Avis juridique important
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61994B0088
Ordonnance du Président du Tribunal du 10 mai 1994. - Société commerciale des potasses et de l'azote et Entreprise minière et chimique contre Commission des Communautés européennes. - Concurrence - Contrôle des opérations de concentration - Procédure de référé - Sursis à exécution - Mesures provisoires. - Affaire T-88/94 R.
Recueil de jurisprudence 1994 page II-00263
Sommaire
Parties
Motifs de l'arrêt
Dispositif
Mots clés
++++
1. Référé - Sursis à exécution - Mesures provisoires - Demande visant à obtenir des mesures sortant du cadre du litige au principal - Irrecevabilité
(Traité CEE, art. 185 et 186; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 1)
2. Référé - Sursis à exécution - Sursis total ou partiel à l' exécution d' une décision autorisant, sous conditions, une concentration entre entreprises - Tribunal insuffisamment renseigné - Parties invitées à communiquer des informations - Sursis accordé jusqu' à ce que le juge des référés se prononce, à la lumière des informations communiquées, quant à la portée des conditions fixées dans la décision
(Traité CEE, art. 185; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 2)
Sommaire
1. Une demande de sursis à exécution est irrecevable si l' acte pour lequel le sursis est demandé n' est pas celui contre lequel est dirigé le recours au principal. Il en va de même pour une demande portant sur toute autre mesure provisoire si elle ne se réfère pas à l' affaire faisant l' objet dudit recours.
C' est pourquoi est irrecevable une demande de suspension d' une procédure d' application des règles de concurrence diligentée sur le fondement du règlement n 17, dès lors que le recours au principal est dirigé contre une décision prise au terme d' une procédure au titre du règlement n 4064/89, relatif au contrôle des concentrations, et que le demandeur ne fonde sa demande que sur de prétendues contradictions dans l' attitude de la Commission dans ces deux procédures.
2. Dans une situation où les éléments dont dispose le juge des référés ne sont pas suffisants pour lui permettre d' apprécier le risque de préjudice grave et irréparable qu' invoque le requérant pour solliciter le sursis à l' exécution d' une décision de la Commission imposant, comme condition de l' autorisation d' une concentration entre entreprises tierces, le retrait de ces entreprises d' une société à laquelle participe le requérant, il y a lieu pour ce juge d' ordonner aux parties de lui
transmettre les éléments d' information pertinents.
Dans l' attente desdits éléments, et dès lors que ne peut être exclue l' éventualité qu' en l' absence de sursis la société dont le requérant est actionnaire puisse voir son existence mise en péril et qu' il n' apparaît pas que ce sursis serait de nature à avoir une incidence grave sur les droits de tiers à la procédure ou porter préjudice soit à l' intérêt public soit à celui qui s' attache à l' exécution immédiate des décisions de la Commission, il y a lieu d' ordonner, à titre conservatoire, le
sursis de la décision pour autant que son exécution pourrait impliquer la dissolution de la société dont le requérant est actionnaire.
Parties
Dans l' affaire T-88/94 R,
Société commerciale des potasses et de l' azote, société de droit français, établie à Mulhouse (France), et
Entreprise minière et chimique, établissement public français, établie à Paris,
représentées par Me Charles Price, avocat au barreau de Bruxelles, ayant élu domicile à Luxembourg en l' étude de Me Lucy Dupong, 14 A, rue des Bains,
parties requérantes,
contre
Commission des Communautés européennes, représentée par M. Berend-Jan Drijber, membre du service juridique, en qualité d' agent, assisté de Me Jacques Bourgeois, avocat au barreau de Bruxelles, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M. Georgios Kremlis, membre du service juridique, Centre Wagner, Kirchberg,
partie défenderesse,
ayant pour objet, d' une part, une demande de sursis partiel à l' exécution de la décision de la Commission du 14 décembre 1993, relative à une procédure d' application du règlement (CEE) n 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (IV/M.308 - Kali+Salz/MdK/Treuhand) et, d' autre part, une demande tendant à obtenir la suspension de la procédure engagée par la Commission sur la base du règlement n 17 du Conseil, du 6 février 1962,
premier règlement d' application des articles 85 et 86 du traité, dans l' affaire IV/34.774 - Potacan,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES
rend la présente
Ordonnance
Motifs de l'arrêt
En fait
1 Par requête enregistrée au greffe du Tribunal le 28 février 1994, la Société commerciale des potasses et de l' azote (ci-après "SCPA") et l' Entreprise minière et chimique (ci-après "EMC") ont introduit, en vertu de l' article 173, quatrième alinéa, du traité instituant la Communauté européenne (ci-après "traité CE"), un recours visant à l' annulation partielle de la décision de la Commission du 14 décembre 1993, relative à une procédure d' application du règlement (CEE) n 4064/89 du Conseil, du
21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (IV/M.308 - Kali+Salz/MdK/Treuhand).
2 Dans leur recours, les requérantes concluent à ce qu' il plaise au Tribunal:
- annuler partiellement l' article 1er de la décision en ce qu' elle conditionne la déclaration de compatibilité de l' opération de concentration avec le marché commun au respect des conditions énoncées dans son point 63;
- annuler partiellement la décision en ce qu' elle a accepté l' engagement mentionné dans son point 65 par lequel Kali und Salz AG (ci-après "K+S") s' est engagée à modifier avant le 30 juin 1994 la structure de la société Potacan.
3 Par acte séparé enregistré au greffe du Tribunal le même jour, les requérantes ont également introduit, en vertu des articles 185 et 186 du traité CE:
- une demande de sursis à l' exécution de la décision attaquée en ce qu' elle impose à K+S, d' une part, de vendre ses parts et/ou de se retirer de Kali -Export GmbH (ci-après "Kali-Export") et, d' autre part, de résilier les relations contractuelles de distribution qui la lient à SCPA;
- une demande tendant à ce que soit ordonnée la suspension de la procédure engagée par la Commission dans l' affaire IV/34.774 - Potacan.
4 La Commission a présenté ses observations écrites sur la présente demande en référé le 23 mars 1994. Les parties ont été entendues en leurs explications orales le 18 avril 1994.
5 Avant d' examiner le bien-fondé de la demande en référé, il convient de rappeler le contexte de la présente affaire et, en particulier, les faits essentiels qui sont à l' origine du litige dont le Tribunal est saisi, tels qu' ils résultent des mémoires et documents déposés par les parties et des explications orales données au cours de l' audience du 18 avril 1994.
6 La requérante SCPA détient 25 % des actions de Kali-Export, société de droit autrichien, par le canal de laquelle elle effectue une partie de ses ventes hors de la Communauté européenne. La requérante EMC détient toutes les actions de SCPA et 50 % des actions de la société Potacan, société de droit canadien, qu' elle contrôle conjointement avec K+S.
7 Le 14 juillet 1993, la Commission a, conformément à l' article 4, paragraphe 1, du règlement (CEE) n 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (version révisée publiée au JO 1990, L 257, p. 13, ci-après "règlement n 4064/89"), reçu notification d' une opération ayant pour objet le regroupement des activités "potasse" et "sel gemme" de K+S et de Mitteldeutsche Kali AG (ci-après "MdK") dans une entreprise commune créée par K+S et
la Treuhandanstalt.
8 Après avoir procédé à l' examen de la notification, la Commission a décidé, le 16 août 1993, en application de l' article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement n 4064/89, d' engager la procédure au motif que l' opération de concentration notifiée soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun.
Le 14 décembre 1993, la Commission a adopté une décision déclarant, dans son article 1er, la concentration compatible avec le marché commun, sous réserve que les conditions et charges prévues dans les engagements pris par les parties à l' égard de la Commission, qui sont énoncées au point 63 de la décision, soient intégralement respectées. Dans son article 2, la décision précise que la déclaration de compatibilité ne couvre pas la clause de non-concurrence inscrite à l' article 20 du contrat-cadre
de concession.
9 Les engagements mentionnés au point 63 de la décision sont les suivants:
"- Kali-Export GmbH, Wien
K+S und das Gemeinschaftsunternehmen scheiden unverzueglich aus der Kali-Export GmbH, Wien, aus. Sie verpflichten sich, ihre Anteile den Mitgesellschaftern zum Kauf anzubieten. Sollte diese Offerte nicht angenommen werden, verpflichten sich K+S und das Gemeinschaftsunternehmen, den Gesellschaftsvertrag zum naechstmoeglichen Zeitpunkt ordentlich zu kuendigen und damit die Gesellschaft aufzuloesen. Gemaess Art. XII des Gesellschaftsvertrags ist diese Kuendigungsmoeglichkeit zum 30. 4. 1994 mit Wirkung
zum 30. 4. 1995 gegeben.
In gleicher Weise werden K+S und das Gemeinschaftsunternehmen den mit Kali-Export GmbH bestehenden Vertretervertrag nach den dort vorgesehenen Kuendigungsregelungen zum 30. 4. 1994 mit Wirkung zum 30. 4. 1995 kuendigen. Das Gemeinschaftsunternehmen wird ab diesem Zeitpunkt ueber eine eigene Vertriebsorganisation Kali-Export GmbH Wettbewerb machen und die bisher ueber diese Gesellschaft belieferten Kunden zu gewinnen versuchen. Das Gemeinschaftsunternehmen unterliegt dabei keinerlei Beschraenkung
hinsichtlich der Entscheidung, die Kunden unmittelbar oder ueber Vertreter bzw. Zwischenhaendler zu beliefern.
- Vertrieb
K+S und das Gemeinschaftsunternehmen werden in der EG - soweit nichts bereits vorhanden - eine eigene Vertriebsorganisation einrichten und ihre Produkte ueber dieses Vertriebsnetz zu allgemein ueblichen, kaufmaennischen Gepflogenheiten vertreiben. In Frankreich wird eine Vertriebsorganisation fuer Kaliprodukte einschliesslich -spezialitaeten errichtet werden, die den gesamten franzoesischen Markt umfassen und nach Art und Umfang der Bedeutung des franzoesischen Marktes Rechnung tragen wird. Dies
geschieht unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit.
Die bisherige Zusammenarbeit mit der SCPA als Vertriebspartner fuer den franzoesischen Markt wird bis zum 30. 6. 1994 beendet. Damit wird einerseits SCPA die Erfuellung bereits abgeschlossener Kontrakte mit eigenen Abnehmern, andererseits der Aufbau einer eigenen Vertriebsorganisation des Gemeinschaftsunternehmens ermoeglicht. Ein Verkauf an SCPA zu marktueblichen Bedingungen ist moeglich."
("- Kali-Export GmbH, Vienne
K+S et l' entreprise commune se retireront sans délai de Kali-Export GmbH, sise à Vienne. Elles s' engagent à offrir leurs parts à la vente aux autres associés. Si cette offre n' est pas acceptée, K+S et l' entreprise commune s' engagent à dénoncer formellement le contrat de société et par conséquent à dissoudre la société. Conformément à l' article XII du contrat de société, le retrait est possible à partir du 30. 4. 1994 avec effet à partir du 30. 4. 1995.
De la même façon, K+S et l' entreprise commune résilieront le 30. 4. 1994 le contrat de représentation avec Kali-Export GmbH, avec effet à partir du 30. 4. 1995, conformément aux dispositions relatives à la résiliation qui y sont prévues. Après cette date, l' entreprise commune entrera en concurrence avec Kali-Export GmbH au travers de son propre réseau de distribution et cherchera à récupérer les clients actuellement approvisionnés par cette société. A cet égard, l' entreprise commune n' est
soumise à aucune restriction en ce qui concerne la décision de fournir des clients directement ou par le biais d' agents ou d' intermédiaires.
- Distribution
K+S et l' entreprise commune mettront en place dans la Communauté leur propre réseau de distribution - dans la mesure où il n' existe pas déjà - et distribueront leurs produits à travers ce réseau de distribution selon les pratiques commerciales d' usage. Un réseau de distribution sera créé en France pour la potasse ainsi que pour les spécialités de la potasse. Il couvrira l' ensemble du marché français; sa nature et sa taille seront proportionnés à l' importance du marché français. Sa mise en place
s' effectuera dans le respect du principe de l' efficacité économique.
L' actuelle coopération avec SCPA en tant que distributeur associé sur le marché français prendra fin au plus tard le 30. 6. 1994. Cela permettra, d' une part, à SCPA d' exécuter les contrats déjà conclus avec ses propres clients et, d' autre part, à l' entreprise commune de mettre en place son propre réseau de distribution. La conclusion de contrats de vente avec SCPA aux conditions normales du marché reste possible.")
10 Le point 65 de la décision attaquée se lit comme suit:
"65. Weiterhin hat K+S die Bedenken der Kommission wegen der negativen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Wettbewerbsverhaeltnisse in der Gemeinschaft zur Kenntnis genommen und die Zusage gemacht, bis zum 30. Juni 1994 die Struktur von Potacan in einer solchen Weise umzuwandeln, dass jeder Partner in die Lage versetzt wird, aus Potacan erlangtes Kali jeweils unabhaengig von dem anderen Partner auf dem Markt der Gemeinschaft zu vermarkten."
("65. De plus, ayant pris connaissance des doutes de la Commission quant aux effets négatifs de l' opération de concentration sur les conditions de concurrence à l' intérieur de la Communauté, K+S s' est engagée à adapter, avant le 30 juin 1994, la structure de Potacan de telle sorte que chaque partenaire soit en mesure de commercialiser la potasse produite par Potacan de façon indépendante l' un de l' autre sur le marché communautaire.")
11 Dans son point 67, la décision ajoute:
"Die Kommission hat davon abgesehen, die Zusage hinsichtlich Potacan zum Gegenstand einer foermlichen Auflage zu machen. Sie hat diese Zusage zur Kenntnis genommen und geht davon aus, dass K+S nach besten Kraeften darauf hinwirkt, mit EMC/SCPA ein Einvernehmen ueber eine Umwandlung von Potacan zu erreichen, die den oben beschriebenen Anforderungen gerecht wird... Sollte es K+S trotz aller Bemuehungen nicht gelingen, ein Einvernehmen mit EMC zu erreichen, dann muesste eine geeignete Loesung der
wettbewerblichen Probleme, die von der derzeitigen Ausgestaltung des Gemeinschaftsunternehmens Potacan herrueren, im Rahmen des nach der Ratsverordnung Nr. 17/62 anhaengigen Verfahrens gefunden werden." ("La Commission a décidé de ne pas faire de l' engagement concernant Potacan une obligation formelle. Elle a pris note de cet engagement et part du principe que K+S déploiera tous ses efforts pour parvenir avec EMC/SCPA à un accord quant à une transformation de Potacan satisfaisant aux conditions
sus-énoncées... Dans l' hypothèse où K+S, en dépit de ses meilleurs efforts, ne serait pas en mesure de conclure un accord avec EMC, une solution appropriée aux problèmes de concurrence liés à la forme actuelle de l' entreprise commune Potacan devra être trouvée dans le cadre de la procédure engagée au titre du règlement n 17.")
12 Le 2 juillet 1993, K+S et EMC ont notifié à la Commission, conformément à l' article 4 du règlement n 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d' application des articles 85 et 86 du traité (JO 1962, 13, p. 204, ci-après "règlement n 17"), leurs accords relatifs à la société Potacan (affaire IV/34.774 - Potacan). A la suite de cette notification, la Commission a, en date du 1er décembre 1993, envoyé une communication des griefs à K+S et EMC, leur reprochant d' avoir violé les
dispositions de l' article 85 du traité CE.
En droit
13 En vertu des dispositions combinées des articles 185 et 186 du traité et de l' article 4 de la décision 88/591/CECA, CEE, Euratom du Conseil, du 24 octobre 1988, instituant un Tribunal de première instance des Communautés européennes (JO L 319, p. 1), telle que modifiée par la décision 93/350/Euratom, CECA, CEE du Conseil, du 8 juin 1993 (JO L 144, p. 21), le Tribunal peut, s' il estime que les circonstances l' exigent, ordonner le sursis à l' exécution de l' acte attaqué ou prescrire les mesures
provisoires nécessaires.
14 L' article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal prévoit que les demandes relatives à des mesures provisoires visées aux articles 185 et 186 du traité doivent spécifier les circonstances établissant l' urgence, ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l' octroi de la mesure à laquelle elles concluent. Les mesures demandées doivent présenter un caractère provisoire en ce sens qu' elles ne doivent pas préjuger la décision sur le fond (voir l' ordonnance
du président du Tribunal du 6 juillet 1993, CCE Vittel et CE Pierval/Commission, T-12/93 R, Rec. p. II-785).
Arguments des parties
15 Les requérantes estiment que les conditions permettant en droit l' octroi des mesures provisoires demandées se trouvent réunies en l' espèce. A leur avis, la décision litigieuse est entachée d' erreurs de fait et de droit et son exécution immédiate entraînerait un préjudice grave et irréparable dans leur chef.
16 S' agissant de l' illégalité de la décision, les requérantes font valoir, en substance, que l' acte attaqué, d' une part, impose à K+S des conditions qui n' ont aucun rapport avec le maintien de la concurrence sur le marché communautaire et, d' autre part, accepte un engagement de K+S relatif à Potacan sans avoir recueilli leur avis.
17 Les requérantes contestent, en premier lieu, que la coopération entre K+S, MdK et SCPA au sein de Kali-Export puisse avoir un quelconque effet sur le comportement concurrentiel des actionnaires de cette dernière dans la Communauté, dans la mesure où les ventes de Kali-Export se font exclusivement en dehors de la Communauté européenne et ne donnent lieu à aucune réimportation.
18 En second lieu, les requérantes estiment que l' obligation pour K+S de résilier ses liens de distribution avec SCPA n' est pas conforme aux dispositions du règlement n 4064/89, dès lors que, d' une part, une telle condition ne peut concerner que le marché domestique français - lequel, selon la décision elle-même, n' est pas un des marchés en cause - et, d' autre part, semble ignorer que les liens de distribution entre K+S et SCPA portent uniquement sur un produit magnésien, connu sous le nom de
kiesérite, lequel ne contient aucune potasse.
19 Les requérantes considèrent, enfin, que la Commission ne saurait accepter l' engagement proposé par K+S de modifier avant le 30 juin 1994 la structure de Potacan, dès lors que l' article 8, paragraphe 2, du règlement n 4064/89 ne l' autorise pas à accepter un engagement qui concerne directement les droits d' un tiers et qui risque de porter un grave préjudice aux droits de ce tiers, sans le consentement de celui-ci.
20 S' agissant du risque de préjudice grave et irréparable, les requérantes font valoir, en premier lieu, que le retrait de K+S et de MdK de Kali-Export rendrait impossible la poursuite des activités de celle-ci, conduisant ainsi à sa dissolution. Il s' ensuivrait, de l' avis des requérantes, que SCPA, laquelle n' a pas de réseau de vente international pour les ventes à la grande exportation, ne disposerait plus de moyen efficace pour écouler ses produits sur les marchés internationaux et, plus
particulièrement, sur les marchés africain et asiatique. Lors de l' audition devant le juge des référés, les requérantes ont fait observer que le recours à des intermédiaires indépendants ne permettrait pas, en principe, à SCPA de maintenir la position commerciale et financière qu' elle occupe actuellement, dès lors que, d' une part, un certain nombre d' agents intermédiaires travaillent déjà avec K+S et que, d' autre part, la vente de quantités plus réduites de produits conduira nécessairement au
paiement d' une commission plus importante.
21 En second lieu, les requérantes invoquent que l' obligation de mettre fin au contrat relatif à la vente de produits magnésiens (la kiesérite) en France implique pour SCPA un préjudice grave, sous la forme d' une perte de clientèle et de marge commerciale, dès lors que, d' une part, le produit en question représente pour SCPA un chiffre d' affaires de 65 millions de FF environ et que, d' autre part, il sera très difficile - sinon impossible - de trouver une autre source d' approvisionnement, K+S
étant le seul producteur de kiesérite en Europe.
22 En outre, les requérantes soulignent que l' engagement de K+S, accepté par la Commission, relatif à Potacan, consiste, en réalité, en une obligation pour K+S et EMC de se partager, à parts égales, la production de Potacan. Or, dans la mesure où EMC, contrairement à K+S, ne dispose pas d' un réseau propre pour écouler sa part de la production sur les marchés internationaux, il en résultera un important manque à gagner pour EMC. De plus, l' engagement de K+S, sur lequel EMC a clairement marqué son
désaccord, risque de mettre en danger la viabilité de Potacan et de mettre en péril les investissements très importants que EMC a consentis pour le développement de la mine.
23 Enfin, les requérantes estiment que, accordant les mesures provisoires sollicitées, le Tribunal ne préjugerait point les intérêts des autres parties concernées, dans la mesure où tant l' intérêt de K+S à mettre en place la fusion avec MdK que l' intérêt de la Commission au maintien d' une concurrence saine sur le marché communautaire seraient sauvegardés.
24 La Commission, pour sa part, fait valoir, à titre liminaire, que la demande tendant à ce que soit ordonnée la suspension de la procédure dans l' affaire IV/34.774 - Potacan est irrecevable, dès lors que, d' une part, le recours au principal ne concerne nullement l' affaire Potacan et que, d' autre part, et en tout état de cause, un recours en annulation dirigé contre l' engagement d' une procédure serait lui-même manifestement irrecevable, conformément à une jurisprudence bien établie de la Cour
et du Tribunal.
25 S' agissant de l' apparence de bon droit du recours au principal, la Commission estime que les requérantes n' ont avancé aucun indice sérieux et que, au contraire, c' est la décision attaquée, elle-même, qui est caractérisée par un manifeste fumus boni juris. Selon la défenderesse, les conditions litigieuses sont nécessaires pour mettre fin aux liens structurels entre K+S et SCPA et éviter une situation dans laquelle la concurrence effective serait entravée de manière significative, du fait de la
position dominante collective que l' entreprise commune et la SCPA occuperaient, suite à l' opération de concentration, dans la Communauté européenne hors Allemagne.
26 S' agissant du risque de préjudice grave et irréparable, la Commission estime que les requérantes n' ont pas apporté la preuve qu' elles ne sauraient attendre l' issue de la procédure au principal sans avoir à subir un préjudice qui entraînerait des conséquences graves et irréparables.
27 En ce qui concerne, d' une part, la condition relative au retrait de K+S de Kali-Export, la défenderesse fait valoir que l' entente à l' exportation que constitue Kali-Export doit de toute façon être modifiée avant le 1er juillet 1994, à la suite de l' entrée en vigueur de l' accord sur l' Espace économique européen. En tout état de cause, de l' avis de la Commission, SCPA ne dépend pas de Kali-Export pour l' écoulement de ses produits, dès lors qu' il lui est possible de recourir à des
intermédiaires indépendants.
28 En ce qui concerne, d' autre part, la distribution des produits K+S en France, la Commission relève l' existence d' un double malentendu du côté des requérantes. Il résulterait, en effet, clairement de la version allemande de la décision, qui est la seule authentique, que les engagements énoncés au point 63 de la décision ne visent pas la kiesérite ni n' imposent la résiliation de tous les contrats de distribution conclus entre K+S et SCPA. Les engagements mentionnés au point 63 ne portent que
sur l' obligation, pour K+S et l' entreprise commune, d' établir leur propre réseau de distribution en France de produits de potasse et de spécialités de potasse et sur l' obligation de mettre fin à la coopération de K+S et SCPA comme partenaires de distribution.
29 En ce qui concerne, enfin, l' engagement de K+S relatif à Potacan, la Commission rappelle que, ainsi qu' il résulte clairement du point 67 de la décision, aucune condition au sens de l' article 8 du règlement n 4064/89 n' a été imposée à cet égard et souligne qu' en tout état de cause la modification de la structure de Potacan dépend de la collaboration et de l' accord de EMC. En outre, de l' avis de la défenderesse, le préjudice allégué ne présente aucun lien avec la mesure demandée, à savoir la
suspension de la procédure engagée au titre du règlement n 17.
30 S' agissant de la prise en compte des intérêts respectifs, la Commission souligne que les conditions imposées constituent des éléments essentiels de sa décision déclarant la concentration compatible avec le marché commun. Dans ces conditions, si, par hypothèse, les mesures provisoires sollicitées étaient accordées, elle serait contrainte à suspendre l' exécution de la décision dans son ensemble, empêchant par là même l' exercice par K+S de ses droits sur MdK et sur l' entreprise commune et
remettant ainsi en cause la restructuration de l' industrie de la potasse dans l' ex- République démocratique allemande. Tout en contestant que les conditions imposées soient de nature à créer une situation irréversible pour les requérantes, la Commission estime que, même si tel était le cas, les requérantes restent en défaut de démontrer que les engagements de K+S les exposent à une situation susceptible de mettre en péril leur existence même, justifiant l' adoption de mesures provisoires qui
auraient une incidence grave sur les droits et les intérêts de tiers au litige.
Appréciation du juge des référés
A - Sur la recevabilité de la demande tendant à ce que soit ordonnée la suspension de la procédure dans le cadre de l' affaire IV/34.774 - Potacan
31 En vertu de l' article 104, paragraphe 1, premier alinéa, du règlement de procédure du Tribunal, toute demande de sursis à l' exécution d' un acte d' une institution n' est recevable que si le demandeur a attaqué cet acte dans un recours devant le Tribunal. En vertu du deuxième alinéa de la même disposition, les demandes relatives à toute autre mesure provisoire ne sont recevables que si de telles demandes émanent d' une partie à une affaire dont le Tribunal est saisi et si elles se réfèrent à
ladite affaire.
32 Il ressort du dossier que les requérantes n' attaquent pas, dans leur recours au principal, l' acte par lequel la Commission a engagé la procédure dans l' affaire IV/34.774 - Potacan. Ils se limitent, en effet, à relever certaines contradictions entre les conclusions auxquelles la Commission est parvenue dans la décision litigieuse et la position qu' elle a adoptée au stade de la communication des griefs dans l' affaire IV/34.774 - Potacan.
33 Il résulte de ce qui précède que la mesure provisoire sollicitée, tendant à ce que soit ordonnée la suspension de la procédure dans le cadre de l' affaire IV/34.774 - Potacan, ne concerne pas un acte dont la légalité aurait été attaquée devant le Tribunal ni ne se réfère à une quelconque affaire dont le Tribunal serait saisi. Cette demande doit, dès lors, être déclarée irrecevable.
B - Sur la demande de sursis à l' exécution de la décision en ce qu' elle impose à K+S, d' une part, de résilier les relations contractuelles de distribution qui la lie à SCPA et, d' autre part, de vendre ses parts et/ou de se retirer de Kali-Export
34 Selon SCPA, les conditions imposées par la décision litigieuse entraînent pour elle un risque de préjudice grave et irréparable en ce que, d' une part, il lui sera impossible, à l' avenir, de se fournir en kiesérite et en ce que, d' autre part, la possibilité de commercialiser ses produits sur les marchés à grande exportation sera gravement et irrévocablement compromise par la dissolution de Kali-Export.
35 A cet égard, il y a lieu de rappeler que, ainsi qu' il résulte d' une jurisprudence constante, le caractère urgent d' une demande en référé doit s' apprécier par rapport à la nécessité qu' il y a de statuer provisoirement afin d' éviter qu' un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la mesure provisoire. C' est à la partie qui sollicite le sursis à exécution qu' il appartient d' apporter la preuve qu' elle ne saurait attendre l' issue de la procédure au
principal sans avoir à subir un préjudice qui entraînerait des conséquences graves et irréparables dans son chef (voir, en dernier lieu, l' ordonnance du président du Tribunal du 14 décembre 1993, Gestevisión Telecinco/Commission, T-543/93 R, Rec. p. II-1409).
36 S' agissant de la prétendue impossibilité pour SCPA de s' approvisionner en kiesérite, il convient de remarquer que cette conclusion apparaît comme reposant sur une mauvaise interprétation de la décision. En effet, celle-ci ne prévoit, à première vue, aucune obligation pour K+S de mettre fin aux relations contractuelles de distribution entre K+S et SCPA en ce qui concerne les produits autres que la potasse ou les spécialités de potasse. Le point 63 de la décision ne mentionne, en fait, que "la
potasse y compris les spécialités de potasse" ("kaliprodukte einschliesslich -spezialitaeten"). Or, la kiesérite est un produit magnésien qui ne contient pas de potasse. Dans ces conditions, elle ne semble pas, de prime abord, visée par la décision litigieuse, ce qui rend, pour autant, sans objet la mesure provisoire sollicitée.
37 S' agissant de la condition relative à l' obligation pour K+S de vendre ses parts et/ou de se retirer de Kali-Export, il y a lieu de constater que, parmi les conditions et obligations au respect desquelles est soumise la déclaration de compatibilité de l' opération de concentration entre K+S et MdK avec le marché commun figure l' engagement suivant:
"K+S und das Gemeinschaftsunternehmen scheiden unverzueglich aus der Kali-Export GmbH, Wien, aus. Sie verpflichten sich, ihre Anteile den Mitgesellschaftern zum Kauf anzubieten. Sollte diese Offerte nicht angenommen werden, verpflichten sich K+S und das Gemeinschaftsunternehmen, den Gesellschaftsvertrag zum naechstmoeglichen Zeitpunkt ordentlich zu kuendigen und damit die Gesellschaft aufzuloesen. Gemaess Art. XII des Gesellschaftsvertrags ist diese Kuendigungsmoeglichkeit zum 30. 4. 1994 mit
Wirkung zum 30. 4. 1995 gegeben." ("K+S et l' entreprise commune se retireront sans délai de Kali-Export GmbH, sise à Vienne. Elles s' engagent à offrir leurs parts à la vente aux autres associés. Si cette offre n' est pas acceptée, K+S et l' entreprise commune s' engagent à dénoncer formellement le contrat de société et par conséquent à dissoudre la société. Conformément à l' article XII du contrat de société, le retrait est possible à partir du 30. 4. 1994 avec effet à partir du 30. 4. 1995.")
38 A cet égard, il faut observer, en premier lieu, que le retrait de K+S et de l' entreprise commune de Kali-Export ne prendra effet que le 30 avril 1995, c' est-à-dire dans un an environ. En second lieu, il est constant entre les parties que le fonctionnement de Kali-Export doit, de toute façon, être modifié avant le 1er juillet 1994, à la suite de l' entrée en vigueur de l' accord sur l' Espace économique européen, bien qu' elles divergent sur la portée réelle d' une telle modification. En
troisième lieu, l' on ne saurait exclure que, malgré le nombre réduit de producteurs de potasse en Europe, d' autres partenaires puissent prendre la place de K+S et de l' entreprise commune au sein de Kali-Export.
39 Or, si l' on peut admettre que le retrait de K+S et de l' entreprise commune de Kali-Export est susceptible d' entraîner un préjudice pour SCPA, l' on ne saurait dire, toutefois, que ce retrait impliquera nécessairement, à lui seul, l' impossibilité pour SCPA de commercialiser ses produits de potasse sur les marchés à la grande exportation, comme elle l' a allégué devant le Tribunal. En effet, des circonstances imprévisibles, telles que les difficultés que SCPA pourra rencontrer pour trouver des
alternatives à l' écoulement de ses produits après le retrait de K+S et de l' entreprise commune de Kali-Export, ne constituent pas, à première vue, un risque de préjudice actuel ou imminent, mais un risque futur, incertain et aléatoire, contre lequel la requérante pourra, au cas où il viendrait à se concrétiser, faire valoir ses droits devant le juge communautaire (voir l' ordonnance du président du Tribunal du 13 mai 1993, CMBT/Commission, T-24/93 R, Rec. p. II-543).
40 Il faut ajouter, toutefois, que certaines des questions qui se posent dans la présente affaire ne sont pas sans soulever de sérieux problèmes d' interprétation. Il en est ainsi notamment de la question de savoir si et dans quelle mesure le retrait de K+S et de l' entreprise commune de Kali-Export implique la dissolution de cette dernière, affectant par là même les droits des autres actionnaires de la société et, en particulier, ceux de SCPA.
41 Il est certes vrai que, au point 64 de sa décision, la Commission ne semble pas faire de la dissolution de Kali-Export une condition autonome. On y lit, en effet:
"Durch die Zusage von K+S/MdK, aus der Kali-Export GmbH auszuscheiden, wird sichergestellt, dass die Zusammenarbeit von K+S und EMC/SCPA im Rahmen des Exportkartells beendet wird." ("La cessation de la coopération entre K+S et EMC/SCPA dans le cadre du cartel d' exportation sera assurée à travers l' engagement de K+S/MdK de se retirer de Kali-Export GmbH.")
42 Toutefois, les éléments fournis par les parties au juge des référés ne lui permettent pas d' apprécier la réelle portée de l' engagement pris à l' égard de la Commission par les parties à l' opération de concentration - dont celle-ci a fait une condition de la décision - et en particulier d' en connaître les conséquences sur les droits des tiers afin de pouvoir analyser l' existence éventuelle d' un risque de préjudice grave et irréparable pour ceux-ci. Il convient, donc, d' ordonner aux parties
de transmettre au Tribunal les éléments d' information pertinents lui permettant de vérifier si et dans quelle mesure l' engagement pris par K+S et l' entreprise commune relativement à leur retrait de Kali-Export implique la dissolution de celle-ci.
43 Dans l' attente de ces informations, il convient de vérifier, par ailleurs, s' il y a lieu d' ordonner, à titre conservatoire, le sursis à l' exécution de l' article 1er de la décision litigieuse dans la mesure où elle pourrait impliquer la dissolution de Kali-Export.
44 A cet égard, il y a lieu de rappeler que lorsque les mesures demandées au juge des référés peuvent avoir une incidence grave sur les droits et les intérêts de tiers qui ne sont pas parties au litige et n' ont donc pas pu être entendus, comme c' est, en l' occurrence, le cas de K+S et de l' entreprise commune, de telles mesures ne sauraient se justifier que s' il apparaissait que, en leur absence, les requérantes seraient exposées à une situation susceptible de mettre en péril leur existence même
(voir l' ordonnance CCE Vittel et CE Pierval/Commission, précitée).
45 En l' espèce, il ne semble pas que l' existence de SCPA soit mise en péril. Toutefois, le juge des référés ne dispose pas d' éléments lui permettant d' écarter l' éventualité que l' existence de Kali-Export, dont SCPA est l' un des quatre actionnaires, soit mise en péril par l' exécution d' une des conditions imposées par la décision litigieuse. Or, il n' apparaît pas qu' un sursis provisoire à l' exécution de la condition relative au retrait de Kali-Export - pour autant qu' elle pourrait
impliquer la dissolution de celle-ci - serait de nature à avoir une incidence grave sur les droits et les intérêts de K+S et de l' entreprise commune, ou à entraîner un quelconque préjudice pour l' intérêt public ou l' intérêt de la Commission à l' exécution immédiate de sa décision.
46 Dans ces conditions, et jusqu' à ce que le juge des référés puisse se prononcer à la lumière des éléments d' information qui lui seront communiqués par les parties à cet égard, il apparaît approprié d' ordonner, à titre conservatoire, le sursis à l' exécution de l' article 1er de la décision litigieuse pour autant qu' elle pourrait impliquer la dissolution de Kali-Export.
Dispositif
Par ces motifs,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
ordonne:
1) Les parties transmettront au Tribunal, dans un délai de deux semaines, les éléments d' information pertinents permettant de vérifier si et dans quelle mesure l' engagement pris par K+S et l' entreprise commune relativement à leur retrait de Kali-Export implique la dissolution de cette dernière.
2) L' exécution de l' article 1er de la décision de la Commission du 14 décembre 1993, relative à une procédure d' application du règlement (CEE) n 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (IV/M.308 - Kali+Salz/MdK/Treuhand), est suspendue pour autant qu' elle pourrait impliquer la dissolution de Kali-Export jusqu' au prononcé de l' ordonnance mettant fin à la procédure de référé.
3) La demande en référé est rejetée pour le surplus.
4) Les dépens sont réservés.
Fait à Luxembourg, le 10 mai 1994.
