| Belgique, Cour de cassation, 13 décembre 2018, C.16.0224.F

N° C.16.0224.F
G. M.,
demandeur en cassation,
représenté par Maître Michèle Grégoire, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, rue de la Régence, 4, où il est fait élection de domicile,

contre

AUTORITÉ DES SERVICES ET MARCHÉS FINANCIERS, dont le siège est établi à Bruxelles, rue du Congrès, 12-14,
défenderesse en cassation,
représentée par Maître Paul Alain Foriers, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 149, où il est fait élection de domicile,

en présence de

1. J. P. V.,
2. AGEAS, société anonyme, dont le siège social est établi à Bruxelles, rue du Marquis, 1,
parties appelées en déclaration d'arrêt commun.

N° C.16.0230.F
J. P. V.,
demandeur en cassation,
représenté par Maître Michèle Grégoire, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, rue de la Régence, 4, où il est fait élection de domicile,

contre

AUTORITÉ DES SERVICES ET MARCHÉS FINANCIERS, dont le siège est établi à Bruxelles, rue du Congrès, 12-14,
défenderesse en cassation,
représentée par Maître Paul Alain Foriers, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 149, où il est fait élection de domicile,

en présence de

1. G. M.,
2. AGEAS, société anonyme, dont le siège social est établi à Bruxelles, rue du Marquis, 1,
parties appelées en déclaration d'arrêt commun.

N° C.16.0369.F
AGEAS, société anonyme, dont le siège social est établi à Bruxelles, rue du Marquis, 1,
demanderesse en cassation,
représentée par Maître Simone Nudelholc, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, boulevard de l'Empereur, 3, où il est fait élection de domicile,

contre

AUTORITÉ DES SERVICES ET MARCHÉS FINANCIERS, dont le siège est établi à Bruxelles, rue du Congrès, 12-14,
défenderesse en cassation,
représentée par Maître Paul Alain Foriers, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 149, où il est fait élection de domicile,

en présence de

1. J. P. V.,
2. G. M.,
parties appelées en déclaration d'arrêt commun.

I. La procédure devant la Cour
Les pourvois sont dirigés contre l'arrêt rendu le 24 septembre 2015 par la cour d'appel de Bruxelles.
Le 6 novembre 2018, l'avocat général Philippe de Koster a déposé des conclusions au greffe.
Par un acte déposé au greffe de la Cour le 20 novembre 2018, le demandeur en la cause inscrite au rôle général sous le numéro C.16.0224.F se désiste de son pourvoi.
Par un acte déposé au greffe de la Cour le 20 novembre 2018, le demandeur en la cause inscrite au rôle général sous le numéro C.16.0230.F se désiste de son pourvoi.
Le conseiller Michel Lemal a fait rapport et l'avocat général Philippe de Koster a été entendu en ses conclusions.

II. Les moyens de cassation
À l'appui du pourvoi inscrit au rôle général sous le numéro C.16.0369.F, la demanderesse présente cinq moyens dans la requête en cassation jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme.
III. La décision de la Cour

A. La jonction des pourvois

Les pourvois sont dirigés contre le même arrêt. Il y a lieu de les joindre.

B. Le pourvoi inscrit au rôle général sous le numéro C.16.0224.F

Il y a lieu de décréter le désistement.

C. Le pourvoi inscrit au rôle général sous le numéro C.16.0230.F

Il y a lieu de décréter le désistement.

D. Le pourvoi inscrit au rôle général sous le numéro C.16.0369.F :

Sur la fin de non-recevoir opposée d'office à la demande en déclaration d'arrêt commun par le ministère public conformément à l'article 1097 du Code judiciaire et déduite du défaut d'intérêt :

Le pourvoi est exclusivement dirigé contre les décisions de l'arrêt relatives aux poursuites engagées à l'encontre de la demanderesse.
La demanderesse ne démontre pas l'intérêt qu'elle pourrait avoir à ce que l'arrêt fût déclaré commun aux parties appelées à la cause à cette fin.
La fin de non-recevoir est fondée.

Sur le premier moyen :

Quant à la quatrième branche :

Le moyen, qui, en cette branche, fait valoir que les motifs figurant sous les numéros 175 et 176 de l'arrêt « ne peuvent justifier la décision attaquée », sans indiquer quelle est la décision de l'arrêt, qui en contient plusieurs, contre laquelle est dirigé ce moyen, en cette branche, est imprécis, partant, irrecevable.

Quant aux première et deuxième branches :

Il suit de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dans l'interprétation qu'en donne la Cour européenne des droits de l'homme, que le manque d'impartialité objective d'une autorité administrative chargée de poursuivre et de réprimer certaines infractions et la non-conformité de la procédure devant elle avec les principes du procès équitable n'entraînent pas, en principe, la violation de l'article 6 précité lorsque la décision de cette autorité peut être soumise au contrôle ultérieur d'un organe judiciaire de pleine juridiction ayant le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l'organe inférieur et ayant notamment la compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige dont il se trouve saisi.
En vertu de l'article 121, 4°, de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, dans sa version applicable aux faits, un recours auprès de la cour d'appel de Bruxelles est ouvert contre les décisions de l'Autorité des services et marchés financiers infligeant une amende administrative en application de l'article 36, § 2, de cette loi.

Il suit de cette disposition que, lorsqu'elle est saisie d'un recours contre une telle décision, la cour d'appel de Bruxelles statue avec un pouvoir de pleine juridiction sur les infractions supposées et, le cas échéant, sur les sanctions imposées.
La circonstance que l'arrêt considère que, compte tenu de ce que « les déclarations de la Commission bancaire, financière et des assurances devant la commission parlementaire, faisant état d'un suivi rapproché de [la demanderesse], d'une information régulière et d'une bonne connaissance par ladite commission bancaire, financière et des assurances des évolutions de solvabilité du groupe, étaient invoquées par [la demanderesse et les parties appelées en déclaration d'arrêt commun] devant la commission des sanctions alors que [...] la compétence de cette commission ne semblait pas pouvoir être étendue au contrôle des actes de l'Autorité des services et marchés financiers elle-même et alors que, ni la commission des sanctions, ni l'auditeur n'étaient autorisés ou en mesure de rechercher l'influence que le comité de direction, son président et d'autres membres de cette autorité avaient pu exercer dans le déroulement des faits », la demanderesse et les parties appelées en déclaration d'arrêt commun « avaient des raisons objectives et légitimes de douter de l'impartialité de la Commission bancaire, financière et des assurances et de l'Autorité des services et marchés financiers », n'implique pas la reconnaissance d'un défaut d'impartialité dans le chef de tous les membres de cette dernière autorité.
Par les motifs vainement critiqués par, ainsi qu'il sera dit ci-après, la troisième et par la quatrième branche du moyen, l'arrêt considère que les griefs de la demanderesse et des parties appelées en déclaration d'arrêt commun contre l'instruction menée par l'auditeur de la défenderesse ne sont pas fondés et que le droit de défense de la demanderesse et des parties appelées en déclaration d'arrêt commun n'a pas été définitivement obéré.
Dès lors, il ne s'ensuit pas que tous les actes accomplis, et particulièrement ceux qui sont relatifs à la décision d'ouvrir une instruction et d'en charger le secrétaire général de la Commission bancaire, financière et des assurances et les actes d'instruction accomplis par ce dernier en sa qualité d'auditeur, seraient nuls et que, partant, l'ensemble de la procédure aurait été viciée.
L'arrêt relève encore que la demanderesse et les parties appelées en déclaration d'arrêt commun « ne mettent pas en doute l'impartialité » de la cour d'appel et, s'agissant du contrôle de pleine juridiction de la cour d'appel de Bruxelles, il considère qu'« elle peut examiner tous les éléments versés aux débats, donner aux écrits produits de part et d'autre (procès-verbaux, courriels, correspondance, communiqués de presse, etc.) sa propre interprétation, laquelle peut être différente de celles de l'auditeur et de la commission des sanctions, analyser le contexte factuel de la cause, répondre aux moyens des parties autrement que la commission des sanctions en substituant ses propres motifs à ceux de la commission des sanctions, annuler la décision et y substituer la sienne et encore apprécier les sanctions au regard du principe de proportionnalité » et qu'« elle pourrait également ordonner la production de pièces ou l'audition de témoins ».
Il considère ainsi que la cour d'appel de Bruxelles a le pouvoir d'examiner, en toute impartialité, tous les moyens que la demanderesse et les parties appelées en déclaration d'arrêt commun feraient valoir, y compris ceux qui seraient déduits de l'influence que le comité de direction, son président et d'autres membres de la défenderesse auraient pu exercer dans le déroulement des faits, et, à cet égard, d'ordonner toute mesure d'instruction appropriée.
Dès lors, l'arrêt décide légalement qu'il peut être remédié au défaut d'impartialité objective qu'il constate et que, partant, les poursuites sont recevables.
Le moyen, en ces branches, ne peut être accueilli.

Quant à la troisième branche :

Il ressort des motifs de l'arrêt relatifs à l'étendue du pouvoir de juridiction de la cour d'appel de Bruxelles, reproduits dans la réponse aux première et deuxième branches du moyen, que l'arrêt considère que celle-ci a le pouvoir d'examiner, en toute impartialité, tous les moyens que la demanderesse et les parties appelées en déclaration d'arrêt commun feraient valoir, y compris ceux déduits de l'influence que le comité de direction, son président et d'autres membres de la défenderesse auraient pu exercer dans le déroulement des faits, et, à cet égard, d'ordonner toute mesure d'instruction appropriée.
Ainsi, l'arrêt considère que la cour d'appel était en mesure de suppléer aux éventuelles déficiences de l'instruction initiale résultant du fait que ni la commission des sanctions ni l'auditeur n'étaient autorisés ou en mesure de rechercher l'influence que le comité de direction, son président et d'autres membres de la défenderesse avaient pu exercer dans le déroulement des faits.
La circonstance qu'à défaut de demande en ce sens, l'arrêt n'ait ordonné aucune mesure d'instruction, n'enlève rien à cette constatation.
Par ailleurs, par les motifs figurant aux pages 62 à 67, sous les numéros 151 à 162, l'arrêt statue sur les moyens que la demanderesse et les parties appelées en déclaration d'arrêt commun ont déduit du comportement imputé à la Commission bancaire, financière et des assurances.
Le moyen, qui, en cette branche, procède d'une lecture incomplète de l'arrêt, manque en fait.

Quant à la cinquième branche :

Si l'arrêt reproduit les constatations de la décision entreprise qui sont énoncées au moyen, en cette branche, il ressort de ses motifs qu'il les complète par d'autres motifs propres ou les nuance, et y apporte ainsi l'appréciation de la cour d'appel, dont, ainsi qu'il a été dit dans la réponse aux première et deuxième branches, l'impartialité n'est pas mise en cause.
Ce faisant, la cour d'appel a statué en toute indépendance et a exercé son contrôle de pleine juridiction.
Partant, l'arrêt, qui ne s'approprie pas la nullité de la décision entreprise, ne viole pas les dispositions légales et ne méconnaît pas les principes généraux du droit visés au moyen, en cette branche.
Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.
Sur le deuxième moyen :

Quant à la première branche :

Le juge apprécie souverainement si le délai raisonnable dans lequel la personne poursuivie a le droit de voir sa cause jugée est dépassé. Il procède à cette appréciation en tenant compte de toute la durée de la procédure et, à cet égard, il prend en considération les circonstances concrètes de la cause, telles que la complexité de celle-ci, l'attitude de la personne poursuivie et celle des autorités judiciaires.
Un dépassement du délai raisonnable garanti par l'article 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne se déduit pas de la seule constatation par le juge de périodes d'inactivité ou d'un retard injustifié au cours de certaines phases de la procédure mais dépend notamment de la durée de ces périodes ou de ce retard et de leur incidence sur le déroulement de la procédure.
Le moyen, qui, en cette branche, sans avoir égard à leur durée, repose tout entier sur la considération que la seule constatation de périodes d'inactivité ou d'un retard injustifié suffirait à conclure à un dépassement du délai raisonnable, manque en droit.

Quant aux deuxième et troisième branches :

Par les motifs vainement critiqués par la première branche du moyen et ceux figurant en page 84, sous le numéro 205, l'arrêt considère qu'il n'y a eu aucun dépassement du délai raisonnable.
S'il relève qu'il y a eu une disproportion entre le délai laissé au comité de direction de la défenderesse pour établir son mémoire et aux parties appelées en déclaration d'arrêt commun, d'une part, il ne considère pas qu'un tel déséquilibre existe à l'égard de la demanderesse, d'autre part, par les motifs figurant aux pages 86 et 87, sous les numéros 210 à 212, il conclut que cette disproportion n'a pas compromis le droit de défense des parties appelées en déclaration d'arrêt commun et considère qu'il n'y a eu aucune violation du principe de l'égalité des armes.
Après avoir considéré que la demanderesse et les parties appelées en déclaration d'arrêt commun « avaient des raisons objectives et légitimes de douter de l'impartialité de la [défenderesse] », l'arrêt considère que « le défaut d'impartialité objective n'a [...] pas irrémédiablement porté atteinte aux droits de la défense [de la demanderesse et des parties appelées en déclaration d'arrêt commun], qui peuvent être jugés par une juridiction indépendante, dont ils ne mettent pas en doute l'impartialité, grâce à leur recours de pleine juridiction », il annule la décision de la commission des sanctions « en tant qu'elle considère, à tort, que le principe d'impartialité objective n'était pas violé devant la commission des sanctions de la [défenderesse] » et, ainsi qu'il a été dit dans la réponse à la troisième branche du premier moyen, il statue sur les moyens déduits du comportement imputé à la Commission bancaire, financière et des assurances.
Dès lors qu'il considère qu'un seul des manquements invoqués est établi, auquel il remédie en annulant partiellement la décision querellée, qu'aucun des autres manquements allégués n'est fondé et qu'ainsi qu'il a été dit dans la réponse aux première, deuxième et troisième branches du premier moyen, il considère que la cour d'appel de Bruxelles a le pouvoir d'ordonner toute mesure d'instruction appropriée, ce dont elle n'a pas été saisie, l'arrêt n'était tenu ni d'examiner si l'effet cumulatif des différents vices de procédure allégués était de nature à rendre le procès non équitable ni de répondre aux conclusions de la deuxième partie appelée en déclaration d'arrêt commun visées au moyen, en cette branche, que sa décision privait de pertinence.
L'arrêt justifie ainsi légalement sa décision de déclarer les poursuites recevables et de ne pas faire procéder à une nouvelle instruction.
Le moyen, en ces branches, ne peut être accueilli.

Sur le troisième moyen :

Quant aux première et deuxième branches :

L'article 14, § 7, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques dispose que nul ne peut être poursuivi ou puni en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de chaque pays.
L'article 4, § 1er, du Protocole additionnel n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dispose que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif.
Aux termes de l'article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l'Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi.
L'article 54 de la Convention d'application de l'accord de Schengen dispose qu'une personne qui a été définitivement jugée par une partie contractante ne peut, pour les mêmes faits, être poursuivie par une autre partie contractante, à condition que, en cas de condamnation, la sanction ait été subie ou soit actuellement en cours d'exécution ou ne puisse plus être exécutée selon les lois de la partie contractante de condamnation.
Le principe général du droit non bis in idem, qui a la même portée, et l'article 4, § 1er, du Protocole additionnel n° 7 à la Convention, tel qu'il est interprété par la Cour européenne des droits de l'homme, prohibent la prononciation de deux sanctions de même nature à charge d'une même personne du chef de faits identiques ou de faits qui sont substantiellement les mêmes.

La notion de faits identiques ou substantiellement les mêmes vise un ensemble de circonstances concrètes concernant un même suspect, lesquelles sont indissociablement liées entre elles dans le temps et dans l'espace.
Le juge apprécie souverainement si les faits qui font l'objet d'une seconde poursuite sont identiques ou substantiellement les mêmes. La Cour vérifie toutefois si le juge ne tire pas des faits constatés des conséquences qui n'y sont pas liées ou qu'ils ne peuvent justifier.
L'arrêt constate que « la décision du 5 février 2010 [de l'autorité de régulation néerlandaise (AFM)] retient une infraction à l'article 5 : 58, alinéa 1er, d), de la Wft en raison de la diffusion d'informations trompeuses par [la demanderesse], par la voix de [la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun], lors du Financiële Ontbijt du 5 juin 2008 », que « cette condamnation se fonde sur les propos de [la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun], qui a déclaré que la solvabilité de [la demanderesse] était ‘op plan' et forte alors qu'en interne, les facteurs ayant un impact négatif sur l'évolution de la solvabilité de [la demanderesse] - notamment les ‘EC Remedies' - étaient déjà connus avant l'intervention de [la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun], à savoir début mai 2008, et qu'un ‘solvabiliteitsnoodplan' était même en préparation ; a répété ce qui avait déjà été communiqué auparavant par [la demanderesse] au sujet des mesures destinées à atteindre les objectifs de solvabilité fin 2009, à savoir notamment le développement d'instruments financiers non dilutifs et la vente d'actifs non stratégiques, alors qu'en interne, il est déjà discuté depuis le 27 mai 2008 de l'émission de nouvelles actions au deuxième quadrimestre 2008 et que la possibilité de ne payer aucun dividende était également examinée ; a déclaré que les instruments de capital non dilutifs NITSH I et II, développés en février et mai 2008 pour renforcer la solvabilité de [la demanderesse], se déroulaient bien alors qu'il résulte de pièces internes que le résultat obtenu pour les NITSH II (de 625 millions) décevait, puisque l'on en attendait un milliard » et que « l'AFM a jugé que la communication de [la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] le 5 juin 2008 était en contradiction flagrante avec les informations qui circulaient en interne ».

S'agissant de la communication effectuée lors de la conférence organisée par Goldman Sachs le 12 juin 2008, outre la constatation que ce fait n'est pas mentionné dans la décision de l'autorité de régulation néerlandaise, l'arrêt relève qu'il est reproché à la demanderesse de s'être référée à la même situation comptable que celle qui avait été présentée les 13 mai 2008 et 22 mai 2008, sans faire état ni de ce que, peu avant cette communication du 12 juin 2008, la situation de la demanderesse s'était dégradée et que les prévisions de solvabilité de la demanderesse s'étaient encore aggravées ni des mesures nouvelles envisagées lors des réunions tenues au cours de la période entre le 5 juin et le 11 juin.
Sur la base de ces énonciations, les juges d'appel ont pu légalement décider que, même si elle s'inscrit dans « une stratégie de communication répétitive de prévisions rassurantes », le caractère similaire de la communication du 12 juin 2008 ne suffit pas pour considérer qu'il s'agit de la même conduite ou de faits indissociablement liés dans le temps et dans l'espace aux communications pour lesquelles la demanderesse a été condamnée par l'autorité de régulation néerlandaise.
Le moyen, en ces branches, ne peut être accueilli.

Quant à la troisième branche :

L'examen du grief de contradiction dénoncé par le moyen, en cette branche, suppose l'interprétation des dispositions légales dont l'arrêt fait application.
Ce grief n'équivaut pas à une absence de motifs et est étranger à la règle de forme prescrite par l'article 149 de la Constitution.
Le moyen, en cette branche, est irrecevable.

Sur le quatrième moyen :

Quant à la première branche :

Conformément à l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 concernant l'emploi des langues en matière judiciaire, dont les dispositions sont, en vertu de l'article 40, alinéa 1er, de cette loi, prescrites à peine de nullité qui est prononcée d'office par le juge, devant toutes les juridictions d'appel, il est fait usage pour la procédure de la langue dans laquelle la décision dont appel est rédigée.
Un acte de la procédure est réputé rédigé dans la langue de la procédure lorsque toutes les mentions requises en vue de sa régularité sont rédigées en cette langue ou, dans le cas d'une citation dans une langue autre que celle de la procédure, lorsque l'acte reproduit aussi une traduction ou sa teneur dans la langue de la procédure.
Les juges d'appel ont reproduit en français la teneur de la diapositive reproduite à la page 110 sous le numéro 255, sur laquelle ils ont fondé leur décision, notamment le titre « solides ratios de capital pro forma estimés sur base d'hypothèses », le texte qui accompagnait la présentation de la diapositive, la date du 31 mars 2008, les estimations des besoins en capital qui ont fait apparaître un déficit de 3 milliards d'euros à la date précitée et les mesures envisagées pour combler le déficit, en se référant uniquement au scenario de base et en ne mentionnant pas la nécessité de prendre des mesures complémentaires.
Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

Quant à la troisième branche :

D'une part, en pages 24 et 25, sous le numéro 59, l'arrêt relève que, « par un communiqué de presse du 13 mai 2008, [la demanderesse] annonce au public ses résultats du 1er trimestre 2008 » et reproduit le commentaire fait par la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun de ces résultats et, en page 99 sous le numéro 234, l'arrêt énonce que, « le 13 mai, lors de la présentation des résultats du premier trimestre 08, [la demanderesse] annonce un déficit en ‘base case' à fin 2009 de - 3 milliards, avant mise en œuvre de mesures non dilutives, mais [qu'elle] déclare maintenir son objectif à fin 2009 ».
D'autre part, en page 26, sous le numéro 60, l'arrêt, qui reproduit la diapositive présentée le 13 mai 2008 aux analystes précise que, « selon les extraits de la conférence téléphonique avec les analystes, le déficit des fonds propres est estimé à fin 2008 à - 3 milliards en ‘base case' avant implémentation des mesures de financement prévues » et, à la page 111, sous le numéro 256, il relève que « les évaluations chiffrées présentées dans [la diapositive] du 12 juin 2008 sont les mêmes que celles du 13 mai 2008 et du 22 mai 2008 ».
Dès lors, l'arrêt, qui, d'une part, en considérant que la diapositive présentée « aux investisseurs [le 22 mai 2008] contient des informations fausses ou trompeuses en ce qu'[elle] annonce le même déficit que celui qui avait été communiqué le 13 mai 2008, soit un déficit avant mesures (prévues mais non encore annoncées) de - 3 milliards en ‘base case' à fin 2009 », renvoie au contenu de la communication faite le 13 mai par voie de presse par la demanderesse, d'autre part, en considérant que « la déclaration du 12 juin 2008 mentionn[e] un gap estimé à -3 milliards à fin 2008, avant mise en œuvre des mesures dilutives annoncées, se réfère à la présentation du 13 mai 2008 présentant les résultats du premier trimestre 2008 », renvoie aux commentaires de ces résultats lors de leur présentation aux analystes, n'est pas entaché de la contradiction dénoncée par le moyen, en cette branche.
Le moyen, en cette branche, manque en fait.

Quant à la deuxième branche :

Ainsi qu'il résulte de la réponse à la troisième branche du moyen, pour considérer que la déclaration du 12 juin 2008 mentionne un gap estimé à - 3 milliards à fin 2008, l'arrêt se fonde sur le constat que « les évaluations chiffrées présentées dans [la diapositive] du 12 juin 2008 sont les mêmes que celles du 13 mai 2008 et du 22 mai 2008 » et que, lors de la présentation des résultats aux analystes le 13 mai 2008, le déficit des fonds propres est estimé à fin 2008 à
- 3 milliards en base case avant implémentation des mesures de financement prévues.
Ainsi, l'arrêt ne se fonde pas sur les notes de monsieur V. et ne considère pas que la diapositive présentée le 12 juin 2008 mentionne l'existence d'un déficit estimé à fin 2008 à - 3 milliards.
Le moyen, en cette branche, manque en fait.

Quant à la quatrième branche :

En page 30 sous le numéro 70, l'arrêt constate qu'en annexe d'un mémorandum préparé en vue de la réunion du 5 juin 2008 du comité exécutif du capital et des risques de la demanderesse, « figure un tableau [...] dans lequel apparaît un déficit, avant mesures prévues, mais non encore annoncées, de - 4,5 milliards en ‘base case' à fin 2008 et de - 8 milliards en ‘stress case'. Après mise en œuvre des mesures additionnelles, le déficit est estimé à - 2,5 milliards en ‘base case' et de - 8,7 milliards dans une situation de ‘stress case', à fin 2008 ».
Il relève encore que « le 11 juin 2008, des projections de solvabilité à fin 2008 sont présentées à l'ERCC [comité exécutif du capital et des risques] » et que « [la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] expose que le déficit prévu en ‘base case' est de - 2,5 milliards après implémentation des mesures prévues auquel il faut ajouter 2,8 milliards en ‘stress case' ».
En considérant que, « lors du [comité exécutif du capital et des risques] du 11 juin, il est exposé que le déficit s'élève à - 2,5 milliards en ‘base case' à fin 2008, après les mesures non dilutives prévues, ou - 4,5 milliards avant lesdites mesures », l'arrêt, qui interprète les chiffres exposés le 11 juin en fonction des projections présentées, dont le tableau établi quelques jours plus tôt, ne donne pas de la déclaration précitée une interprétation inconciliable avec ses termes, partant ne viole pas la foi due au document qui la renferme.
Le moyen, en cette branche, manque en fait.
Quant à la cinquième branche :

L'article 10, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, dans sa version applicable aux faits, dispose que les émetteurs d'instruments financiers admis, à leur demande ou avec leur accord, à la négociation sur un marché réglementé belge rendent publique immédiatement toute information privilégiée qui les concerne directement, en ce compris tout changement significatif concernant des informations qui ont déjà été rendues publiques et que cette information comprend des données financières si l'émetteur en dispose.
L'article 25, § 1er, 4°, de cette loi, dans sa version applicable aux faits, interdit à toute personne de diffuser des informations ou des rumeurs, par l'intermédiaire des médias, via l'Internet ou par tout autre moyen, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur des instruments financiers, alors qu'elle savait ou aurait dû savoir que les informations étaient fausses ou trompeuses.
La circonstance que l'absence de communication par un émetteur d'instruments financiers d'une information privilégiée le concernant constitue une infraction à l'article 10 précité n'exclut pas que le juge puisse déduire le caractère faux ou trompeur d'une information du silence gardé par cet émetteur sur des éléments de nature à éclairer cette information.
Dans cette mesure, le moyen, qui, en cette branche, repose sur le soutènement contraire, manque en droit.
Par ailleurs, l'arrêt relève que « la décision [entreprise] critique les communications litigieuses, non pas pour ce qu'elles expriment mais pour ce qu'elles ne disent pas », que la défenderesse « se prévaut d'un avis du CESR », que, « selon elle, cet avis permettrait de considérer que l'absence de communication sur une information privilégiée ou autre, devrait être sanctionnée sur pied de l'article 25 susdit » et que « cette analyse permettrait donc également d'incriminer, sur la base de cette disposition, le silence conservé sur des faits, tant par [la demanderesse] que par ses porte-parole, dès lors qu'en raison de ce silence, la communication donnée serait trompeuse ».
Il considère que, « cependant, le législateur belge a distingué l'abus de marché - résultant de la diffusion d'information fausse ou trompeuse - de la non-diffusion d'une information privilégiée qui repose, pour sa part, uniquement sur l'émetteur de l'instrument financier en cause et est réprimée par l'article 10 de la loi », que, « dès lors, à l'égard [des parties appelées en déclaration d'arrêt commun], cette approche ne peut être suivie car, en ce qu'elle concernerait des informations privilégiées, elle reviendrait à faire peser sur eux, contra legem, une obligation qui incombait uniquement à [la demanderesse] » et que, « pour les informations qui n'auraient pas eu le caractère d'information privilégiée, il en va a fortiori de même, leur non-diffusion n'étant incriminée ni par l'article 10, ni par l'article 25 de la loi ».
Il ne suit pas de ces énonciations que l'arrêt considère qu'à l'égard de la demanderesse, le caractère trompeur d'une information ne pourrait être déduit de la circonstance que, lors de la communication de cette information, elle a gardé le silence sur certains faits relatifs à cette information.
Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, manque en fait.

Quant à la sixième branche :

La foi due à un acte est le respect que l'on doit attacher à ce qui y est constaté par écrit.
Elle est étrangère à l'appréciation de l'exactitude ou de la fidélité de la traduction d'un acte rédigé dans une langue autre que celle de la procédure.
Le moyen, qui, en cette branche, fait grief à l'arrêt de donner à la note rédigée en langue anglaise, relative à la conférence Goldman Sachs du 12 juin 2008, une portée inconciliable avec ses termes par la traduction qu'il lui en donne, est irrecevable.

Pour le surplus, l'arrêt, qui adopte la traduction proposée par la défenderesse, répond aux conclusions de la demanderesse proposant une traduction différente.
Dans cette mesure, le moyen manque en fait.

Sur le cinquième moyen :

Quant à la première branche :

L'arrêt constate que « les conseils d'administration de chaque société-mère sont entourés et aidés par des comités créés par le ‘Fortis Governance Statement' qui interviendront dans le déroulement des faits », dont notamment l'« ExCo, composé de personnes chargées de fonctions exécutives au sein de [la demanderesse], parmi lesquelles [les parties appelées en déclaration d'arrêt commun et ] monsieur V. », qui « étudie, prépare les options et propositions stratégiques qui peuvent contribuer au développement de [la demanderesse] et propose au conseil d'administration des politiques, notamment dans le domaine de la gestion des risques » et « apporte son assistance à [la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] dans l'accomplissement de ses tâches » et l' « ERCC, qui comprend le ‘senior management' de [la demanderesse] », qui « se réunit pour la première fois le 7 avril 2008, est présidé par [la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] », qui « assiste son président pour définir la gestion financière et les risques », qui « prépare et examine les dossiers à soumettre au RCC et propose périodiquement à l'ExCo des modifications de politiques, des règles et des limites en matière de gestion des risques », l'arrêt relevant que la seconde partie appelée en déclaration d'arrêt commun et monsieur V. « y participent également ».

Examinant, aux pages 112 et 113, le « contexte tendu [dans lequel] la présentation du 12 juin 2008 [qu'il considère trop optimiste et trompeuse] prit place », il relève la tenue de réunions, qui se sont succédé très rapidement du 5 au 11 juin, soit de l'ERCC soit de l'Exco ainsi que les informations transmises et les décisions prises lors de ces réunions.
Il relève encore que « la communication externe était confiée, par le ‘Fortis Governance Statement', à [la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] et à l'ExCo, qui ‘gère et organise les fonctions de support au sein de [la demanderesse] couvrant les domaines tels que la communication interne et externe et les relations avec les investisseurs', l'ExCo étant présidé par [la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] et composé de membres ‘chargés de fonctions de direction au sein de [la demanderesse]', tels que [...] monsieur V. ».
Il considère que « la communication de monsieur V. dont [la demanderesse] doit encore répondre, relevait de la responsabilité partagée de [la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] et de l'ExCo » et que « les plus hautes instances dirigeantes de [la demanderesse] l'ont préparée et voulue telle ».
Il suit de ces énonciations que, contrairement à ce que soutient le moyen, en cette branche, l'arrêt considère que c'est sciemment et volontairement que monsieur V. a communiqué des informations trompeuses lors de la présentation du 12 juin 2008.
Le moyen, en cette branche, manque en fait.

Quant à la deuxième branche :

L'article 5 du Code pénal, dans sa rédaction applicable aux faits, dispose, en son alinéa 1er, que toute personne morale est pénalement responsable des infractions qui sont intrinsèquement liées à la réalisation de son objet ou à la défense de ses intérêts, ou de celles dont les faits concrets démontrent qu'elles ont été commises pour son compte et, en son alinéa 2, que, lorsque la responsabilité de la personne morale est engagée exclusivement en raison de l'intervention d'une personne physique identifiée, seule la personne qui a commis la faute la plus grave peut être condamnée et que, si la personne physique identifiée a commis la faute sciemment et volontairement, elle peut être condamnée en même temps que la personne morale responsable.
L'article 5, alinéa 2, régit les cas où la responsabilité d'une personne physique et celle d'une personne morale peuvent être engagées en raison d'une même infraction.
Cette disposition instaure une cause d'excuse absolutoire au profit de la personne qui a commis la faute la moins grave, pour autant, toutefois, qu'il s'agisse, soit d'une infraction commise par imprudence ou négligence, soit d'une infraction réglementaire.
Si l'infraction est volontaire, la personne physique peut mais ne doit pas être condamnée en même temps que la personne morale, de sorte que la cause d'excuse absolutoire ne peut bénéficier qu'à la personne physique, la personne morale devant en ce cas être déclarée coupable.
Il suit de la réponse à la première branche du moyen que l'arrêt considère que monsieur V. a sciemment et volontairement communiqué des informations trompeuses.
Il considère encore que « grâce à ses fonctions d'administrateur délégué, à sa présence dans tous les comités ad hoc concernés, à ses communications directes et privilégiées avec [la seconde partie appelée en déclaration d'arrêt commun], [la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] savait ou devait nécessairement savoir qu'il diffusait des informations sur la solvabilité ‘look through' susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur l'action Fortis » et qu'il « adhérait pleinement à cette politique de communication ». Il énonce que, « comme [ce dernier], [la seconde partie appelée en déclaration d'arrêt commun] adhérait entièrement aux propos diffusés » et que c'est « en assumant ses propos qu'[il] accepta d'intervenir lors de l'investor day du 22 mai 2008 et d'y répandre les informations litigieuses ».

Dès lors que l'arrêt considère que chacune des personnes physiques a communiqué les informations trompeuses sciemment et volontairement, le moyen, qui, en cette branche, fait grief à l'arrêt d'opérer une discrimination injustifiée par rapport aux personnes morales susceptibles, en droit pénal, de bénéficier de la cause d'excuse absolutoire au profit de la personne ayant commis la faute la moins grave, est sans incidence sur la légalité de la décision, partant, est irrecevable.
Et le moyen étant irrecevable pour des motifs propres à la procédure devant la Cour, il n'y a pas lieu de poser à la Cour constitutionnelle la question préjudicielle proposée par la demanderesse.

Quant à la troisième branche :

Dans ses conclusions d'appel, la demanderesse faisait valoir que l'attitude de la défenderesse consistant à avoir approuvé, tantôt implicitement, tantôt explicitement sa politique de communication, à titre principal, violait le principe de légitime confiance et, à titre subsidiaire, constituait une erreur invincible en telle sorte que les poursuites à son encontre devaient être déclarées irrecevables.
L'arrêt, qui, par les motifs figurant aux pages 63 à 67, sous les numéros 153 à 162, considère qu'il n'y a eu aucune approbation implicite ou explicite de la politique de communication de la demanderesse par la défenderesse, répond auxdites conclusions.
Le moyen, en cette branche, manque en fait.

Par ces motifs,

La Cour

Joint les pourvois inscrits au rôle général sous les numéros C.16.0224.F, C.16.0230.F et C.16.0369.F ;
Statuant en les causes C.16.0224.F et C.16.0230.F,
Décrète le désistement des pourvois ;
Condamne chacun des demandeurs aux dépens de son pourvoi ;
Statuant en la cause C.16.0369.F,
Rejette le pourvoi et la demande en déclaration d'arrêt commun ;
Condamne la demanderesse aux dépens.
Les dépens taxés, dans la cause C.16.0224.F, à la somme de mille cent quatre-vingts euros nonante-six centimes envers la partie demanderesse, dans la cause C.16.0230.F, à la somme de mille sept cent cinquante-sept euros quatre-vingt-huit centimes envers la partie demanderesse et, dans la cause C.16.0369.F, à la somme de mille neuf cent septante-cinq euros septante-six centimes envers la partie demanderesse.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le conseiller faisant fonction de président Didier Batselé, les conseillers Mireille Delange, Michel Lemal, Marie-Claire Ernotte et Sabine Geubel, et prononcé en audience publique du treize décembre deux mille dix-huit par le conseiller faisant fonction de président Didier Batselé, en présence de l'avocat général Philippe de Koster, avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.
P. De Wadripont S. Geubel M.-Cl. Ernotte
M. Lemal M. Delange D. Batselé