doit faire l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière.
Il en résulte que le droit national prend en compte le temps de trajet s'il est excessif en prévoyant une contre partie financière.
La cour de cassation dans un arrêt du 30 mai 2018 (pourvoi n°16-20.634) rendu à propos d'un salarié itinérant, a repris ce motif de la cour de justice européenne tenant au mode de rémunération des travailleurs qui relève 'des dispositions pertinentes du droit national' pour rejeter le pourvoi dirigé à l'encontre de l'arrêt attaqué qui a jugé que le temps de déplacement qui dépasse le temps normal de trajet doit faire l'objet d'une contrepartie, soit sous forme de repos, soit sous forme financière et qui a estimé que le salarié avait été indemnisé de ses temps de déplacement.
Le salarié en l'espèce n'est donc pas fondé à prendre les temps de trajet entre son domicile et son premier lieu de travail comme un temps de travail.
De plus le salarié dans ses deux pièces, relevé et décompte suscités ne cite aucune heure de début de travail, et de fin de travail ; il n'indique pas non plus les pauses notamment déjeuner. Les temps de trajet ne sont pas plus indiqués.
Le planning des semaines paires et impaires n'indique que des heures de début de service.
Les SMS produits par le salarié s'ils sont envoyés pour certains en tout début de journée ne permettent pas d'apprécier le temps de travail sur les journées où ont été envoyés les messages.
Le salarié n'est pas recevable à se prévaloir de l'enregistrement téléphonique jugé irrecevable pour soutenir l'accomplissement d'heures supplémentaires.
Avec ces pièces, l'employeur n'est pas en mesure de répondre au salarié en produisant ses propres éléments.
De plus l'employeur produit aux débats des attestations de salariés, collègues de travail, qui relatent qu'au cours d'une réunion avec l'employeur s'étant tenue en novembre 2018, l'employeur a posé la question des tournées afin de savoir si elles cadraient avec les horaires, aucun salarié n'a formulé d'observations.
Le jugement déboutant le salarié au titre de sa demande d'heures supplémentaires sera confirmé, ainsi que le rejet de l'indemnité de travail dissimulé, aucun heure supplémentaire non déclarée n'étant retenue.
Concernant l'exécution déloyale du contrat de travail, la bonne foi se présume toujours ; c'est au salarié de rapporter la preuve de la déloyauté de l'employeur.
Le salarié n'est pas fondé à prétendre que le licenciement était abusif et illustrait la déloyauté de l'employeur, le licenciement étant justifié.
Il n'est pas plus fondé à reprocher d'avoir été affecté à autre tournée dans le cadre de remplacements, le contrat de travail ne stipulant pas de tournées précises ou de lieux de travail.
L'employeur dans le cadre ses pouvoirs de chef d'entreprise était légitime à modifier les tournées de ses salariés en fonction des besoins de l'entreprise et de ses effectifs.
Le salarié procède par affirmations sans produire aucune preuve à l'appui en exposant que ces changements étaient destinées à prouver des griefs à son encontre.
Enfin il n'est justifié par aucune pièce que l'employeur a refusé de fournir au salarié un téléphone professionnel.
Le jugement rejetant la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale sera dès lors confirmé.
Le salarié échouant dans ses demandes sera tenu aux dépens de première instance et d'appel, il ne sera pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile, en raison de la situation économique du salarié.
Par ces motifs,
La cour, statuant contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Confirme le jugement en date du 25 janvier 2021 rendu par le conseil de prud'hommes d'Aix-Les-Bains en ce qu'il a débouté M. [Y] [H] de ses demandes au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'irrégularité de la procédure, des heures supplémentaires, du travail dissimulé, de l'exécution déloyale du contrat de travail ;
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau sur les points infirmés,
Dit que le licenciement pour faute grave est justifié,
en conséquence,
Déboute M. [Y] [H] de ses demandes au titre de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis,
Condamne M. [Y] [H] aux dépens de première instance et d'appel,
Vu l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute la société Alpes Automatique Distribution de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Ainsi prononcé publiquement le 06 Octobre 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et Madame Delphine AVERLANT, faisant fonction de Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
