| Belgique, Cour de cassation, 09 novembre 2018, C.17.0220.N

Cour de cassation de Belgique
Arrêt
N° C.17.0220.N
H. V.,
Me Paul Lefèbvre, avocat à la Cour de cassation,

contre

AUTORITÉ DES SERVICES ET MARCHÉS FINANCIERS (en abrégé FSMA), institution publique autonome dotée de la personnalité juridique,
Me Paul Alain Foriers et Me Caroline De Baets, avocats à la Cour de cassation,

en présence de

AGEAS, s.a.,
Me Simone Nudelholc, avocat à la Cour de cassation.

N° C.17.0318.N
AGEAS, s.a.,
Me Simone Nudelholc, avocat à la Cour de cassation,

contre

AUTORITÉ DES SERVICES ET MARCHÉS FINANCIERS (en abrégé FSMA), institution publique autonome dotée de la personnalité juridique,
Me Paul Alain Foriers et Me Caroline De Baets, avocats à la Cour de cassation,

en présence de

H. V.,
Me Paul Lefèbvre, avocat à la Cour de cassation.

I. La procédure devant la Cour
Les pourvois en cassation sont dirigés contre l'arrêt rendu le 24 septembre 2015 par la cour d'appel de Bruxelles.
Le 11 septembre 2018, l'avocat général André Van Ingelgem a déposé des conclusions au greffe.
Le président de section Alain Smetryns a fait rapport.
L'avocat général André Van Ingelgem a conclu.

II. Les moyens de cassation
Dans la requête en cassation inscrite au rôle général sous le numéro C.17.0220.N, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, le demandeur présente six moyens.
Dans la requête en cassation inscrite au rôle général sous le numéro C.17.0318.N, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, la demanderesse présente six moyens.

III. La décision de la Cour

Jonction :

1. Les pourvois inscrits sous les numéros C.17.0220.N et C.17.0318.N du rôle général sont dirigés contre le même arrêt. Il y a lieu de les joindre.

Affaire C.17.0220.N

Sur le premier moyen :

Quant à la première branche :

2. Selon l'article 70, § 1er, de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, tel qu'applicable avant sa modification par la loi du 2 juillet 2010, lorsque la CBFA (à présent la FSMA) constate, dans l'exercice de ses missions légales, qu'il existe des indices sérieux de l'existence d'une pratique susceptible de donner lieu à l'imposition d'une amende administrative ou d'une astreinte, ou lorsqu'elle est saisie d'une telle pratique sur plainte, le comité de direction charge le secrétaire général d'instruire le dossier. Le secrétaire général porte à ces fins le titre d'auditeur. L'auditeur instruit les affaires à charge et à décharge et transmet ses conclusions à la commission des sanctions.
Selon l'article 70, § 2, de la même loi, aux fins d'accomplir sa mission, l'auditeur peut exercer tous les pouvoirs d'investigation confiés à la FSMA par les dispositions légales et réglementaires régissant la matière concernée. À cet effet, il désigne pour chaque affaire un rapporteur parmi les membres du personnel de la FSMA.
3. Sauf si la loi en dispose expressément autrement, il revient au juge d'évaluer l'admissibilité d'une preuve obtenue illégalement à la lumière des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et en tenant compte de tous les éléments de la cause, y compris la manière suivant laquelle la preuve a été recueillie et les circonstances dans lesquelles l'irrégularité a été commise.
Sauf en cas de violation d'une formalité prescrite à peine de nullité, une telle preuve ne peut être écartée que si son obtention est entachée d'un vice qui porte préjudice à sa fiabilité ou porte atteinte au droit à un procès équitable.
4. L'interdiction faite à l'auditeur d'instruire des faits autres que ceux dont il a été saisi par le comité de direction en vertu de l'article 70, § 1er, de la loi du 2 août 2002 n'est pas prescrite à peine de nullité. Par conséquent, le juge ne peut déclarer nulle la preuve obtenue à la suite de ce dépassement ou l'écarter d'une autre manière que s'il précise comment et en quoi cette irrégularité soit entache la fiabilité de la preuve, soit a pour conséquence que l'usage de cette preuve est contraire au droit à un procès équitable.
5. Le moyen, qui, en cette branche, repose sur le soutènement que les poursuites engagées sur un fondement qui dépasse la saisine de l'auditeur doivent en tout état de cause être déclarées irrecevables, sans qu'il doive être tenu compte de la question de savoir si ce dépassement a porté atteinte au droit à un procès équitable ou à la fiabilité de la preuve, manque en droit.
(...)

Sur le deuxième moyen :

Quant aux première et troisième branches :

8. L'article 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dispose que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.
9. Selon une jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l'homme, un manque d'impartialité objective ou structurelle dans le chef d'une autorité administrative n'entraîne pas nécessairement une violation de l'article 6, § 1er, de la Convention, pour autant que la décision de cette autorité soit ensuite soumise au contrôle d'un organe juridictionnel disposant d'une compétence de pleine juridiction et offrant toutes les garanties prévues à l'article 6 de la Convention (CEDH, 26 octobre 1984, De Cubber c. Belgique, point 33 ; CEDH, 7 novembre 2000, Kingsley c. Royaume-Uni, points 50-59 ; CEDH, 14 novembre 2000, Riepan c. Autriche, point 39 ; CEDH, 14 novembre 2006, Tsfayo c. Royaume-Uni, points 41-49 ; CEDH, 4 mars 2014, Grande Stevens et crts c. Italie, points 138-139 et 161).
10. Dans la mesure où il repose sur le soutènement qu'un manque d'impartialité structurelle dans le chef d'une autorité administrative entraîne nécessairement une violation irréparable de l'article 6, § 1er, de la Convention conduisant à l'irrecevabilité des poursuites menées par cette autorité, le moyen, en ces branches, manque en droit.

11. Aux termes de l'article 44 de la loi du 2 août 2002, la FSMA est un organisme autonome ayant la personnalité juridique et ayant son siège dans l'arrondissement administratif de Bruxelles-Capitale.
12. L'article 121, § 1er, 4°, de la loi du 2 août 2002 prévoit qu'un recours auprès de la cour d'appel de Bruxelles est ouvert contre toute décision de la FSMA infligeant une astreinte ou une amende administrative, prise en application de l'article 36, § 1er, alinéa 2, 2°, ou § 2, de ladite loi.
Il ressort de cette disposition et de sa genèse que la cour d'appel de Bruxelles dispose d'une compétence de pleine juridiction, lui permettant non seulement d'annuler la décision de l'autorité administrative, mais aussi de la réformer et d'y substituer sa propre décision.
13. Les juges d'appel ont considéré que :
- l'implication étroite de la défenderesse et son rôle actif de surveillance à l'égard de Fortis en tant que banque et groupe coté en bourse, conjugués à la circonstance particulière que la défenderesse a dû ultérieurement justifier son action face aux critiques acerbes de la presse et des actionnaires qui ont perçu le contrôle exercé par elle comme défaillant, ont suscité l'apparence que le comité de direction avait intérêt à poursuivre le demandeur afin de se couvrir contre des plaintes éventuelles ;
- dans ces circonstances, le demandeur pouvait légitimement craindre qu'il serait impossible ou très difficile d'examiner de manière approfondie et objective et d'apprécier de manière impartiale le contrôle exercé par le comité de direction ou par certains de ses membres, de manière à pouvoir démontrer que la défenderesse était suffisamment informée de l'évolution de la solvabilité au sein de Fortis sans toutefois avoir exprimé des réserves quant aux communications externes en la matière ;
- dans la présente procédure, le demandeur a de nouveau eu l'occasion de verser aux débats l'ensemble des éléments de preuve pertinents, dont il a connaissance et qui peuvent indiquer que la défenderesse approuvait les communications externes de Fortis, et, le cas échéant, de solliciter des mesures d'instruction, afin que la cour d'appel puisse statuer sur cette cause d'excuse avec une pleine juridiction dans le cadre du traitement de la défense du demandeur au fond ;
- les anomalies constatées par la cour d'appel ne constituent pas des atteintes irréparables au droit de défense du demandeur dans la mesure où celui-ci a pu mener pleinement sa défense devant la cour d'appel sans en être empêché et dès lors que la cour d'appel a pu statuer de nouveau en la matière avec une pleine juridiction.
14. Les juges d'appel ont rétabli l'apparence de partialité objective dans le chef de la défenderesse en soumettant la décision de celle-ci à un contrôle de pleine juridiction dans le respect des garanties prévues à l'article 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Ce faisant, les juges d'appel n'ont ni violé les dispositions légales invoquées ni méconnu les principes généraux du droit allégués, et n'étaient pas tenus de déclarer les poursuites irrecevables.
Dans cette mesure, le moyen, en ces branches, ne peut être accueilli.
(...)

Sur le cinquième moyen :

(...)

Quant à la troisième branche :

28. Aux termes de l'article 5, alinéa 2, du Code pénal, lorsque la responsabilité de la personne morale est engagée exclusivement en raison de l'intervention d'une personne physique identifiée, seule la personne qui a commis la faute la plus grave peut être condamnée. Si la personne physique identifiée a commis la faute sciemment et volontairement, elle peut être condamnée en même temps que la personne morale responsable.

29. Agir sciemment et volontairement comme l'exige cette disposition signifie que l'auteur agit en connaissance de cause et sans contrainte. Cette disposition ne requiert pas que l'auteur soit de mauvaise foi ni que ses agissements soient frauduleux.
30. Dans la mesure où il repose sur le soutènement qu'« agir sciemment et volontairement » requiert une intention frauduleuse, à savoir une intention réelle de tromper autrui, le moyen, en cette branche, manque en droit.
31. Les juges d'appel ont considéré que :
- le demandeur peut difficilement soutenir qu'il ignorait le caractère potentiellement trompeur de sa communication ;
- compte tenu de sa position au sein de l'entreprise et de sa participation à diverses réunions préparatoires du « Group Executive Committee » (ExCo), du « Risk & Capital Committee » (RCC) et de l'« Executive Risk & Capital Committee » (ERCC), le demandeur ne pouvait ignorer les évolutions et les prévisions de solvabilité relativement inquiétantes du deuxième trimestre 2008 et qu'en raison d'un scénario de crise imminent, de nouvelles mesures plus radicales ne pouvaient plus être exclues ;
- le demandeur ne pouvait qu'être conscient de l'écart croissant entre ce qui avait été précédemment communiqué au marché à ce sujet et les idées et points de vue qui se sont cristallisés à ce sujet au sein de la direction de Fortis, au cours des semaines et des jours précédant la présentation qu'il allait effectuer ;
- ceci ressort déjà du fait qu'à sa demande, la présentation élaborée par le service communication de Fortis a été adaptée dans une certaine mesure ;
- de plus, le demandeur savait bel et bien que l'ajustement de sa présentation ne mènerait pas à un message fondamentalement différent ;
- le demandeur devait néanmoins savoir que cette interprétation optimiste des estimations de solvabilité disponibles n'était pas partagée par ses collègues ;

- le demandeur, avec les informations dont il avait connaissance, devait se rendre compte que sa présentation pouvait induire l'assistance en erreur sur la nature et l'ampleur réelles du déficit de solvabilité de Fortis et sur la crainte croissante de la direction qu'un scénario de crise se produise et sur la nécessité de prendre des mesures supplémentaires en conséquence ;
- dans les circonstances données, et vu leur caractère extrêmement délicat, le demandeur aurait pu refuser de communiquer lui-même sur la solvabilité de Fortis.
32. Contrairement au soutènement sur lequel repose le moyen, en cette branche, les juges d'appel ont constaté, par ces considérations, que le demandeur a agi « sciemment et volontairement ».
Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, repose sur une lecture erronée de l'arrêt, partant, manque en fait.
33. L'article 5, alinéa 2, du Code pénal, qui régit les cas où la responsabilité d'une personne physique et celle d'une personne morale sont engagées en raison d'une même infraction, crée une cause d'excuse absolutoire au profit de la personne ayant commis la faute la moins grave.
Le bénéfice de cette excuse est reconnu à l'auteur de l'infraction commise par imprudence ou négligence, et non à celui qui a agi sciemment et volontairement.
34. En condamnant le demandeur, après avoir constaté qu'il a agi « sciemment et volontairement », pour violation de l'article 25, § 1er, 4°, de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, sans examiner qui du demandeur ou de Fortis a commis la faute la plus grave, les juges d'appel ont légalement justifié leur décision. Ce faisant, ils n'ont ni violé les dispositions légales invoquées dans le moyen, en cette branche, ni méconnu les principes généraux du droit allégués.
Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.
(...)
Affaire C.17.0318.N

Sur le premier moyen :

Quant aux première à quatrième branches :

35. Compte tenu de la décision en la cause C.17.0220.N, le moyen, en ses quatre premières branches, ne peut être accueilli.
(...)

Sur le deuxième moyen :

Quant aux première à troisième branches :

47. Compte tenu de la décision en la cause C.17.0220.N, le moyen, en ses trois premières branches, ne peut être accueilli.
(...)

Sur le troisième moyen :

Quant à la première branche :

51. Le juge apprécie souverainement si le délai raisonnable dans lequel la personne poursuivie a le droit de voir sa cause jugée, au sens de l'article 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, est dépassé. Il procède à cette appréciation en tenant compte de toute la durée de la procédure et, à cet égard, il prend en considération les circonstances concrètes de la cause, telles la complexité de celle-ci, l'attitude de la personne poursuivie et celle des autorités judiciaires.
52. Les juges d'appel ont considéré que :
- il apparaît peu crédible que le comité de direction ait eu besoin de près de 17 mois ̶ entre le rapport final de l'auditeur du 30 novembre 2010 et la décision d'engager des poursuites le 12 avril 2012 ̶ pour examiner en profondeur les conclusions de l'auditeur ;
- la défenderesse n'a pas fourni de justification raisonnable au fait que la procédure ait manifestement été interrompue pendant plusieurs mois, prolongeant ainsi inutilement la durée totale de la procédure ;
- un délai de 14 mois environ s'est écoulé entre la saisine de la commission des sanctions le 12 avril 2012 et sa décision du 17 juin 2013, un tel délai ne pouvant être considéré comme déraisonnablement long compte tenu de la complexité de l'affaire ;
- environ 33 mois se sont écoulés entre le point de départ du délai le 8 septembre 2010 ̶ l'inculpation ̶ et la décision de la commission des sanctions du 17 juin 2013, pendant lesquels la partie appelée en déclaration d'arrêt commun a vécu sous la menace d'une sanction, un tel délai ne pouvant davantage être considéré comme déraisonnablement long ;
- la durée de l'ensemble de la procédure, en ce compris celle devant la cour d'appel, est d'un peu plus de 60 mois ;
- la mise en état devant la cour d'appel a été faite d'un commun accord entre les parties ;
- une date de plaidoiries a été fixée peu après le dépôt des dernières conclusions, le 31 mars 2015 ;
- le délibéré a duré environ quatre mois, en ce compris la période des vacances judiciaires.
51. En considérant par ces motifs que, nonobstant l'absence de justification d'une période d'inactivité de plusieurs mois par le comité de direction, la durée totale de l'ensemble de la procédure n'entraîne pas un dépassement du délai raisonnable, les juges d'appel ont légalement justifié leur décision.

Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.
(...)

Sur le quatrième moyen :

55. Conformément à l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 concernant l'emploi des langues en matière judiciaire, dont les dispositions sont, en vertu de l'article 40, alinéa 1er, de cette même loi, prescrites à peine de nullité, prononcée d'office par le juge, il est fait usage, pour la procédure devant toutes les juridictions d'appel, de la langue dans laquelle la décision attaquée est rédigée.
56. Un acte de procédure est réputé rédigé dans la langue de la procédure lorsque toutes les mentions requises en vue de sa régularité sont rédigées en cette langue ou, dans le cas d'une citation dans une langue autre que celle de la procédure, lorsque l'acte reproduit aussi une traduction ou sa teneur dans la langue de la procédure.
57. Les juges d'appel ont reproduit en néerlandais la teneur des éléments de la diapositive n° 8, établie en anglais, sur laquelle ils fondent leur décision, notamment le titre « Gezonde pro forma doorkijk kapitaal ratio's », le texte d'accompagnement utilisé pour la diapositive, la date du 31 mars 2008, les estimations des besoins en capitaux faisant apparaître un déficit de solvabilité de 3 milliards d'euros à cette date et les mesures mentionnées pour combler le déficit, qui se réfèrent uniquement au scénario de base et ne font pas mention de la nécessité de prendre des mesures plus importantes, telles une augmentation de capital et un changement de politique de dividendes.
Le moyen ne peut être accueilli.

Sur le cinquième moyen :

58. Compte tenu de la décision en la cause C.17.0220.N, le moyen ne peut être accueilli.

Sur le sixième moyen :

59. Compte tenu de la décision en la cause C.17.0220.N, le moyen ne peut être accueilli et il n'y a pas lieu de poser la question préjudicielle.

Par ces motifs,

La Cour

Joint les affaires C.17.0220.N et C.17.0318.N ;
Rejette les pourvois et les demandes en déclaration d'arrêt commun ;
Condamne le demandeur aux dépens dans la cause C.17.0220.N ;
Condamne la demanderesse aux dépens dans la cause C.17.0318.N ;
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Eric Dirix, président, les présidents de section Beatrijs Deconinck et Alain Smetryns, les conseillers Bart Wylleman et Koenraad Moens, et prononcé en audience publique du neuf novembre deux mille dix-huit par le président de section Eric Dirix, en présence de l'avocat général André Van Ingelgem, avec l'assistance du greffier Vanessa Van de Sijpe.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Maxime Marchandise et transcrite avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.