| Belgique, Cour de cassation, 13 mars 2018, P.17.0083.N

N° P.17.0083.N
I. 1. R. M.,
2. TWO WAY COMMUNICATIONS, société privée à responsabilité limitée,
3. H. D. G.,
4. HASA-INVEST, société anonyme,
5. T. D. G.,
6. CIPPO, société anonyme,
prévenus,
demandeurs en cassation,
Me Joachim Meese, avocat au barreau de Gand,

II. P. A.,
prévenu,
demandeur en cassation,
Me Sven De Baere, avocat au barreau de Bruxelles,

III. J. G.,
prévenu,
demandeur en cassation,
Me Jean-Baptiste Van Melckebeke, avocat au barreau d'Anvers,

IV. T. V.,
prévenu,
demandeur en cassation,
Me Maarten Vandermeersch, avocat au barreau de Courtrai,

contre

RÉGION FLAMANDE, représentée par le Gouvernement flamand,
partie civile,
défenderesse en cassation,
Me Raf Verstraeten, avocat au barreau de Louvain.

I. LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR

Les pourvois sont dirigés contre un arrêt rendu le 23 décembre 2016 par la cour d'appel de Gand, chambre correctionnelle.
Les demandeurs I.1, I.4 et I.6 invoquent chacun un moyen dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.
La demanderesse I.2 invoque deux moyens dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.
Le demandeur II invoque cinq moyens dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.
Le demandeur III invoque trois moyens dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.
Le demandeur IV invoque trois moyens dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.
Les demandeurs I.3 et I.5 n'invoquent pas de moyen.
Les demandeurs I.5 et I.6 se désistent de leur pourvoi.

Le conseiller Erwin Francis a fait rapport.
L'avocat général Marc Timperman a conclu.

II. LA DÉCISION DE LA COUR
(...)
Sur le premier moyen de la demanderesse I.2 :

Quant à la première branche :

4. Le moyen, en cette branche, est pris de la violation de l'article 5 du Code pénal : l'arrêt considère que s'il est constaté que la personne physique identifiée a commis la faute sciemment et volontairement, tant la personne physique que la personne morale doivent être condamnées ; cela implique qu'en pareille occurrence, le juge n'a plus aucune marge d'appréciation pour décider si la personne morale doit également être condamnée ; cette interprétation est incompatible avec le texte, la genèse et l'objectif de l'article 5, alinéa 2, du Code pénal ; afin de décider si, en pareille occurrence, tant la personne physique que la personne morale doivent être condamnées, ou l'une d'entre elles seulement, le juge doit apprécier la faute commise tant par la personne physique que par la personne morale et, plus précisément, examiner si la responsabilité de la personne morale existe même si celle de la personne physique concernée est écartée.

5. L'article 5, alinéa 2, du Code pénal dispose : « Lorsque la responsabilité de la personne morale est engagée exclusivement en raison de l'intervention d'une personne physique identifiée, seule la personne qui a commis la faute la plus grave peut être condamnée. Si la personne physique identifiée a commis la faute sciemment et volontairement, elle peut être condamnée en même temps que la personne morale responsable ».

6. Il résulte de la genèse et de l'objectif de cette disposition que, si le juge constate, dans son appréciation de la cause exclusive de peine insérée par cette disposition, que la personne physique identifiée a commis la faute sciemment et volontairement, il est tenu de condamner tant la personne morale que cette personne physique. En effet, cette disposition ne permet pas qu'en pareille occurrence, le juge puisse apprécier librement s'il va condamner tant la personne morale que la personne physique ou seulement l'une d'elles. Il ne revient pas davantage au juge de faire dépendre cette décision de sa propre appréciation des fautes commises respectivement par la personne morale et par la personne physique.

Le moyen qui, en cette branche, procède d'une autre prémisse juridique, manque en droit.
(...)
Sur le premier moyen du demandeur II :

16. Le moyen est pris de la violation de l'article 66 du Code pénal : l'arrêt déclare le demandeur coupable du chef des préventions C.1, D.1.2, E.1.1, E.1.2, F.1 et H.1.2 en tant que coauteur par abstention ; l'abstention peut constituer une participation punissable lorsque la personne concernée a l'obligation légale positive de faire exécuter ou prévenir un certain agissement, que son inaction est volontaire et qu'elle encourage ou favorise ainsi la perpétration du fait punissable ; par les motifs qu'il contient, l'arrêt n'établit pas l'existence, dans le chef du demandeur, d'une telle obligation légale à laquelle le demandeur a intentionnellement manqué ; ainsi, sur la base des faits qu'il constate, l'arrêt ne pouvait légalement décider que le demandeur a, par son abstention, apporté une contribution positive à la perpétration des infractions mises à sa charge.

17. L'omission d'agir peut constituer un acte positif de participation lorsque, en raison des circonstances qui l'accompagnent, l'inaction consciente et volontaire constitue sans équivoque un encouragement à la perpétration du crime ou du délit suivant l'un des modes prévus aux articles 66 et 67 du Code pénal. Ainsi, le fait d'assister passivement à l'exécution d'un crime ou d'un délit peut constituer une participation punissable lorsque l'absence de toute réaction traduit l'intention de coopérer directement à l'exécution en contribuant à rendre ce crime ou ce délit possible ou à le faciliter. Il n'est pas requis qu'une obligation légale positive de faire exécuter ou de prévenir un certain agissement incombe à celui qui s'abstient d'agir.
Dans la mesure où il procède d'une autre prémisse juridique, le moyen, en cette branche, manque en droit.

18. Le juge apprécie souverainement si, par son inaction, un prévenu a participé à l'infraction de l'une des manières prévues aux articles 66 ou 67 du Code pénal. La Cour vérifie si le juge ne déduit pas des faits constatés des conséquences qui seraient sans lien avec elles ou qui ne seraient susceptibles, sur leur fondement, d'aucune justification.

19. En ce qui concerne la déclaration de culpabilité partielle du demandeur du chef de la prévention E.1.1 (utilisation d'une fausse demande de prime écologique par la société privée à responsabilité limitée Afei-Belgium), l'arrêt considère que :
- la société privée à responsabilité limitée Afei-Belgium a été créée le 27 octobre 1999 par le coprévenu P. M., le demandeur, le demandeur I.1 et le coprévenu initial T. M. ;

- selon le demandeur IV, P. M. et le demandeur ont déclaré qu'il existait un système de financement alternatif possible pour l'énergie verte, sans donner de détails à ce sujet, et qu'ils étaient prêts à s'associer à la création d'une entreprise dont ils allaient organiser le financement ;

- il est tout à fait improbable que le plaignant n'ait pas été informé, postérieurement au mois d'avril 2007, qu'une demande d'obtention d'une prime écologique pour la société privée à responsabilité limitée Afei-Belgium avait été introduite, compte tenu de son fonctionnement au sein de cette société privée à responsabilité limitée dont il était également gérant jusqu'au 4 mai 2004 et de l'exposé précité du demandeur IV, dont il ressort que tant le demandeur que P. M. s'intéressaient beaucoup à des projets écologiques ;

- le demandeur déclare d'ailleurs lui-même, dans ses conclusions, qu'il avait connaissance d'un projet écologique à Furnes ;

- il ne fait aucun doute que le demandeur était également informé que le versement de la première tranche de la prime écologique pour ce projet allait être demandé et qu'il ne s'y est manifestement pas opposé ;

- la cour d'appel considère comme établi que le demandeur savait, à tout le moins à partir de la demande d'obtention de la première tranche de la prime écologique du 28 janvier 2008, qu'une fausse demande d'obtention d'une prime écologique pour la société privée à responsabilité limitée Afei-Belgium avait été introduite ;

- il y a prêté son concours à partir de cette date en ne s'opposant pas à la poursuite de l'usage de cette première demande et, ce faisant, il a encouragé l'usage ultérieur de cette fausse demande.

20. En ce qui concerne la déclaration de culpabilité partielle du demandeur du chef des préventions C.1, D.1.2, E.1.2, F.1 et H.1.2 (infraction à l'article 2, § 2 et § 4, de l'arrêté royal du 31 mai 1933 concernant les déclarations à faire en matière de subventions et allocations, faux et usage de faux informatique et fraude informatique concernant l'octroi de la première tranche de la prime écologique à la société privée à responsabilité limitée Afei-Belgium), l'arrêt considère que :

- P. M. reconnaît que la demande d'obtention de la prime concernée a été introduite à son initiative ;

- le demandeur y a, lui aussi, prêté son concours et la cour d'appel renvoie à ce dont elle a fait mention au sujet de la connaissance et de la coopération du demandeur en ce qui concerne la prévention E.1.1. ;

- le demandeur était indubitablement au courant de l'utilisation des fonds à des fins autres que les investissements admis par la loi ;

- P. M., à l'instar du demandeur, a coopéré pour recevoir et conserver les subventions de l'une des manières prévues à l'article 66 du Code pénal.
L'arrêt pouvait déduire de ces motifs que l'inaction du demandeur, qui ne s'est pas opposé à l'usage de la fausse demande de subvention ni à la demande et à l'utilisation de la première tranche de la prime écologique, était délibérée et intentionnelle, que cette inaction impliquait un acte positif de participation et que, au vu des circonstances qui lui sont associées, elle impliquait sans équivoque un encouragement à perpétrer les infractions visées au moyen. La décision est, ainsi, légalement justifiée.

Dans cette mesure, le moyen ne peut être accueilli.
(...)
Sur le troisième moyen du demandeur II :

Quant à la première branche :

25. Le moyen, en cette branche, est pris de la violation de l'article 2, § 3, de l'arrêté royal du 31 mai 1933 concernant les déclarations à faire en matière de subventions et allocations : l'arrêt condamne le demandeur, à tort, du chef de détournement de la subvention alors que, selon ses constatations, celle-ci a été obtenue en faisant des déclarations inexactes ; seules les subventions obtenues légalement peuvent être détournées.

26. L'article 2, § 3, de l'arrêté royal du 31 mai 1933 punit quiconque aura utilisé une subvention prévue à l'article 1er à des fins autres que celles pour lesquelles elle a été obtenue. Cette disposition s'applique tant aux subventions obtenues légalement qu'à celles obtenues à la suite d'une déclaration inexacte ou incomplète visée à l'article 2, § 2, dudit arrêté royal.

Le moyen qui, en cette branche, procède d'une autre prémisse juridique, manque en droit.
(...)

Sur le quatrième moyen du demandeur II :

30. Le moyen est pris de la violation de l'article 2, § 2, de l'arrêté royal du 31 mai 1933 concernant les déclarations à faire en matière de subventions et allocations: l'arrêt condamne le demandeur pour avoir fait une déclaration inexacte ou incomplète afin d'obtenir ou de conserver des subventions ; or, dans la déclaration de culpabilité du chef de la prévention C.1, il constate que le demandeur a obtenu cette subvention ; le demandeur ne peut être condamné du chef d'une infraction à l'article 2, § 2, dudit arrêté royal si les subventions ont été obtenues ; par conséquent, l'arrêt ne pouvait légalement condamner le demandeur du chef de la prévention H.1.2 (obtenir ou conserver une subvention).

31. L'article 2, § 2, de l'arrêté royal du 31 mai 1933 punit quiconque aura sciemment fait une déclaration inexacte ou incomplète à l'occasion d'une demande tendant à obtenir ou à conserver une subvention, indemnité ou allocation prévue à l'article 1er.

L'article 2, § 4, de l'arrêté royal du 31 mai 1933 punit quiconque aura reçu ou conservé une subvention, indemnité ou allocation prévue à l'article 1er ensuite d'une déclaration prévue au § 2.

32. Ces dispositions comportent des infractions distinctes. Dès lors, le fait qu'un prévenu obtienne ou conserve une subvention ensuite d'une déclaration inexacte ou incomplète, n'entraîne pas qu'il ne puisse plus être condamné pour avoir fait cette déclaration inexacte ou incomplète.

Le moyen, qui repose sur le soutènement contraire, manque en droit.

Sur le cinquième moyen du demandeur II :

Quant à la seconde branche :

33. Le moyen, en cette branche, est pris de la violation des articles 42, 3° et 43bis, alinéas 1 et 2, du Code pénal, ainsi que de la méconnaissance de la personnalité des peines : l'arrêt ordonne, à tort, la confiscation à charge du demandeur d'un avantage patrimonial illégal de 160.000 euros sur le fondement de la prévention C.1, bien qu'il constate que le demandeur lui-même n'a tiré aucun avantage des faits mis à sa charge.

34. L'arrêt ordonne la confiscation des subventions obtenues par les sociétés respectives ensuite de la perpétration par les différents prévenus des infractions déclarés établies, pour la raison que ces subventions constituent des avantages patrimoniaux tirés de ces infractions au sens des articles 42, 3° et 43bis, alinéa 2, du Code pénal. ll considère que ces avantages patrimoniaux doivent obligatoirement être confisqués sur le fondement de l'article 4, alinéa 2, de l'arrêté royal du 31 mai 1933, en vertu duquel la confiscation spéciale applicable aux choses visées à l'article 42 du Code pénal est toujours prononcée.

35. Le juge apprécie souverainement si une infraction déclarée établie a permis au prévenu de tirer des avantages patrimoniaux au sens de l'article 42, 3° du Code pénal, ainsi que le montant de ceux-ci. Le cas échéant, le juge peut procéder à leur évaluation monétaire conformément à l'article 43bis, alinéa 2, dudit code. Il peut fixer en équité ledit montant.

36. Afin que la confiscation des avantages patrimoniaux visés à l'article 42, 3°, du Code pénal ou de leur valeur monétaire correspondante visée à l'article 43bis, alinéa 2, du Code pénal puisse être ordonnée à l'encontre de la personne condamnée en tant qu'auteur, coauteur ou complice du chef de l'infraction ayant donné lieu aux avantages patrimoniaux, il n'est pas requis que ces avantages patrimoniaux soient sa propriété ou qu'ils soient entrés dans son patrimoine, ni que cette personne se soit enrichie. En effet, cette confiscation peut être prononcée quel que soit l'avantage que cette personne a tiré de l'infraction ou la destination qu'elle aura donnée ultérieurement aux avantages patrimoniaux.

Dans la mesure où il procède d'une autre prémisse juridique, le moyen, en cette branche, manque en droit.

37. L'arrêt (...) déclare le demandeur coupable du chef, entre autres, de la prévention C.1 concernant le versement de la prime écologique de 450.000 euros à la société privée à responsabilité limitée Afei-Belgium. Il considère (...) que les infractions déclarées établies à charge du demandeur ont manifestement été perpétrées en vue d'obtenir des fonds de la part des autorités pour pouvoir remédier soit à des déficits ou des problèmes financiers personnels, soit à des déficits ou des problèmes financiers de sociétés liées. En outre, il constate (...) que le demandeur a prêté son concours à l'utilisation de la demande de la société privée à responsabilité limitée Afei-Belgium tendant à obtenir indûment une subvention, à savoir la prime écologique mentionnée de 450.000 euros. Ainsi, l'arrêt considère qu'un avantage patrimonial, consistant en cette prime, a été tiré de la prévention précitée, dont la moitié a été confisquée à charge du demandeur, diminuée de la part restituée au défendeur. Cette décision est légalement justifiée.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.
(...)
Sur le premier moyen du demandeur III :

Quant à la première branche :

40. Le moyen, en cette branche, est pris de la violation des articles 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 1er du premier protocole additionnel à la Convention, 10, 11 et 149 de la Constitution : l'arrêt ordonne la confiscation à charge du demandeur du montant des subventions indûment obtenues, après déduction des montants qu'il doit rembourser ; il fonde cette condamnation sur le caractère obligatoire de la confiscation en vertu de l'article 43, alinéa 1er, du Code pénal ou de l'article 4, alinéa 2, de l'arrêté royal du 31 mai 1933 concernant les déclarations à faire en matière de subventions et allocations ; l'arrêt n° 12/2017 de la Cour constitutionnelle du 9 février 2017 a toutefois annulé l'article 43, alinéa 1er, du Code pénal en ce qu'il oblige le juge pénal à prononcer la confiscation, même lorsque cette peine porte une atteinte telle à la situation financière de la personne à laquelle elle est infligée qu'elle constitue une violation du droit de propriété ; cet arrêt s'étend à toutes les confiscations ; en outre, l'article 43bis, alinéa 7, du Code pénal oblige le juge, au besoin, à réduire le montant de la confiscation des avantages patrimoniaux de telle sorte qu'aucune peine déraisonnable ne soit infligée ; en conséquence, la confiscation obligatoire prévue à l'article 4, alinéa 2, de l'arrêté royal du 31 mai 1933 n'est plus proportionnellement raisonnable ; dans la mesure où la Cour considère que l'arrêt pouvait bel et bien appliquer cette dernière disposition, le moyen, en cette branche, demande que soit posée à la Cour constitutionnelle la question préjudicielle suivante :

« L'article 4 de l'arrêté royal du 31 mai 1933 concernant les déclarations à faire en matière de subventions et allocations, tel que modifié par la loi du 6 juin 1994 modifiant l'arrêté royal du 31 mai 1933 concernant les déclarations à faire en matière de subventions, indemnités et allocations de toute nature, qui sont, en tout ou en partie, à charge de l'État (M.B. 8 juillet 1994), viole-t-il les articles 10 et 11 de la Constitution, lus en combinaison avec les articles 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 1er du Premier Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en ce qu'il impose au juge pénal de prononcer la confiscation des choses, au sens de l'article 42 du Code pénal, alors que la peine de la confiscation est susceptible de porter une atteinte telle à la situation financière de la personne à laquelle elle est infligée qu'elle pourrait constituer une mesure disproportionnée par rapport au but légitime poursuivi par la loi et constituer une violation de la nécessaire individualisation des peines prévue à l'article 6, § 1er, de la Convention ainsi que du droit au respect des biens garanti par l'article 1er du Premier Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ? ».

41. Une application erronée de la loi peut constituer une violation de cette loi, mais ne peut constituer un défaut de motivation.

Dans la mesure où il est pris d'une violation de l'article 149 de la Constitution, le moyen, en cette branche, manque en droit.

42. En vertu de l'article 43bis, alinéa 1er, du Code pénal, la confiscation spéciale s'appliquant aux choses visées à l'article 42, 3°, pourra toujours être prononcée par le juge, mais uniquement dans la mesure où elle est requise par écrit par le procureur du Roi. Sont ici visés les avantages patrimoniaux tirés directement de l'infraction, les biens et de valeurs qui leur ont été substitués et les revenus de ces avantages investis. Il en va de même de l'évaluation monétaire de ces avantages patrimoniaux, visée à l'article 43bis, alinéa 2, du Code pénal.

L'article 43bis, alinéa 7, du Code pénal, inséré par l'article 55 de la loi du 11 février 2014 portant des mesures diverses visant à améliorer le recouvrement des peines patrimoniales et des frais de justice en matière pénale (I), dispose que le juge diminue au besoin le montant des avantages patrimoniaux précités ou de leur évaluation monétaire afin de ne pas soumettre le condamné à une peine déraisonnablement lourde.

En vertu de l'article 4, alinéa 2, de l'arrêté royal du 31 mai 1933, la confiscation spéciale applicable aux choses visées à l'article 42 du Code pénal, est toujours prononcée. Cette disposition s'applique également aux avantages patrimoniaux et à leur évaluation monétaire visés aux articles 42, 3° et 43bis, alinéa 2, du Code pénal. Par conséquent, le juge est tenu d'ordonner la confiscation de ces avantages patrimoniaux et de leur valeur pécuniaire, lorsqu'ils découlent des infractions visées par l'arrêté royal du 31 mai 1933.

43. L'arrêt considère que les montants des subventions indûment perçues constituent des avantages patrimoniaux au sens de l'article 42, 3°, du Code pénal, dont la confiscation est obligatoire en vertu de l'article 4, alinéa 2, de l'arrêté royal du 31 mai 1933. Ainsi, il n'applique pas l'article 43, alinéa 1er, du Code pénal, qui ne rend la confiscation obligatoire que pour les choses visées à l'articles 42, 1° et 2°, du Code pénal.

Dans la mesure où il repose sur une lecture erronée de l'arrêt, le moyen, en cette branche, manque en fait.

44. L'arrêt ne considère pas davantage que le caractère obligatoire de la confiscation des avantages patrimoniaux ici visés, telle qu'imposée par l'article 4, alinéa 2, de l'arrêté royal du 31 mai 1933, empêche les juges d'appel d'appliquer l'article 43bis, alinéa 7, du Code pénal.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, manque également en fait.

45. La question préjudicielle qui procède d'une lecture erronée de l'arrêt n'est pas posée.
(...)
Sur le deuxième moyen du demandeur III :

50. Le moyen est pris de la violation des articles 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 1er du Premier Protocole additionnel à la Convention, 10, 11, 149 de la Constitution, 42, 1°, 2° et 3°, 43 du Code pénal, 3, 4 de l'arrêté royal du 31 mai 1933 concernant les déclarations à faire en matière de subventions et allocations, 544 du Code civil, 110 de la loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé, 14(4), 59 du Code des sociétés britannique (Companies Act 2006), et 2, § 2 et § 4, du Code des sociétés.

Quant à la première branche :

51. Le moyen, en cette branche, allègue que l'arrêt ordonne, à tort, la confiscation d'une partie des montants des subventions indûment obtenues à charge du demandeur et ne confisque ces montants que partiellement, voire aucunement, à charge de la société privée à responsabilité limitée Aquafun, de la société privée à responsabilité limitée Green Power Solutions et de la VBR Johnson I.F.S. Limited, qui sont des sociétés dotées d'une personnalité juridique propre et d'un patrimoine distinct ; en effet, l'arrêt constate, d'une part, que les subventions en question ont été obtenues et largement conservées par ces sociétés et, d'autre part, que seule une part limitée de ces subventions a été transférée au patrimoine du demandeur ; la peine de la confiscation ou de la restitution requiert, pour être prononcée, que l'avantage se trouve ou, à tout le moins, se soit trouvé dans le patrimoine de la personne condamnée ; l'article 42, 3°, du Code pénal comporte un ordre de priorité afin que la peine reste autant que possible liée à l'infraction ; cet ordre de priorité requiert que les avantages patrimoniaux directement obtenus soient d'abord confisqués et que les biens substitués ne le soient qu'ensuite ; par conséquent, pour être proportionnée, la confiscation doit en premier lieu être prononcée à charge du patrimoine ayant recueilli les avantages et, si ceux-ci ont été modifiés ou transférés, à l'encontre des biens ou des sommes qui se trouvent dans d'autres patrimoines ; l'article 4 de l'arrêté royal du 31 mai 1933 ne déroge pas au régime de priorité prévu à l'article 42, 3°, Code pénal ; par conséquent, l'arrêt n'est pas légalement justifié dès lors que, d'une part, il ordonne la confiscation précitée à charge du demandeur sans comporter de motivation quant au fait que les subventions se trouvent ou se sont trouvées dans son patrimoine et, d'autre part, il n'ordonne pas la confiscation à charge des sociétés précitées, bien qu'il constate que les subventions se trouvent ou se sont trouvées dans leur patrimoine.

52. Un prévenu n'a pas qualité pour contester la décision du juge sur la peine infligée au coprévenu.

Dans la mesure où il critique la décision de l'arrêt de ne pas prononcer à charge des sociétés précitées la confiscation de subventions obtenues indûment, ou de ne pas prononcer une confiscation pour un montant supérieur, le moyen, en cette branche, est irrecevable.

53. Le moyen, en cette branche, ne précise ni comment ni en quoi l'arrêt viole les articles 10 et 11 de la Constitution.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, est imprécis et, partant, irrecevable.

54. Afin que la confiscation des avantages patrimoniaux visés à l'article 42, 3°, du Code pénal ou de leur évaluation monétaire correspondante visée à l'article 43bis, alinéa 2, du Code pénal puisse être prononcée à l'encontre de la personne condamnée en tant qu'auteur, coauteur ou complice du chef de l'infraction ayant donné lieu aux avantages patrimoniaux, il n'est pas requis que ces avantages patrimoniaux soient sa propriété ou qu'ils soient entrés dans son patrimoine, ni que cette personne se soit enrichie. En effet, cette confiscation peut être prononcée quel que soit l'avantage que cette personne a tiré de l'infraction ou la destination qu'elle aura donnée ultérieurement aux avantages patrimoniaux.

55. Tous les avantages patrimoniaux visés à l'article 42, 3°, du Code pénal sont pareillement susceptibles de confiscation, sans que cette disposition n'établisse un ordre de priorité. Cette circonstance ne porte pas atteinte à la proportionnalité de la confiscation de ces avantages patrimoniaux.

56. Dans la mesure où il procède d'une autre prémisse juridique, le moyen, en cette branche, manque en droit.

57. Dans la mesure où il allègue un défaut de motivation, le moyen, en cette branche, repose sur ces prémisses juridiques inexactes et est, par conséquent, irrecevable.

Quant à la deuxième branche :

58. Le moyen, en cette branche, allègue que l'arrêt confisque une partie des montants des subventions indûment perçues à charge du demandeur, sans motiver la manière dont il détermine l'imputation de cette partie ; dès lors, l'arrêt détermine vraisemblablement la part du demandeur dans ces avantages patrimoniaux sur la base de sa responsabilité pénale en tant que coauteur, ce qui est illégal et arbitraire ; en effet, l'arrêt devait appliquer l'ordre de priorité mentionné par le moyen, en sa première branche, et était donc tenu de se baser sur la mesure dans laquelle les avantages patrimoniaux sont entrés dans le patrimoine du demandeur en tant que critère légal.

59. Le juge qui considère que l'avantage patrimonial à confisquer découle d'infractions du chef desquelles il déclare plusieurs prévenus coupables, apprécie souverainement dans quelle mesure il répartit cet avantage patrimonial entre ces prévenus. Il n'est pas tenu de répartir cet avantage patrimonial en se basant sur la mesure dans laquelle il est entré dans le patrimoine de chaque prévenu, mais il peut fonder cette répartition sur le degré d'implication de chaque prévenu dans ces infractions. En effet, cette répartition fait partie intégrante de la décision sur le taux de la peine, pour laquelle le juge peut prendre en compte tous les éléments de fait ayant trait aux infractions déclarées établies qui ont été soumis à la contradiction ainsi que la personnalité des prévenus.

60. En l'absence de conclusions en ce sens, le juge n'est pas tenu de motiver spécialement la répartition de cet avantage patrimonial.

61. En tant qu'il se fonde sur d'autres prémisses juridiques, le moyen, en cette branche, manque en droit.

62. Pour le surplus, le moyen, en cette branche, est déduit de l'illégalité invoquée en vain par le moyen, en sa première branche, et il est irrecevable.

Quant à la troisième branche :

63. Le moyen, en cette branche, allègue que l'arrêt condamne le demandeur à la restitution des montants saisis sur les comptes bancaires de la coprévenue société privée à responsabilité limitée Green Power Solutions ; ainsi, l'arrêt considère que ces montants se trouvaient dans un patrimoine distinct de celui du demandeur et il ne pouvait légalement lui en ordonner la restitution.

64. En vertu de l'article 3 de l'arrêté royal du 31 mai 1933 et de l'article 50 du Code pénal, le tribunal saisi de la poursuite ordonne, d'office, la restitution des sommes indûment versées, tous les prévenus condamnés du chef de l'infraction dont découle le versement indu étant solidairement tenus de cette restitution. Il n'est pas requis à cette fin que les sommes indûment versées soient retrouvées dans le patrimoine du prévenu concerné.

Le moyen qui, en cette branche, procède d'une autre prémisse juridique, manque en droit.
(...)
Sur le deuxième moyen du demandeur IV :
(...)
Quant à la seconde branche :

78. Le moyen, en cette branche, est pris de la violation des articles 6, § 1er, 6, § 3, c, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 47bis, § 6, du Code d'instruction criminelle, tel qu'applicable en l'espèce : l'arrêt n'écarte pas en tant que preuve les auditions du demandeur à partir de la troisième audition, bien qu'il ne constate pas l'existence de motifs impérieux justifiant, en l'espèce, les restrictions apportées au droit à l'assistance d'un avocat.

79. L'article 47, § 6, du Code d'instruction criminelle ne s'applique pas aux auditions du demandeur qui se sont déroulées avant l'entrée en vigueur de cette disposition.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, manque en droit.

80. Le droit à un procès équitable garanti par l'article 6, § 1er, de la Convention, tel qu'il est interprété par la Cour européenne des droits de l'Homme, requiert uniquement qu'un suspect bénéficie de l'assistance d'un avocat lors de son audition par la police lorsqu'il se trouve dans une situation particulièrement vulnérable.

Dans la mesure où il est fondé sur la prémisse qu'un suspect a le droit d'être assisté d'un avocat lors de chaque audition par la police, le moyen, en cette branche, manque en droit.

81. Il appartient au juge d'apprécier si la non-exclusion de certaines auditions du suspect, qui se sont déroulées au cours de l'instruction judiciaire sans que celui-ci bénéficie de l'assistance d'un avocat, a pour effet de méconnaître le droit à un procès équitable dans son ensemble. Le juge peut décider que tel n'est pas le cas, même en l'absence d'un motif impérieux de restreindre cette assistance.

82. Il ressort de l'ensemble des motifs de l'arrêt que le demandeur n'a pas été privé de sa liberté lors des auditions concernées. Sans être critiqué à cet égard, l'arrêt ne constate pas davantage que, lors de ces auditions, le demandeur se trouvait dans une situation particulièrement vulnérable pour d'autres raisons.

83. Par ailleurs, l'arrêt considère que :

- le demandeur se trouvait dans une situation vulnérable lors de sa première audition parce qu'il a manifestement été traité comme une personne privée de liberté et, dans ces circonstances, sa déclaration du 22 septembre 2011 doit être écartée en tant que preuve ;

- en principe, la cour d'appel ne tiendra pas compte de cette déclaration, dans la mesure où le demandeur n'en a pas lui-même fait état dans ses conclusions ;

- lors de sa deuxième audition du 11 octobre 2011, le demandeur a également été informé de la possibilité dont il disposait de demander une nouvelle audition après s'être concerté avec son conseil;

- la cour d'appel estime que la deuxième audition du demandeur, qui n'avait pas encore été informé à ce moment qu'il pouvait se faire assister d'un avocat, doit également être écartée en tant que preuve ;

- il n'y a pas lieu d'écarter les auditions du requérant, à partir de la troisième, en tant qu'éléments de preuve, notamment parce qu'il a pu contester la crédibilité des éléments de preuve devant les premiers juges et devant la cour et a ainsi bénéficié, par le biais également des informations qui lui ont été fournies après sa deuxième audition, de garanties suffisantes quant au respect de son droit à un procès équitable ;

- l'information judiciaire contient de nombreux éléments objectifs qui étaient déjà connus avant que les auditions aient eu lieu ;

- il n'est pas exact que l'ensemble de l'instruction judiciaire repose sur les auditions à exclure en tant qu'éléments de preuve et qu'elle a été inexorablement influencée par celles-ci ou liée à celles-ci.

84. Par ces motifs, l'arrêt considère que les garanties en matière de respect des droits de défense du demandeur étaient suffisantes et que le défaut d'assistance d'un avocat à partir de la troisième audition du demandeur n'a pas eu un impact tel sur le déroulement de l'ensemble de la procédure pénale que celle-ci ne serait plus équitable. La décision est donc légalement justifiée.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

Sur le troisième moyen du demandeur IV :

85. Le moyen est pris de la violation des articles 149 de la Constitution, 195, alinéa 2, 211 du Code d'instruction criminelle, 42, 3°, 43bis du Code pénal, ainsi que de la méconnaissance de l'obligation générale s'imposant au juge de répondre aux conclusions du prévenu ou de son conseil.

Quant à la première branche :

86. Le moyen, en cette branche, allègue que l'arrêt ordonne, à tort, à charge du demandeur, la confiscation de 310.000 euros pour ce qui concerne la prime écologique de 750.000 euros obtenue par la société privée à responsabilité limitée Green Power Solutions (préventions C.4 et G.6.1), de 100.000 euros pour ce qui concerne la prime écologique de 350.000 euros obtenue par la société privée à responsabilité limitée Aquafun (prévention C.5) et de 100.000 euros pour ce qui concerne les primes écologiques d'un montant total de 266.560 euros obtenues par la demanderesse I.4 (prévention C.7) ; en effet, le demandeur n'a tiré aucun avantage patrimonial des préventions C.5 et C.7, et a seulement tiré un avantage patrimonial de 95.000 euros des préventions C.4 et G.6.1, quelle que soit l'argumentation invoquée dans ses conclusions d'appel ; à tout le moins, l'arrêt n'énonce pas les motifs pour lesquels il ordonne, à charge du demandeur, la confiscation d'avantages patrimoniaux à concurrence de, respectivement, 310 000 euros, 100 000 euros et 100 000 euros et n'est pas légalement justifié ; l'arrêt n'indique pas ce qui révèle que le demandeur a tiré des avantages patrimoniaux des préventions susmentionnées, pourquoi le montant de ces avantages patrimoniaux ne peut être déterminé que par équivalent, sur quels éléments les montants susmentionnés et l'imputation de l'ensemble des avantages patrimoniaux entre les prévenus sont fondés et pourquoi les juges d'appel estiment opportun d'ordonner la confiscation des montants susmentionnés à charge du demandeur ; ainsi, les juges d'appel n'ont pas légalement motivé le taux de la mesure de confiscation d'avantages patrimoniaux prononcée à charge du demandeur ; à tout le moins, l'arrêt ne répond pas aux conclusions du demandeur alléguant que les primes écologiques précitées constituent des avantages patrimoniaux ayant abouti, respectivement, dans le patrimoine de la société privée à responsabilité limitée Green Power Solutions, de la société privée à responsabilité limitée Aquafun et de la demanderesse I.4, que le demandeur n'était pas gérant de ces sociétés, ne détenait que 50% des parts de la société privée à responsabilité limitée Green Power Solutions et n'a lui-même bénéficié d'aucun avantage patrimonial, à l'exception du montant de 95 000 euros.

87. Dans la mesure où il impose un examen des faits pour lequel la Cour est sans compétence, le moyen, en cette branche, est irrecevable.

88. L'obligation spéciale de motivation prévue à l'article 195, alinéa 2, du Code pénal, qui vaut également pour les cours d'appel conformément à l'article 211 du Code d'instruction criminelle, ne s'applique qu'aux peines et mesures que la loi laisse à la libre appréciation du juge.

89. En vertu de l'article 4, alinéa 2, de l'arrêté royal du 31 mai 1933, la confiscation spéciale applicable aux choses visés à l'article 42 du Code pénal, est toujours prononcée. Cette disposition s'applique également aux avantages patrimoniaux visés à l'article 42, 3°, du Code pénal et à leur contre-valeur en argent visée à l'article 43bis, alinéa 2, dudit code. Le juge est donc tenu d'ordonner la confiscation de ces avantages patrimoniaux lorsqu'ils découlent des infractions définies par l'arrêté royal du 31 mai 1933. Par conséquent, l'article 195, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle ne s'applique pas à cette confiscation.

90. Le juge apprécie souverainement si une infraction déclarée établie a procuré à un prévenu des avantages patrimoniaux au sens de l'article 42, 3°, du Code pénal, de même que le montant de ceux-ci. Le cas échéant, le juge peut procéder à leur évaluation monétaire conformément à l'article 43bis, alinéa 2, dudit code. Il peut fixer ce montant en équité.

91. Lorsque l'avantage patrimonial à confisquer découle d'infractions du chef desquelles le juge déclare plusieurs prévenus coupables, celui-ci apprécie également souverainement la mesure dans laquelle il répartit cet avantage patrimonial entre ces prévenus. En l'absence de conclusions en ce sens, le juge n'est pas tenu de motiver expressément la base de cette répartition.

92. Afin que la confiscation des avantages patrimoniaux visés à l'article 42, 3°, du Code pénal ou de leur valeur monétaire correspondante visée à l'article 43bis, alinéa 2, du Code pénal puisse être ordonnée à l'encontre de la personne condamnée en tant qu'auteur, coauteur ou complice du chef de l'infraction ayant donné lieu aux avantages patrimoniaux, il n'est pas requis que ces avantages patrimoniaux soient sa propriété ou qu'ils soient entrés dans son patrimoine, ni que cette personne se soit enrichie. En effet, cette confiscation peut être prononcée quel que soit l'avantage que cette personne a tiré de l'infraction ou la destination qu'elle aura donnée ultérieurement aux avantages patrimoniaux.

93. L'alinéa 2 de l'article 43bis du Code pénal dispose que si les choses ne peuvent être trouvées dans le patrimoine du condamné, le juge procédera à leur évaluation monétaire et la confiscation portera sur une somme d'argent qui leur sera équivalente. Le juge qui confisque les avantages patrimoniaux par équivalent apprécie s'il est satisfait aux conditions d'application de cette disposition. En l'absence de conclusions en ce sens, le juge n'est pas tenu de motiver spécialement cette appréciation.

94. Dans la mesure où il procède d'autres prémisses juridiques, le moyen, en cette branche, manque également en droit.

95. L'arrêt (...) déclare le demandeur coupable du chef, entre autres, des préventions C.4 et G.6.1, qui concernent le versement de la prime écologique de 750.000 euros à la société privée à responsabilité limitée Green Power Solutions. Il considère que cette société a été constituée par le demandeur III et la société privée à responsabilité limitée Fidus + Fiduciaire, à propos de laquelle il constate en outre (...) que le demandeur en était le gérant, que le demandeur était un fondé de pouvoir de la société privée à responsabilité limitée Green Power Solutions et que les subventions de la société privée à responsabilité limitée Green Power Solutions ont été transférées au demandeur personnellement et à ses sociétés, à savoir les sociétés privées à responsabilité limitée Fidus + Fiduciaire, Bobati Construct et TVL. En outre, il considère (...) que les infractions déclarées établies à charge du demandeur ont manifestement été perpétrées en vue d'obtenir des fonds des autorités pour pouvoir remédier soit à des problèmes ou des déficits personnels d'ordre financier, soit à des problèmes ou des déficits d'ordre financier de sociétés liées ou de tiers. Il considère également (...) que le demandeur a indument demandé des subventions écologiques pour plusieurs sociétés dont il était associé ou gérant ou pour des personnes et sociétés qui faisaient appel à lui, ou qu'il a prêté son concours en la matière, et qu'il a détourné les fonds publics obtenus indûment pour servir ses propres intérêts ainsi que ceux de sociétés liées et même de tiers, pour ensuite conclure qu'il était souvent une figure clé dans le cadre de la perpétration de la fraude aux subventions par plusieurs personnes et entreprises. Ces motifs impliquent que les préventions précitées ont procuré un avantage patrimonial consistant en la prime écologique précitée, dont l'arrêt ordonne la confiscation pour partie, à concurrence de 310.000 euros, à charge du demandeur.

96. L'arrêt (...) déclare le demandeur coupable du chef, entre autres, de la prévention C.5, qui concerne le versement de la prime écologique de 350.000 euros à la société privée à responsabilité limitée Aquafun. Il considère que cette société a été créée avec des fonds provenant de la société privée à responsabilité limitée Green Power Solutions, que le demandeur avait procuration sur le compte KBC de la société privée à responsabilité limitée Aquafun, que la demande de subvention de cette dernière a été introduite alors que le demandeur en était le fondé de pouvoir et que le demandeur n'a pas agi uniquement comme comptable sur instruction du gérant, mais qu'il était la personne qui a présenté le projet écologique au gérant D., a effectué les opérations financières, a effectué toutes les démarches administratives en rapport avec la demande, a transféré la prime écologique de la société privée à responsabilité limitée Aquafun à ses propres comptes et à ceux du demandeur III, a décidé quel véhicule le gérant pouvait acheter et répondait aux courriels et courriers pour le compte du gérant. En outre, l'arrêt statue (...) comme indiqué ci-dessus à propos de la société privée à responsabilité limitée Green Power Solutions. Ces motifs impliquent que la prévention précitée a donné lieu à un avantage patrimonial consistant en la prime écologique susmentionnée, dont l'arrêt ordonne la confiscation partielle, à concurrence de 100.000 euros, à charge du demandeur.

97. L'arrêt (...) déclare le demandeur coupable du chef, entre autres, de la prévention C.7, qui a trait au versement de la prime écologique de 266.560 euros à la demanderesse I.4. Il considère que le demandeur a introduit la demande de subvention au nom de cette société et que, selon les éléments qu'il énumère, il n'a pas seulement agi en tant que comptable de cette société, mais qu'indubitablement il connaissait bien l'intention du demandeur I.3 de demander une subvention écologique sans projet d'investissement concret et qu'il y a prêté son concours, en connaissance de cause, de l'une des manières décrites à l'article 66 du Code pénal. En outre, l'arrêt statue de la manière exposée ci-dessus (...) pour ce qui concerne la société privée à responsabilité limitée Green Power Solutions. Ces motifs impliquent que la prévention précitée a donné lieu à un avantage patrimonial consistant en cette prime écologique, dont l'arrêt ordonne la confiscation partielle, à concurrence de 100.000 euros, à charge du demandeur.

98. Par ces motifs, l'arrêt est régulièrement motivé, il répond aux conclusions du demandeur et justifie légalement la décision, sans devoir répondre aux arguments que le demandeur a uniquement invoqués à l'appui de sa défense selon laquelle la plus grande part des primes écologiques ne s'est pas retrouvée dans son patrimoine, qui ne constituaient pas une défense distincte.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.
(...)
Le contrôle d'office

101. Les formalités substantielles ou prescrites à peine de nullité ont été observées et la décision est conforme à la loi.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Décrète le désistement des pourvois des demandeurs I.5 en I.6 ;
Rejette les pourvois pour le surplus ;
Condamne les demandeurs aux frais de leur pourvoi.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre, à Bruxelles, où siégeaient Paul Maffei, président, Filip Van Volsem, Antoine Lievens, Erwin Francis et Ilse Couwenberg, conseillers, et prononcé en audience publique du treize mars deux mille dix-huit par le président Paul Maffei, en présence de l'avocat général Marc Timperman, avec l'assistance du greffier délégué Véronique Kosynsky.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Eric de Formanoir et transcrite avec l'assistance du greffier Fabienne Gobert.

Le greffier, Le conseiller,