Cour de cassation de Belgique
Arrêt
N° C.17.0392.F
PROXIMUS, société anonyme de droit public, dont le siège social est établi à Schaerbeek, boulevard du Roi Albert II, 27,
demanderesse en cassation,
représentée par Maître Simone Nudelholc, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, boulevard de l'Empereur, 3, où il est fait élection de domicile,
contre
1. NETHYS, société anonyme, dont le siège social est établi à Liège, rue Louvrex, 95,
défenderesse en cassation,
représentée par Maître Paul Alain Foriers, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 149, où il est fait élection de domicile,
2. NEO GROUP, société privée à responsabilité limitée, dont le siège social est établi à Herstal, rue d'Abhooz, 2,
3. ED.COM, société coopérative à responsabilité limitée, dont le siège social est établi à Flémalle, chemin des Moissons, 14,
défenderesses en cassation ou, à tout le moins, parties appelées en déclaration d'arrêt commun.
I. La procédure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 28 février 2017 par la cour d'appel de Liège.
Le conseiller Marie-Claire Ernotte a fait rapport.
L'avocat général Thierry Werquin a conclu.
II. Les moyens de cassation
Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, la demanderesse présente huit moyens.
III. La décision de la Cour
Sur la procédure :
La date mentionnée sur l'original de l'exploit de signification du pourvoi, soit le 6 juin 2017, résulte manifestement d'une erreur matérielle qu'il est au pouvoir de la Cour de rectifier.
La requête en faux civil est dès lors sans objet.
Sur le premier moyen :
Quant à la première branche :
Quant au deuxième rameau :
L'arrêt relève que l'article 128 de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques, dont il reproduit la teneur, distingue deux hypothèses, soit celle de l'enregistrement des conversations entre l'opérateur d'un call center et le client « exclusivement dans le but de contrôler la qualité du service téléphonique », pour laquelle « le consentement des participants à la conversation (le collaborateur du call center et le client) n'est pas requis », et celle de « l'enregistrement de communications professionnelles », qui est « autorisée à condition que les parties impliquées dans la communication soient informées de l'enregistrement, des objectifs précis de ce dernier et de la durée de stockage de l'enregistrement, avant l'enregistrement ».
Il constate que « les clients de [la première défenderesse] sont avertis lorsqu'ils appellent son call center, de manière automatique par une voix préenregistrée, que leurs appels peuvent être enregistrés [...] ‘afin d'améliorer la qualité de nos services [et que] si vous ne le désirez pas, veuillez le signaler à notre conseiller' ».
Il considère que « l'enregistrement est utilisé dans un cadre professionnel, et non dans le seul but de contrôler la qualité du service téléphonique du call center », que, « dans cette mesure, les enregistrements s'avèrent illicites s'ils sont utilisés à une autre fin », mais que la première défenderesse « invoque utilement l'enseignement appliqué en matière civile de la jurisprudence dite ‘Antigone' » et que, dans ce cadre, le juge peut avoir égard au « caractère purement formel de l'irrégularité [et à] sa conséquence sur le droit ou la liberté protégés par la règle violée ». Il relève à cet égard qu'il ne s'agit pas d'une « violation d'une forme prescrite à peine de nullité », que « diverses retranscriptions ont été rendues anonymes [...] tandis que, pour les autres retranscriptions déposées, celles-ci l'ont été avec l'accord écrit des clients concernés » et en déduit que « la gravité des comportements visés - utilisation de la fausse qualité de préposé de [la première défenderesse], dénigrement de l'entreprise de [la première défenderesse] et de son matériel, utilisation d'informations erronées pour tromper sciemment les clients de [la première défenderesse] - dépasse largement celle de l'irrégularité, de sorte que le principe de proportionnalité est rencontré ».
Contrairement à ce que suppose le moyen, en ce rameau, l'arrêt prend en considération, dans la balance des intérêts, le caractère du droit protégé qu'il met en relation avec l'anonymisation des clients ou la confirmation de leur accord par écrit.
Le moyen, en ce rameau, manque en fait.
Quant au troisième rameau :
D'une part, le moyen, qui, en ce rameau, n'indique pas les autres pratiques dénoncées par la première défenderesse au regard desquelles l'arrêt ne procéderait pas au contrôle de proportionnalité, est imprécis.
D'autre part, l'obligation de motivation est une règle de forme.
Le moyen, qui, en ce rameau, fait grief à l'arrêt de ne pas indiquer la disposition légale en vertu de laquelle il procède au contrôle de proportionnalité et d'omettre de prendre en compte différents principes que la demanderesse déclare invoquer dans ses conclusions, est étranger à l'article 149 de la Constitution.
Dans cette mesure, il est irrecevable.
Pour le surplus, par les considérations reproduites dans la réponse au deuxième rameau, l'arrêt indique l'irrégularité qui affecte les enregistrements litigieux.
Dans la mesure où il est recevable, le moyen, en ce rameau, manque en fait.
Quant au premier rameau :
L'arrêt considère que « [la première défenderesse] invoque utilement l'enseignement appliqué en matière civile de la jurisprudence dite ‘Antigone' », selon laquelle « le juge ne peut écarter la preuve irrégulière que [...] lorsque la loi prévoit elle-même la sanction de nullité pour l'irrégularité, [...] lorsque [celle-ci] a entaché la fiabilité de la preuve [ou] lorsque l'usage de la preuve est contraire au droit à un procès équitable », et décide, sur la base des motifs reproduits aux pages 18 et 19, que ces hypothèses ne sont pas rencontrées en l'espèce.
Ces considérations, non critiquées ou vainement critiquées par les autres rameaux du moyen, en cette branche, suffisent à fonder la décision de l'arrêt d'avoir égard aux enregistrements téléphoniques litigieux.
Le moyen, qui, en ce rameau, ne saurait entraîner la cassation, est dénué d'intérêt, partant, irrecevable.
Quant à la seconde branche :
Quant aux cinq rameaux réunis :
L'arrêt énonce qu'« à l'appui de sa demande, [la première défenderesse] dépose un dossier sur pied desquelles pièces elle estime pouvoir invoquer » des faits qu'il précise en 26 points aux pages 11 à 15 au regard de pièces déterminées, que « [la demanderesse] conteste la validité des pièces produites [...] ainsi que leur caractère probant, soulevant leur non-conformité [aux] articles 961/1 et 961/2 du Code judiciaire, au motif qu'elles ont été rédigées préalablement par [la première défenderesse], l'absence de copie de la carte d'identité pour certaines, l'absence d'enregistrements originaux, certaines imprécisions du constat d'huissier [...] quant à la retranscription des appels téléphoniques », et encore que « [la demanderesse] estime que les retranscriptions et attestations ‘sont souvent contradictoires et peu crédibles' ».
Il considère, d'une part, que « [la demanderesse] raisonne par pétition de principe » sans « [étayer] nullement les contradictions ou imprécisions qui seraient de nature à rendre les récits peu crédibles » alors qu'« au contraire, [ceux-ci] sont particulièrement éclairants quant aux faits rapportés par les divers clients de [la première défenderesse], de manière précise, non ambiguë, de sorte que leur crédibilité ne saurait être remise en cause en raison du caractère particulièrement concordant des pratiques commerciales ainsi décrites », d'autre part, que « diverses retranscriptions d'appels téléphoniques ont été attestées par constat d'huissier », que les « attestation déposées (pièces 35, 37, 38, 39, 40, 47, 48, 51, 52, 53 et 54) sont conformes à la prescription de l'article 961/2 du Code judiciaire », qu'« au vu du caractère précis et concordant des faits rapportés au travers des différentes pièces déposées par [la première défenderesse], [la] matérialité [des faits] est établie » et que, « si certaines attestations ne respectent pas la totalité des formes prescrites par l'article 961/2, cela n'affecte en rien leur force probante en tant qu'élément pouvant fonder une présomption, laquelle se trouve confortée par les autres nombreux témoignages écrits déposés ».
Par ces considérations, qui permettent à la Cour d'exercer son contrôle, l'arrêt, qui apprécie la valeur probante des éléments de preuve produits au regard des critiques formulées par la demanderesse, répond aux conclusions de cette dernière reproduites au moyen, en ces rameaux, sans être tenu de répondre à chacun des arguments qui ne constituaient pas des moyens distincts de celui tenant à l'absence de valeur probante des pièces produites.
Le moyen, en ces rameaux, ne peut être accueilli.
Sur le deuxième moyen :
Quant à la première branche :
Quant au premier rameau :
Par les considérations reproduites dans la réponse à la seconde branche du premier moyen, l'arrêt, qui apprécie la valeur probante des pièces produites par la première défenderesse, répond aux conclusions de la demanderesse visées au moyen, en ce rameau, sans être tenu de répondre à chaque argument qui ne constituait pas un moyen distinct.
Le moyen, en ce rameau, ne peut être accueilli.
Quant au deuxième rameau :
L'arrêt considère qu'« au vu du caractère précis et concordant des faits rapportés au travers des différentes pièces déposées par [la première défenderesse], [la] matérialité [des faits] est établie » et dit pour droit que constitue « une pratique commerciale déloyale des entreprises à l'égard des consommateurs, interdite au sens des articles VI.95 du Code de droit économique lu conjointement avec les articles VI.94 ou VI.97 de ce code, [et] un acte contraire aux pratiques honnêtes du marché, par lequel une entreprise porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d'une ou de plusieurs entreprises, interdit au sens de l'article VI.104 du Code de droit économique », le fait « d'adresser à des consommateurs, sans qu'ils l'aient sollicité, des décodeurs Proximus ou des courriers annonçant une installation ».
L'arrêt, qui ne fonde pas sa décision sur l'article VI.103.6° du Code de droit économique, n'était pas tenu de répondre aux conclusions de la demanderesse qui contestait avoir contrevenu à cette disposition.
Le moyen, en ce rameau, ne peut être accueilli.
Quant au troisième rameau :
L'arrêt, qui décide que constitue une pratique interdite « le fait de promettre à des consommateurs, pour les inciter à changer d'opérateur, que leur équipement Voo sera restitué à [la première défenderesse] à leur place, sans donner suite à cet engagement », répond, en leur opposant une appréciation différente, aux conclusions de la demanderesse qui soutenait que cette abstention constituait l'inexécution d'une obligation résultant d'un contrat conclu entre elle-même et le client.
Le moyen, en ce rameau, manque en fait.
Quant à la seconde branche :
Quant aux deux rameaux réunis :
D'une part, il suit de la réponse à la première branche du moyen, en son deuxième rameau, que l'arrêt ne fonde pas sur l'article VI.103.6° du Code de droit économique sa décision d'interdire à la demanderesse d'adresser à des consommateurs, sans qu'ils l'aient sollicité, des décodeurs Proximus ou des courriers annonçant une installation.
D'autre part, il considère que ce comportement est illicite au motif qu'il est suivi de l'exigence que le client « s'abonne à ce service et en acquitte le prix ».
Le moyen, en ces rameaux, manque en fait.
Sur le troisième moyen :
Quant à la première branche :
Quant aux deux rameaux réunis :
En vertu de l'article XVII.1er du Code de droit économique, applicable au litige, le président du tribunal de commerce constate l'existence et ordonne la cessation d'un acte, même pénalement réprimé, constituant une infraction aux dispositions de ce code.
L'article VI.104 de ce code dispose qu'est interdit tout acte contraire aux pratiques honnêtes du marché par lequel une entreprise porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d'une ou de plusieurs autres entreprises.
Selon l'article XVII.11 de ce même code, l'action en cessation peut être intentée contre une entreprise pour des pratiques commerciales de son agent utilisées en dehors des locaux de cet agent, lorsque l'agent n'a pas fait connaître clairement son identité et que son identité ne pouvait pas non plus être raisonnablement connue par celui qui intente l'action en cessation.
Cette disposition, qui met à charge de l'entreprise une responsabilité pour le fait de ses agents non identifiés, n'exclut pas qu'un acte contraire aux pratiques honnêtes du marché puisse être imputé personnellement à cette entreprise qui n'a pas pris les mesures nécessaires pour prévenir les pratiques déloyales de ses agents ou y mettre fin.
Le moyen, qui, en cette branche, repose tout entier sur le soutènement contraire, manque en droit.
Quant aux deuxième et troisième branches réunies :
L'arrêt relève que la demanderesse « produit [un] courrier adressé à [la deuxième défenderesse] le 9 décembre 2014 visant le comportement de son vendeur », « [un] échange de courriels en décembre 2014 entre [la première défenderesse] et [la demanderesse] sur la diffusion interne d'un flash demandant de mettre fin aux pratiques commerciales illicites » et « [un] partner flash de [la demanderesse] du 11 décembre 2014 ».
L'arrêt considère que, « toutefois, [la demanderesse] reste en défaut d'établir la réalité et l'étendue de cette diffusion à ses agents de cette prétendue injonction [de mettre fin aux pratiques déloyales], les pièces produites [...] n'étant nullement déterminantes », dès lors que, si « le texte soi-disant transmis condamne les pratiques incriminées, [...] aucune indication n'est donnée quant aux destinataires réels de ces consignes censées mettre fin aux pratiques contestées, lesquelles ont par ailleurs perduré nonobstant les diverses interpellations de [la demanderesse] ».
Il ressort de ces énonciations que, contrairement à ce que fait valoir le moyen, en ces branches, l'arrêt ne considère pas que n'était pas établi un fait dont les parties s'accordaient à reconnaître l'existence, mais apprécie la valeur probante des pièces produites par la demanderesse en considérant, sans méconnaître les règles relatives à la charge de la preuve, que ces pièces ne suffisent pas à établir la réalité et l'étendue de la diffusion à ses agents d'une injonction de mettre fin aux pratiques déloyales.
Le moyen, en ces branches, ne peut être accueilli.
Quant à la quatrième branche :
Dans ses conclusions, la première défenderesse identifiait l'acte illicite de la demanderesse comme « le fait de cautionner, tolérer les pratiques déloyales de ses préposés, sous-traitants, agents indépendants, mandataires ou de manière générale de son réseau de distribution, ou de ne pas s'opposer ni prendre de mesures à leur encontre afin de faire cesser celles-ci ».
La première défenderesse soutenait ainsi que les actes illicites pouvaient être le fait de préposés de la demanderesse.
En énonçant que « les actes litigieux sont le fait de vendeurs qui commercialisent des services de [la demanderesse] » et que, dans le cas particulier des démarches téléphoniques, ils sont majoritairement commis par des vendeurs qui « se présentent expressément comme ‘Proximus' ou travaillant pour [la demanderesse] » et en considérant que, dans ce dernier cas, « sauf preuve contraire, les faits litigieux sont les actes de préposés de [la demanderesse] », l'arrêt vise uniquement la qualité de la personne faisant partie du réseau de distribution de la demanderesse.
Pour le surplus, il ressort des énonciations de l'arrêt reproduites dans le moyen, en cette branche, que celui-ci considère que « les pratiques commerciales déloyales » pour lesquelles la demanderesse « n'a pas pris toutes les mesures » pour les prévenir ou y mettre fin, sont celles « de ses préposés ou agents ».
Le moyen, en cette branche, manque en fait.
Sur le quatrième moyen :
Quant à la première branche :
Après avoir énoncé que l'article VI.95 du Code de droit économique interdit « les pratiques commerciales déloyales des entreprises à l'égard des consommateurs » et rappelé la teneur des articles VI.97 de ce code pour les pratiques réputées trompeuses et VI.101 et VI.103 pour les pratiques réputées agressives, l'arrêt considère que « constitue des pratiques déloyales le fait d'utiliser des arguments de vente mensongers » et que « constitue par ailleurs des ventes forcées l'envoi par la poste d'un décodeur [de la demanderesse] sans aucune sollicitation préalable ou de courrier programmant une telle installation, en exigeant ensuite du client qu'il s'abonne à ce service et en acquitte le prix ».
Il relève que « [la demanderesse] soutient que seul l'article XVII.10 [du code précité] est applicable en l'espèce, s'agissant d'une affaire de cessation d'une publicité ».
Après avoir relevé que « le concept de publicité doit s'entendre au sens large » et vise « toute communication qui favorise ou renforce la confiance du consommateur envers l'entreprise » et est ainsi « destinée à favoriser la vente de produits », telle que, par exemple, « une publication sur le site internet d'un commerçant » ou « un article de journal, s'il consiste en un communiqué de presse ou une interview unilatérale à la requête d'une entreprise », l'arrêt considère qu'« hormis des appels téléphoniques mettant en évidence directement ou indirectement les produits de [la demanderesse] ou les publications sur ‘Facebook', le démarchage à domicile, le cas échéant après un contact téléphonique préalable, sous couvert de la qualité de préposé d'une société concurrente, en l'espèce de [la première défenderesse], le harcèlement téléphonique, les ventes forcées, ne peuvent constituer une ‘communication destinée à favoriser la vente de produit' » et que, dès lors, « la qualification de ‘publicité' que [la demanderesse] tend à y apposer est erronée ».
D'une part, contrairement à ce que soutient le moyen, en cette branche, l'arrêt ne considère pas qu'aucun des comportements dénoncés par la première défenderesse ne constitue de la publicité.
D'autre part, l'arrêt, qui considère que les autres pratiques relèvent de comportements agressifs ou trompeurs qui visent à dénigrer les produits d'un concurrent, indique les motifs justifiant, selon lui, le rejet de la thèse de la demanderesse.
Le moyen, en cette branche, manque en fait.
Quant à la seconde branche :
Le moyen, qui, en cette branche, n'indique pas en quoi les motifs qu'il reproduit sont sans lien avec le dispositif de l'arrêt ou qu'il existe entre ces motifs et le dispositif une contradiction, est imprécis, partant, irrecevable.
Sur le cinquième moyen :
Quant aux quatre premières branches réunies :
L'arrêt considère que « la matérialité [des faits] est établie » et qu'« indépendamment de la question sur laquelle les parties s'opposent relativement aux conditions d'application de l'article XVII.11 du Code de droit économique, la responsabilité de [la demanderesse] se trouve indéniablement engagée dans la mesure où elle n'a pas pris toutes les mesures pour prévenir au maximum les pratiques commerciales déloyales de ses agents, ou n'a pas pris toutes les mesures pour mettre fin aux pratiques commerciales déloyales de ceux-ci ».
Ces considérations, vainement critiquées par les trois premiers moyens, suffisent à fonder la décision de l'arrêt que « l'action en cessation est en conséquence fondée dans son principe ».
Dirigé contre les considérations de l'arrêt relatives à l'application de l'article XVII.11 précité, le moyen, qui, en aucune de ces branches, ne saurait entraîner la cassation, est dénué d'intérêt, partant, irrecevable.
Quant à la cinquième branche :
Le moyen, qui, en cette branche, n'indique pas le moyen des conclusions auquel l'arrêt ne répondrait pas, est irrecevable.
Sur le sixième moyen :
Quant à la première branche :
Par les énonciations reproduites aux pages 23 et 24, l'arrêt précise en quoi le comportement de la demanderesse lui permet de conclure qu'elle n'a pas pris les mesures requises à l'égard de ses agents.
Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, manque en fait.
Pour le surplus, il suit de la réponse à la première branche du troisième moyen, en ses deux premiers rameaux, que le moyen, en cette branche, similaire à celui-là, manque en droit.
Quant à la seconde branche :
Pour les motifs indiqués en réponse au cinquième moyen, en ses quatre premières branches, le moyen, en cette branche, est irrecevable à défaut d'intérêt.
Et dès lors que le moyen est rejeté pour un motif propre à la procédure de cassation, il n'y a pas lieu de soumettre à la Cour de justice de l'Union européenne la question préjudicielle proposée par la demanderesse.
Sur le septième moyen :
Les motifs vainement critiqués par les trois premiers moyens suffisent à fonder la décision de l'arrêt de déclarer l'action en cessation fondée à l'encontre de la demanderesse pour des agissements de ses agents.
Dirigé contre des considérations surabondantes, le moyen, qui ne saurait entraîner la cassation, est dépourvu d'intérêt, partant, irrecevable.
Sur le huitième moyen :
Quant à la première branche :
L'arrêt, qui considère que « constitue également un acte contraire aux pratiques honnêtes du marché par lequel une entreprise porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d'une ou de plusieurs autres entreprises [...], le fait de cautionner, tolérer les pratiques déloyales de ses préposés, sous-traitants, agents indépendants, mandataires ou de manière générale de son réseau de distribution, ou de ne pas s'opposer, ni prendre de mesure à leur encontre afin de faire cesser celles-ci » et qu'« à cet égard, et indépendamment de la question sur laquelle les parties s'opposent relativement aux conditions d'application de l'article XVII.11 du Code de droit économique, la responsabilité de [la demanderesse] se trouve indéniablement engagée dans la mesure où elle n'a pas pris toutes les mesures pour prévenir au maximum les pratiques commerciales déloyales de ses agents ou n'a pas pris toutes les mesures pour mettre fin aux pratiques commerciales déloyales de ceux-ci » et, en conséquence, lui « ordonne [...] de cesser, directement ou indirectement par mandataire, préposé, agent indépendant ou représentant de fait interposé, les actes litigieux visés aux points 1 à 7 », répond, en les contredisant, aux conclusions de la demanderesse reproduites au moyen, en cette branche.
Le moyen, en cette branche, manque en fait.
Quant à la seconde branche :
Le moyen, qui, en cette branche, n'indique pas en quoi le libellé de l'ordre de cessation serait susceptible de susciter un doute raisonnable quant à la portée de l'interdiction imposée, est imprécis, partant, irrecevable.
Par ces motifs,
La Cour
Rejette le pourvoi ;
Condamne la demanderesse aux dépens.
Les dépens taxés à la somme de mille trois cent septante-cinq euros quarante-neuf centimes envers la partie demanderesse, y compris la somme de vingt euros au profit du Fonds budgétaire relatif à l'aide juridique de deuxième ligne.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Christian Storck, les conseillers Michel Lemal, Marie-Claire Ernotte, Sabine Geubel et Marielle Moris, et prononcé en audience publique du sept février deux mille vingt par le président de section Christian Storck, en présence de l'avocat général Thierry Werquin, avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.
