| Bénin, Cour suprême, Chambre administrative, 24 octobre 1997, 22/CA

Entreprise M.A.B.B C/- Ministre du Commerce, de l'Artisanat et du Tourisme - La SONACOP.N° 22/CA 24 octobre 1997La Cour, Vu la requête en date du 11 juin 1991, enregistrée au Greffe de la Cour le 17 juin 1991 sous n° 0062, par laquelle l'Entreprise M.A.B.B, Carré N° 66, BP N° 06-632 PK 3 COTONOU, a, par l'organe de son conseil Maître Alfred POGNON, Avocat à la Cour d'appel de COTONOU, introduit un recours en annulation de la décision du 30 mars 1989 prise par la commission ministérielle créée par l'arrêté n° 040/MCAT/DGM/DG/SONACOP du 28 février 1989, et en réclamation de dommages - intérêts;Vu la communication faite pour leurs observations de la requête susvisée et du Mémoire ampliatif de la requérante au Ministre du Commerce et du Tourisme et au Directeur Général de la Société Nationale de Commercialisation des Produits pétroliers (SONACOP), respectivement par lettre n° 362 et 363/GCS du 29 septembre 1993;Vu la lettre du 04 novembre 1993 enregistrée au greffe de la Cour sous n° 246/GCS du 18 novembre 1993, par laquelle le Ministre du Commerce et du Tourisme et la Société Nationale de Commercialisation des Produits Pétroliers ont par l'organe de leur Conseil, Maître Jean Florentin V. FELIHO, Avocat à la Cour d'Appel de COTONOU, fait tenir à la cour leur mémoire en défense;Vu la communication faite au Conseil de la requérante pour sa réplique éventuelle, dudit mémoire en défense, par lettre n° 67/GCS du 18 février 1994;Vu la mémoire en réplique du 5 avril 1994 du Conseil de la requérante pris désormais en la personne de Maître Simon TOLI, Avocat à la Cour, en remplacement de Maître Alfred POGNON précédemment constitué, enregistré au greffe de la Cour le 15 avril 1994, sous n° 84/GCS.Vu la lettre n° 260/GCS du 30 juin 1994, par laquelle ledit mémoire a été communiqué au Conseil de l'Administration et de la SONACOP pour sa contre réplique éventuelle;Vu la consignation légale payée par la requérante et constatée par reçu n° 350 du 23 juillet 1991 Vu l'Ordonnance n° 21/PR du 26 avril 1966 organisant la procédure devant la Cour Suprême remise en vigueur par la Loi n° 90-012 du 1er juin 1990.Vu toutes les pièces du dossier;Ouï le Conseiller Grégoire ALAYE en son rapport:Ouï l'Avocat Général Antoine BANKOLE en ses conclusions;Après en avoir délibéré conformément à la loi;EN LA FORME:1° Sur la compétence:Considérant que le Conseil du Ministre du Commerce de l'Artisanat et du tourisme et de la Société Nationale de Commercialisation des Produits Pétroliers soutient:- d'une part que l'élimination d'un soumissionnaire au marché organisé par la SONACOP, le Ministère du Commerce et du Tourisme et la Direction de l'Urbanisme et de l'Habitat, ne rentrent dans aucune des catégories énumérées au sujet de la compétence de la Chambre Administrative par l'article 31 de l'ordonnance n° 21/PR du 26 avril 1966 portant Composition, Organisation, Fonctionnement et Attributions de la Cour Suprême; - d'autre part que la SONACOP est une société d'Etat à caractère commercial dont les actes sont des actes de commerce relevant à ce titre des Tribunaux de Commerce ou du Tribunal Civil et que par conséquent la Chambre Administrative de la Cour Suprême est incompétente pour connaître de la présente affaire qui lui est soumise;Considérant que s'il est vrai que la SONACOP en tant que Société d'Etat à caractère commercial, ne fait que des actes de commerce, il n'est pas exclu, qu'assistée de personnes morales de droit public, le Ministère du Commerce et du Tourisme et la Direction de l'Urbanisme et de l'Habitat, elle conclut un contrat de droit administratif notamment dans le cas d'espèce, un marché de travaux publics;Considérant que nombreux sont en effet les éléments qui militent en faveur de cette thèse:- le marché a été conclu avec un particulier par la SONACOP, société d'Etat, maître de l'ouvrage, le Ministère du Commerce et du Tourisme (Ministère de tutelle) et la Direction de l'Urbanisme et de l'Habitat (maître de l'ouvrage délégué). L'une des parties au marché est donc une personne morale de droit public.Son objet est la construction par un particulier du siège de la SONACOP qui est un travail public exécuté à des fins d'utilité publique. Les parties audit contrat ont manifesté leur volonté de se soustraire au droit commun, en adoptant un cahier des charges contenant des clauses qui y dérogent et qui répondent à des préoccupations d'intérêt général.Considérant que chacune des parties a fait référence à ce cahier des charges: la requérante dans sa lettre du 28 avril 1989; le Ministre du Commerce, de l'Artisanat et du Tourisme dans sa correspondance n°062-C/MCAT/DGM/SONACOP du 11 avril 1990; que la réalité de ce cahier des charges ne fait donc pas l'ombre d'un doute, même si par ailleurs il ne figure matériellement au dossier que sous forme de photocopie de quelques extraits; que l'existence de ces clauses dérogatoires du droit commun est perçue par la Doctrine et la Jurisprudence comme constituant le critère décisif du contrat administratif.Considérant qu'il s'ensuit que les conditions de réalisation du marché de travaux publics sont ainsi réunies et que l'Entreprise M.A.B.B s'estimant lésée par son élimination du marché dont il s'agit, est en droit d'engager la procédure initiée contre la SONACOP, le Ministère du Commerce et du Tourisme et la Direction de l'Urbanisme et de l'Habitat, devant la Chambre Administrative de la Cour Suprême, compétente dès lors en la matière.Considérant qu'étant également un recours aux fins d'obtention de dommages-intérêts, son action s'inscrit aussi dans la catégorie énumérée au point n°3 de l'article 31 de l'Ordonnance n° 21/PR précitée;Que de ce point de vue, l'argument du défendeur concluant à l'incompétence de la Chambre Administrative de la Cour Suprême selon lequel, aux termes de l'article 13 du cahier des prescriptions spéciales, toutes les contestations se rapportant au marché relatif à la construction de son siège social qui ne pourraient pas être réglées à l'amiable, doivent être soumises au Tribunal de Première Instance de COTONOU, ne peut être accueilli, aucun élément du dossier ne permettant de vérifier matériellement le contenu dudit article, celui-ci ne figurant pas dans les extraits photocopiés du cahier des charges;Qu'il en résulte que la Chambre Administrative de la Cour Suprême est compétente pour connaître du recours de plein contentieux introduit par le requérant.2° Sur la recevabilitéConsidérant que dans les litiges relevant du contentieux des contrats administratifs et de la responsabilité de la personne publique, le recours n'est recevable que s'il y a une décision préalable;Considérant que cette décision préalable fait en principe suite à une demande de réparation adressée à l'Administration par la requérante pour solliciter d'elle qu'elle soit indemnisée du préjudice par elle subi du fait de son attitude; qu'elle est la règle de procédure selon laquelle les juridictions administratives ne peuvent être saisies de manière générale, que par la voie d'un recours dirigé contre une décision administrative explicite ou implicite contraire aux intérêts du requérant;Considérant que de ce point de vue, force est de constater que dans le présent dossier, la décision préalable dont il s'agit, qui doit être distinguée de la décision du 30 mars 1989 ici attaquée, n'existe pas puisqu'il n'y a même pas eu de demande adressée dans ce sens à l'Administration par la requérante. Que celle-ci s'est contentée dans ses correspondances des 28 mars 1989, 8 mars 1990 et 24 avril 1990, d'expliquer les raisons de la réduction de sa soumission à cent cinquante six millions deux cent treize mille neuf cent trente trois (156 213 933) francs, et de se plaindre des irrégularités intervenues selon elle, dans l'attribution du marché de construction du siège social de la SONACOP.Considérant que l'Administration quant à elle, s'est contentée à son tour dans sa réponse à la requérante du 11 avril 1990, de rappeler les raisons pour lesquelles l'offre de l'Entreprise M.A.B.B n'a pas été retenue. Qu'il n'y a en tout cas pas été question de réparation d'un quelconque préjudice;Considérant qu'aussi bien dans les correspondances de la requérante que dans celle de l'Administration, il est constant qu'il ne s'est agi nulle part, ni d'une demande de réparation, ni d'une décision préalable de réparation ou de refus de réparation; qu'il en résulte que la conclusion qui devrait s'imposer est l'irrecevabilité du recours de plein contentieux introduit par la requérante le 11 juin 1991.Considérant cependant qu'une telle conclusion serait hâtive si l'on ne prend pas en considération:- d'une part le fait que l'essentiel du dossier du présent recours est relatif à la réparation du préjudice subi par la requérante du fait de son élimination du marché de construction du siège social de la SONACOP, passant ainsi au second plan l'aspect annulation de la décision préalable;- d'autre part le caractère spécifique ici dudit contrat qui est un contrat de travaux publics.Qu'en effet, la matière des travaux publics est exclue de l'exigence de la décision préalable;Considérant que dès lors, il y a lieu de conclure en définitive à la recevabilité du recours de plein contentieux introduit par l'Entreprise M.A.B.B le 11 avril 1991.AU FONDConsidérant que la requérante soutient que, du 30 mars 1989, date à laquelle la décision d'élimination de son entreprise a été prise, au 11 avril 1990, elle a été maintenue dans l'ignorance de la décision prise à son encontre;Qu'elle conclut que, ce faisant, le maître de l'ouvrage a agi contrairement aux règles de la procédure en la matière, le défaut de notification étant une fraude à son droit.Considérant qu'en lisant les dispositions des points 1, 3, 4 et 1, 3, 5 de la photocopie certes non légalisée de l'extrait du cahiers des charges versée au dossier par la requérante elle même, il apparaît que la commission de dépouillement et d'étude des marchés n'est pas tenue de retenir l'offre la moins disante et que sa décision est sans appel;qu'elle n'est pas tenue non plus d'expliquer les motifs de ses choix ni de publier les résultats de la consultation.Considérant que s'agissant de la notification du marché par le représentant légal du maître de l'ouvrage, elle sera faite à l'entreprise dans un délai de six (6) mois à compter de la date limite fixée pour l'envoi des offres;Qu'il ressort de ces dispositions que la seule obligation qui pesait sur le maître de l'ouvrage au titre du cahier des prescriptions spéciales était celle de notifier le marché à l'entreprise retenue pour la construction du siège social dans un délai de six (6) mois à compter de la date limite fixée pour l'envoi des offres, c'est-à-dire le 12 juillet 1989 au plus tard.Considérant que sur cette base, l'entreprise M.A.B.B n'ayant reçu aucune notification à cette date devait en tirer la conséquence logique que son offre n'a pas été retenue bien qu'elle ait été la moins disante;Que c'est donc à tort que la requérante soutient, qu'en ne lui ayant pas notifié la décision de rejet de son offre du 30 mars 1989, le Maître de l'ouvrage a commis une fraude à son droit;Que ce moyen doit donc être écarté.Considérant que la requérante soutient par ailleurs que l'interprétation faite par la commission de dépouillement de sa lettre complémentaire du 28 mars 1989 pour éliminer l'Entreprise MABB des soumissionnaires est erronée;Que nulle part, le critère tiré de l'hypothèse de la proposition d'une nouvelle offre n'a été retenu comme celui emportant élimination des soumissionnaires;Qu'ainsi l'Administration ne peut se fonder sur ce prétendu critère pour l'éliminer;Considérant qu'elle ajoute qu'en espèce, l'entreprise M.A.B.B n'a aucunement présenté une nouvelle offre, mais a seulement eu pour but d'apporter des informations complémentaires pour éclairer la commission de dépouillement;Que l'entreprise M.A.B.B a toujours maintenu le montant de son offre à cent cinquante six millions deux cent treize mille neuf cent trente trois (156 213 933) francs CFA,et que le montant de deux cent quatre vingt douze millions cent vingt deux mille cinquante cinq (292 122 055) francs CFA n'a été indiqué que pour porter à la connaissance du maître de l'ouvrage, la marge maximale dans laquelle le montant de son offre serait porté au cas où la clause de révision prévue à l'article 8 du cahier des prescriptions spéciales trouverait application.Que la teneur de cette lettre ne saurait être interprétée comme la proposition d'une nouvelle offre rectificative de celle initiale et qu'il importe de faire observer que les termes de la lettre en cause ne revêtaient aucun caractère de nature à contraindre la commission à y donner la moindre suite;Que cette dernière, tout en ayant la possibilité de déclarer tardives les explications y figurant, avait le devoir de les considérer comme non avenues et de s'en tenir à l'offre initiale qui lui avait été soumise.Considérant qu'elle conclut enfin qu'il y a lieu de retenir une violation de la loi par la décision du 30 mars 1989, violation ayant consisté d'abord à éliminer l'entreprise MABB sur la base d'un critère non prévu ni par le cahier des prescriptions spéciales, ni par la commission de dépouillement; ensuite, en une fausse interprétation de sa lettre; et enfin en une violation de la règle de l'égalité et de la concurrence entre les soumissionnaires qui est incontestablement un principe général régissant tout marché de travaux publics.Considérant qu'il ressort de la lecture même de sa lettre du 28 mars 1989, que contrairement à ce que soutient l'Entreprise M.A.B.B, la soumission qui y est contenue doit être interprétée comme étant réellement une nouvelle offre, puisqu'elle précise bien:«... le mardi 26 mars 1989 lors des dépouillements d'appel d'offres vous avez constaté que notre offre d'un montant TTC 156 213 933 francs CFA était très bas. En effet nous aurions pu prendre la parole pour vous expliquer les raisons qui ont motivés (sic) à réduire (sic) notre offre initiale qui s'élevait à l'occasion ne nous a pas été donné (sic). Dans le cahier des prescriptions spéciales il est prévu une révision de prix. Ainsi nous avons diminué notre offre initiale qui s'élevait à 292 120 055 francs (deux cent quatre vingt douze million cent vingt mille cinquante cinq francs CFA) TTC tout en sachant bien que nous devrions réajuster notre offre minimale après. Nous portons alors à votre connaissance notre prix effectif et définitif montant de 292 120 055 francs (deux cent quatre vingt douze millions cent vingt mille cinquante cinq francs CFA) ...»Considérant que cette affirmation finale de l'Entreprise M.A.B.B contredit en effet les idées soutenues plus tard par son conseil selon lesquelles:- d'une part les termes de la lettre du 28 mars 1989 ne revêtaient aucun caractère de nature à contraindre la commission à y donner la moindre suite;- d'autre part elle a toujours maintenu le montant de son offre à cent cinquante six millions deux cent treize mille neuf cent trente trois
(156 213 933) francs CFA;Enfin le montant de deux cent quatre vingt douze millions cent vingt deux mille cinquante cinq (292 122 055) francs CFA n'a été indiqué que pour porter à la connaissance du maître de l'ouvrage, la marge maximale dans laquelle le montant de son offre serait porté au cas où la clause de révision prévue à l'article 8 du cahier des prescriptions spéciales trouverait application.Considérant qu'il s'ensuit que lorsqu'après l'ouverture des plis en séance le 28 mars 1989, l'Entreprise M.A.B.B adresse une autre soumission, elle réduit à néant sa soumission antérieure du 18 janvier 1989 et se met elle-même dans la situation de celui qui n'a point régulièrement soumissionné.Que dans ce contexte, sa soumission du 28 mars 1989, lue à la séance du 30 mars 1989 n'a point été déposée dans les délais prescrits et n'a point respecté les formes et conditions fixées par le cahier des charges;Que c'est donc à bon droit qu'elle a été éliminée par la commission de dépouillement qui par ailleurs, aux termes du point 1, 3, 4 du cahier des charges, n'est pas tenue de retenir l'offre la moins disante, ni d'expliquer les motifs de son choix, ou de publier les résultats de la consultation, et dont la décision est sans appel;Considérant qu'il convient en conséquence d'écarter le moyen de la requérante tiré de la violation de la loi et de dire que sa requête n'est pas justifiée;PAR CES MOTIFS:DECIDEArticle 1er: La Chambre Administrative de la Cour Suprême est compétente pour connaître du recours de plein contentieux introduit par l'Entreprise M.A.B.B le 11 juin 1991.Article 2: Ledit recours est recevableArticle 3: Il est rejeté comme étant non fondéArticle 4: Les frais sont mis à la charge de la requéranteArticle 5: Notification du présent arrêt sera faite aux parties et au Procureur GénéralAinsi fait et délibéré par la Cour Suprême (Chambre Administrative) composée de Messieurs:Samson DOSSOUMON, Conseiller à la Chambre Administrative,PRESIDENTAndré LOKOSSOU et Grégoire ALAYE CONSEILLERSEt prononcé à l'audience publique du vendredi vingt quatre octobre mil neuf cent quatre vingt dix sept, la Chambre étant composée comme il est dit ci-dessus en présence de: Monsieur Antoine BANKOLE Avocat GénéralMINISTERE PUBLIQUEEt de Maître Irène Olga AITCHEDJIGREFFIER