N° 2
Contentieux de l'annulation - intérêt et qualité pour agir.
Est rejeté le recours formé contre une décision de l'Administration déclarant un soumissionnaire adjudicataire car en matière de marché public, c'est l'adjudicataire le mieux-disant qui emporte le marché et on le mois-disant.
GROUPE MYC INTERNATIONAL SARL FCB
C/
ETAT BENINOIS
N° 06/CA 4 Mars 1999
La Cour,
Vu la requête introductive d'instance valant mémoire ampliatif en date du 28 septembre 1998, enregistrée au Greffe de la Cour le 08 octobre 1998 sous N° 9401/GCS, le Groupe MYC International SARL - FCB, B.P: 2056 COTONOU a introduit un recours en annulation pour excès de pouvoir contre la Lettre N° 083-C/MIPME/DC/SP du 22 juin 1998 par laquelle le Ministre de l'Industrie et des Petites et Moyennes Entreprises a déclaré le Groupe SCB - LAFARGE adjudicataire provisoire pour la location - gérance du complexe Cimentier d'Onigbolo;
Vu la transmission N° 1652/GCS du 29 octobre 1998 de la requête introductive valant mémoire ampliatif au Ministre de l'Industrie et des Petites et Moyennes Entreprises pour ses observations;
Vu les observations de l'Administration transmises par lettre N° 897-C/MIPME/DC/DIVI/SA du 24 novembre 1998 et enregistrée au Greffe de la Cour le 30 novembre 1998 sous N° 1133/GCS, ainsi que l'envoi, par lettre N° GAC/YP/0568/98 du 23 décembre 1998 de Maître Alfred POGNON du mémoire en défense pour le compte de l'Administration;
Vu la requête afin d'intervention volontaire en date du 18 décembre 1998, enregistrée au Greffe de la Cour le 21 décembre 1998 sous N°1184/GCS, par laquelle la Société SCANCEM INTERNATIONAL ANS a saisi la Chambre Administrative;
Vu la consignation légale payée par le requérant et constatée par reçu N° 1299 du 13 octobre 1998;
Vu l'Ordonnance N° 21/PR du 26 avril 1966 organisant la procédure devant la Cour Suprême, remise en vigueur par la loi N° 90-012 du 1er juin 1990;
Vu toutes les pièces du dossier;
Ouï le Conseiller Saroukou AMOUSSA en son rapport;
Ouï l'Avocat Général Louis René KEKE en ses conclusions.
Après en avoir délibéré conformément à la loi.
EN LA FORME
Sur la recevabilité
Considérant qu'il est constant que le soumissionnaire de l'appel d'offres international N° 02/MIPME/CMP/SCO du 9 janvier 1998 lancé par le Gouvernement du Bénin pour le compte du Nigéria et du Bénin ayant pour objet la mise en location - gérance de la Société des Ciments d'Onigbolo (SCO) située en République du BENIN et dont la République Fédérale du Nigéria et la République du Bénin sont copropriétaires est bel et bien le Groupe MYC - International - FCB; que c'est cette entité MYC - International - FCB qui a qualité pour agir;
Considérant cependant que chacune des unités de cet ensemble à savoir MYC - International d'une part, FCB d'autre part, a intérêt à agir pourvu que ce soit en son nom propre;
Considérant que, d'une part suite au Fax de la FCB du 5 novembre 1998, où il est écrit: «La Société Groupe MYC - International n'a aucun mandat, ni aucun pouvoir pour s'exprimer en notre nom et en particulier pour entamer au nom de FCB un recours judiciaire», d'autre part à la lettre de la FCB du 29 octobre 1998 par laquelle la Société FCB demande au Groupe MYC - International de ne pas entamer en son nom, un quelconque recours devant la Cour Suprême dans le cadre du dossier d'appel d'offres pour la location - gérance du Complexe Cimentier d'ONIGBOLO, le Groupe MYC - International, qui dans ce dossier a intérêt à agir, a par correspondance en date à Cotonou du 22 décembre 1998 précisé à la Cour qu'il entendait poursuivre seul et en son nom propre la procédure pendante devant la Cour; il échet de le déclarer recevable en son action.
AU FOND
Sur le premier moyen du requérant tiré de la violation du cahier des charges en ce que: 1° L'Administration l'ait soumis à des exigences supplémentaires après évaluation et appréciation des offres, 2° Le Gouvernement ait mis sur pied un comité ad' hoc pour apprécier les conclusions des travaux du comité de dépouillement et d'évaluation, 3° Le Ministre de l'Industrie des Petites et Moyennes Entreprises a violé la forme de présentation de l'offre en ouvrant seul les plis enfermé dans son bureau, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens.
Considérant que, dans son recours gracieux, en date à Cotonou du 21 août 1998, le requérant écrit ceci: «Le 5 mai 1998, le comité mixte Bénino - Nigérian chargé de la mise en ouvre du processus de privatisation de la Société des Ciments d'Onigbolo (SCO) a déposé le compte rendu des travaux d'ouverture de dépouillement et d'évaluation des offres des soumissionnaires.
Conformément aux recommandations dudit comité, vous nous avez par votre lettre en date du 29 mai 1998 invités à satisfaire à diverses exigences au plus tard le vendredi 5 juin 1998 à 18 heures.
Par notre lettre en date à Lille du 2 juin 1998 nous vous avons adressé nos éléments de réponse à vos diverses préoccupations.
Mais il nous est revenu contre toute attente, que le Groupe SCB - LAFARGE aurait été déclaré adjudicataire provisoire.
Au cas où cette information serait fondée, pareille décision d'adjudication n'aurait aucune commune mesure tant avec la conclusion de la commission technique ... qu'avec celle à laquelle est parvenu le comité ad'hoc.
Cette décision serait manifestement contraire au droit des marchés publics».
Considérant qu'en réponse à ce recours gracieux, le Ministre de l'Industrie et des Petites et Moyennes Entreprises a, dans sa correspondance en date à Cotonou du 31Août 1998 écrit: «... je voudrais rappeler à votre attention les éléments d'appréciation ci-après:
1°) Le cahier des charges ... tout en prévoyant l'organe chargé du dépouillement et de l'évaluation des offres, précise en son point 10.2 que «l'adjudication provisoire sera prononcée en toute liberté par les propriétaires en faveur de l'offre qu'ils considéreront la meilleure».
2°) Plusieurs critères d'évaluation des soumissions ont été retenus dans ce document de base dont le premier à prendre en compte, ainsi que l'indique son point 10.1 est relatif aux références du soumissionnaire et à son expérience dans le domaine de l'industrie cimentière et de la gestion des unités intégrées de production de ciment.
Or il est établi que votre Société «MYC - International» est une Société d'import-export dont l'associé «FCB» est un fabriquant d'équipements de cimenteries qui livre des usines clés en main, en assure la mise en marche et fournit une assistance technique pour former les cadres nationaux. Au demeurant aucun des documents fournis par votre groupement (MYC - FCB) ... n'atteste de votre expérience professionnelle en matière de gestion de complexes cimentiers (usine et carrière). En particulier et à titre d'illustration, les bilans financiers de gestion et d'exploitation de complexes financiers, preuve écrite par excellence devant confirmer une telle expérience , ne figurent pas dans lesdits documents ....
C'est en considération de tout ce qui précède que le Conseil des Ministres, fidèle à sa volonté de faire de la production cimentière un secteur performant et de n'en confier la gérance qu'à des professionnels, a décidé ....»
Considérant que, l'objectif d'un appel d'offres est généralement de retenir comme adjudicataire le soumissionnaire le mieux-disant; que pour y parvenir, l'administration, personne contractante, doit s'inscrire dans un espace marqué par la transparence, le souci de l'intérêt général et le respect du principe de l'égalité de tous; que les marchés publics qu'ils soient de prestation, de fournitures ou de location-gérance, constituent des éléments importants dans la gestion de l'économie nationale en général et du patrimoine national en particulier; qu'ainsi les procédures de passation de marchés publics reposent sur deux grands piliers à savoir d'une part l'égalité des concurrents garantie par la confidentialité et l'anonymat des offres ainsi que le caractère public de l'ouverture des plis, et d'autre part une gestion saine des biens publics et du patrimoine national dans un but d'intérêt général, garantie par la liberté d'appréciation et de choix du soumissionnaire le mieux-disant comme adjudicataire définitif, ce qui ne doit pas être compris comme la porte ouverte à l'arbitraire et à toutes sortes de connivences préjudiciables aux biens publics et à l'intérêt général.
Considérant que, la liberté de choix du soumissionnaire le mieux-disant, ne doit pas être fantaisiste, mais doit se faire selon les critères prévus par le cahier des chargesqu'il y a donc dans le cas d'espèce, un lien, entre les articles 10.1 et 10.2 du cahier des charges;
Considérant par ailleurs que le Conseil des Ministres voulant faire de la production cimentière un secteur performant a décidé de ne confier la gérance du complexe cimentier qu'à des professionnels, d'où la nécessité d'avoir des garanties fiables sur le premier critère de l'article 10.1 du cahier des charges à savoir: les références du soumissionnaire et son expérience dans le domaine de l'industrie cimentière et de la gestion des unités intégrées de production de ciment; qu'à ce propos la commission de dépouillement et d'évaluation des offres a, en même temps qu'elle recommande aux propriétaires de déclarer adjudicataire provisoire le Groupe MYC - International, émis des réserves fondées sur ce qu'elle appelle de «sérieuses incertitudes liées à l'offre de ce soumissionnaire» et a jugé nécessaire , compte tenu de ces incertitudes, d'inviter la Société MYC - International à satisfaire à d'autres exigences;
Considérant que comme le soutient à juste titre le Ministre de l'Industrie et des Petites et Moyennes Entreprises, dans sa réponse au recours gracieux du requérant: «la décision d'adjudication relève du Gouvernement agissant au nom et pour le compte des propriétaires et non du comité mis en place pour lui faire des propositions», que dans le cas d'espèce les réponses du Groupe MYC - International - FCB aux précisions qui lui ont été demandées dans les questions complémentaires, n'ont pas emporté la conviction du Gouvernement sur la question importante du professionnalisme dans la gestion des unités intégrées de production de ciment. C'est donc à bon droit que le Groupe MYC - International n'a pas été déclaré adjudicataire provisoire de l'appel d'offres International N° 02/MIPME/CMP/SCO du 9 janvier 1998;
Considérant, en ce qui concerne l'ouverture des plis par le Ministre de l'Industrie et des Petites et Moyennes Entreprises seul dans son bureau, que le requérant, dans sa requête introductive d'instance valant mémoire ampliatif écrit: «La clause 7.4 du cahier des charges prévoit la forme de présentation de l'offre et exige la mention en gros caractère en rouge et sur les deux faces de l'enveloppe entre autres «A n'ouvrir qu'en séance».
Cette mention signifie simplement que les enveloppes contenant les offres des soumissionnaires ne doivent être ouvertes qu'en séance et en présence de tous les participants.
Contrairement à cette disposition d'ordre public, le Ministre de l'Industrie et des Petites et Moyennes Entreprises a ouvert les plis seul et enfermé dans son bureau ...»; qu'il ressort clairement de l'exposé du requérant le lien entre la présentation formelle prévue par le cahier des charges en son article 7.4 et l'ouverture en séance et en présence de tous les participants;
Considérant qu'il ressort de l'instruction du dossier et des différentes investigations de la Cour qu'il n'y a pas lieu de confondre les stipulations de l'article 7.4 et celles des articles 10.1 et 10.2 du cahier des charges et qu'il faut distinguer aussi bien dans leur nature que dans leur portée les plis contenant les soumissions, des correspondances comprenant les réponses à des questions complémentaires;
Considérant que dans le cas d'espèce, les plis comportant les soumissions répondaient tous à la présentation exigée par les clauses contractuelles contrairement aux correspondances contenant les réponses aux exigences complémentaires; qu'en conséquence le dépouillement a été fait en séance et en présence des soumissionnaires, que le requérant n'est pas fondé à soutenir que l'article 7.4 du cahier des charges a été violé;
Considérant que, si dans le cadre des marchés publics, il est indiqué que tout document et tous les éléments susceptibles d'influencer de manière décisive le classement des soumissionnaires et le choix de l'adjudicataire soient traités de manière à préserver l'égalité des concurrents, il est cependant constant que le cahier des charges, loi des parties, précise toujours les documents et éléments qui sont sous le sceau absolu de l'anonymat et de la confidentialité et qui ne peuvent être ouverts qu'en séance; qu'ainsi, en l'absence d'une part d'une telle obligation contractuelle explicite , d'autre part d'une présentation formelle caractéristique par les soumissionnaires, l'obligation du respect de la confidentialité devient relative et dépend, plus particulièrement en ce qui concerne des correspondances relatives à des questions complémentaires, d'une part de l'objectif précis visé par les renseignements complémentaires demandés, d'autre part de la formulation et du contenu desdites questions complémentaires;
Considérant qu'il est constant et non contesté dans le cas d'espèce que, les soumissionnaires ainsi que l'Administration, à la phase de dépouillement, ont respecté rigoureusement l'anonymat, la confidentialité ainsi que l'ouverture publique des plis contenant les offres des candidats; qu'en ce qui concerne les réponses aux questions complémentaires, les quatre soumissionnaires concernées par cette deuxième phase avaient bien conscience de la portée relative des éléments contenus dans leurs correspondances en réponse aux questions posées, lesquelles correspondances les quatre soumissionnaires ne confondaient guère avec les plis contenant les offres; qu'en effet, ainsi qu'il ressort des investigations de la Cour, aucune des quatre Sociétés n'a porté sur sa correspondance adressée au Ministre de l'Industrie et des Petites et Moyennes Entreprises, comme ce fut le cas lors de l'expédition des plis contenant les offres, les mentions exigées par le cahier des charges en son article 7.4 à savoir: «A n'ouvrir qu'en séance - Réponse à l'Appel d'offres International N° 02/MIPME/CMP/SCO du 9 janvier 1998 pour la mise en location - gérance de la Société des Ciments d'ONIGBOLO (SCO); que de plus, le groupe SECIL a expédié par Fax lisible par tous ses réponses aux informations complémentaires qui lui ont été demandées; qu'ainsi il apparaît clairement qu'aucun des quatre groupes n'accordait et ce, à juste titre, la même valeur et la même portée aux plis contenant les offres avant dépouillement, et aux correspondances contenant les réponses aux questions complémentaires; qu'ainsi donc, les conditions entourant l'ouverture par le Ministre de l'Industrie et des Petites et Moyennes Entreprises des correspondances dont
il est destinataire et ne comportant ni la mention du dossier d'appel d'offres, ni la mention «A n'ouvrir qu'en séance» ne permettent pas de conclure, dans le cas d'espèce à une irrégularité susceptible d'entamer l'égalité des concurrents, de porter préjudice au Groupe MYC - International - FCB et d'entraîner l'annulation de la décision d'adjudication à une Société autre que le groupe MYC - FCB;
Considérant qu'un recours en intervention volontaire est recevable à toute étape de la procédure avant le jugement définitif mais que l'intervenant subit le sort de la partie aux côtés de laquelle il s'est rangé.
PAR CES MOTIFS
DECIDE
Article 1er: Le recours de MYC - International SARL en date du 28 septembre 1998, par lequel il sollicite l'annulation pour excès de pouvoir de la décision objet de la lettre N° 083-C/MIPME/DC/SP du 22 juin 1998 déclarant le groupe SCB - LAFARGE adjudicataire provisoire pour la location - gérance de la Société des Ciments d'ONIGBOLO, est recevable.
Article 2: Ledit recours est rejeté.
Article 3: Notification du présent arrêt sera faite à MYC - International SARL, à SCANCEM INTERNATIONAL ANS, au Ministre de l'Industrie et des Petites et Moyennes Entreprises et au Procureur Général près la Cour Suprême.
Article 4: Les dépens sont à la Charge du requérant.
Ainsi fait et délibéré par la Cour Suprême (Chambre Administrative) composée de Messieurs:
Samson DOSSOUMON, Conseiller à la Chambre Administrative.
PRESIDENT;
Grégoire ALAYE et Saroukou AMOUSSA
CONSEILLERS;
Et prononcé à l'audience publique du Jeudi quatre Mars mil neuf cent quatre vingt dix neuf, la Chambre étant composée comme il est dit ci-dessus en présence de:
Monsieur Louis René KEKE MINISTERE PUBLIC
et de Maître Irène Olga AITCHEDJI GREFFIER.
Et ont signé
Le PRESIDENT, Le RAPPORTEUR, Le GREFFIER,
