N° C.16.0448.F
1. M. G.,
2. V. L.,
3. J.-F. C.,
4. I. W.,
demandeurs en cassation,
représentés par Maître François T'Kint, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 65, où il est fait élection de domicile,
contre
S. G., avocat, agissant en qualité de curateur à la faillite de la société en commandite simple New Supermarché de la Remorque,
défendeur en cassation,
représenté par Maître Michèle Grégoire, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, rue de la Régence, 4, où il est fait élection de domicile.
I. La procédure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 9 mai 2016 par la cour d'appel de Mons.
Le conseiller Michel Lemal a fait rapport.
L'avocat général Philippe de Koster a conclu.
II. Les moyens de cassation
Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, les demandeurs présentent deux moyens.
III. La décision de la Cour
Sur le premier moyen :
Quant à la seconde branche :
S'appuyant sur un article de doctrine, l'arrêt énonce qu'« il y a lieu d'admettre que celui qui est nommé gérant pour remplacer un commandité doit être présumé commandité et associé grâce à un apport en industrie sauf s'il démontre qu'il a toujours agi ostensiblement comme un simple mandataire des commanditaires ».
Par ailleurs, l'arrêt considère qu'« il convient de relever que la société en commandite simple New Supermarché de la Remorque a été constituée à l'intervention d'une fiduciaire, laquelle recourt, pour constituer des sociétés, à des sociétés en commandite simple dont les associés commandités et commanditaires sont établis en Angleterre et représentés par des personnes de nationalité belge », que « la S.C.S. New Supermarché de la Remorque a ainsi été constituée en mentionnant en tant qu'associée commanditée Seu First Rem Ltd et en tant qu'associée commanditaire Seu First Rem Invest Ltd [...], établies en Angleterre et représentées par [le premier demandeur] », que « l'acte de constitution mentionne que l'associée commanditée a nommé [le premier demandeur] comme gérant non rémunéré de la S.C.S. » et qu'« entendu par l'administration fiscale, [le premier demandeur] a précisé : ‘J'apparais ou je contrôle la S.C.S. New Remorque, mon activité en personne physique et les deux sociétés anglaises qui contrôlent la S.C.S. New Remorque ... Avec ces deux entités économiques belges (New Remorque et G. M.), je fais le commerce de remorques et de ses accessoires ... Je ne fais rien d'autre à quelque titre que ce soit' ».
D'une part, l'arrêt, qui, par les motifs précités, ne crée pas une présomption légale et ne se fonde pas sur une telle présomption, ne viole pas l'article 1350 du Code civil.
D'autre part, en vertu de l'article 1353 du Code civil, les présomptions de l'homme sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat et, contrairement à ce que revient à soutenir le moyen, en cette branche, le juge peut tirer une présomption de l'homme du comportement de celui qui a été nommé gérant d'une société en commandite simple et des circonstances de sa désignation en cette qualité et y puiser la preuve qu'il n'est pas un tiers à la société mais en est un associé commandité.
Enfin, il suit des motifs précités de l'arrêt que celui-ci ne fonde pas sa décision que le premier demandeur « apparaît ainsi comme le véritable maître de l'affaire et non comme un simple tiers gérant non rémunéré » sur la seule considération que le premier demandeur consacrait toute son activité à la société New Supermarché de la Remorque et qu'il la contrôlait mais aussi sur celles que cette société a été constituée selon un procédé habituellement utilisé par la fiduciaire chargée de sa création, à savoir le recours à des associés commandités et commanditaires établis en Angleterre et représentés par des personnes de nationalité belge, qu'ainsi, les associées de la société New Supermarché de la Remorque mentionnées dans l'acte constitutif étaient deux sociétés anglaises chacune représentée par le premier demandeur, que seule l'associée commanditée a désigné le premier demandeur comme gérant de la société New Supermarché de la Remorque, que le premier demandeur a admis qu'il contrôlait non seulement la société New Supermarché de la Remorque mais également les deux sociétés anglaises désignées comme associées de celle-ci et qu'il a reconnu qu'il exerçait le même commerce de remorques et de ses accessoires à la fois en personne physique sous son propre nom et par le biais de la société New Supermarché de la Remorque.
Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.
Quant à la première branche :
Aux termes de l'article 202 du Code des sociétés, la société en commandite simple est celle que contractent un ou plusieurs associés responsables et solidaires, que l'on nomme commandités, et un ou plusieurs associés simples bailleurs de fonds, que l'on nomme commanditaires.
L'article 207, § 1er, de ce code dispose que l'associé commanditaire ne peut, même en vertu de procuration, faire aucun acte de gestion.
Il s'ensuit que, sauf si elle a été confiée à une personne étrangère à la société, la gestion de la société en commandite simple ne peut être confiée qu'aux seuls associés commandités.
L'arrêt, qui, sur la base des motifs reproduits dans la réponse à la seconde branche du moyen, considère que le premier demandeur « apparaît ainsi comme le véritable maître de l'affaire et non comme un simple tiers gérant non rémunéré », décide légalement qu'« il était bien associé commandité de la société en commandite simple et s'est comporté comme tel ».
Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.
Sur le second moyen :
Dans la mesure où il est dirigé contre les considérations de l'arrêt qu'« il appert cependant de la publication opérée aux annexes du Moniteur belge d'un acte déposé au greffe du tribunal de commerce de Charleroi le 14 octobre 2013 que [les trois derniers demandeurs] ont démissionné en tant qu'associés actifs de la société en commandite simple » et que « leur qualité d'associé actif de cette société est ainsi établie à suffisance », le moyen, en cette branche, repose sur la considération que seules les associées commanditée Seu First Rem Ltd et commanditaire Seu First Rem Invest Ltd auraient comparu à l'acte du 14 octobre 2013 et que cet acte ne préciserait pas que cette démission des demandeurs aurait effectivement concerné la société en commandite simple faillie.
Ces éléments de fait ne ressortent ni de l'arrêt ni d'aucune des autres pièces auxquelles la Cour peut avoir égard.
Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, suppose des vérifications de fait pour lesquelles la Cour est sans pouvoir.
Dirigé pour le surplus contre des considérations surabondantes de l'arrêt, le moyen, qui, en cette branche, ne saurait entraîner la cassation, est dénué d'intérêt.
Le moyen, en cette branche, est irrecevable.
Par ces motifs,
La Cour
Rejette le pourvoi ;
Condamne les demandeurs aux dépens.
Les dépens taxés à la somme de trois mille quatre cent cinquante-neuf euros quatre-vingt-sept centimes envers les parties demanderesses.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Martine Regout, les conseillers Mireille Delange, Michel Lemal, Sabine Geubel et Ariane Jacquemin, et prononcé en audience publique du deux février deux mille dix-huit par le président de section Martine Regout, en présence de l'avocat général Philippe de Koster, avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.
P. De Wadripont A. Jacquemin S. Geubel
M. Lemal M. Delange M. Regout
Requête
Requête en cassation
Pour
G. M.,
L. V.,
C. J.-F.,
W. I.,
demandeurs en cassation,
assistés et représentés par Me François T'KINT, avocat à la Cour de cassation soussigné, dont le cabinet est établi à 6000 Charleroi, rue de l'Athénée, 9, où il est élu domicile.
Contre
G. S., avocat, agissant en qualité de curateur à la faillite de la société en commandite simple NEW SUPERMARCHE DE LA REMORQUE,
défendeur en cassation.
A Messieurs les premier président et président, Mesdames et Messieurs les conseillers qui composent la Cour de cassation,
Messieurs,
Mesdames,
Les demandeurs ont l'honneur de soumettre à votre censure l'arrêt contradictoirement prononcé entre parties le 9 mai 2016 par la treizième chambre civile de la cour d'appel de Mons (rôle général 2015 RG 843).
Les faits de la cause et les antécédents de la procédure, tels qu'ils résultent des pièces auxquelles votre Cour peut avoir égard, se résument comme suit.
Suivant acte publié au Moniteur belge du 12 août 2011, une société en commandite simple dénommée NEW SUPERMARCHE DE LA REMORQUE a été constituée par, d'une part, la société de droit anglais SEU FIRST REM Ltd agissant en tant qu'associée commanditée et, d'autre part, la société de droit anglais SEU FIRST REM INVEST Ltd en qualité d'associée commanditaire, l'acte prévoyant encore que « le capital social est de dix mille euros (10.000,- euro ) constitué de 100 parts sans valeur nominale. L'associé commandité fait un apport de 1000 euro par un versement dans la caisse de la société et pour lequel il obtient 10 parts sans valeur nominale. L'associé commandité est solidairement responsable et sans limite des dettes de la société. L'associé commanditaire fait un apport de 9000 euro par un versement dans la caisse de la société et pour lequel il obtient 90 parts sans valeur nominale. La responsabilité de l'associé commanditaire est limitée à concurrence de son apport dans la société. »
L'associé commandité, représenté à l'acte constitutif par le premier demandeur, a désigné celui-ci en qualité de gérant non rémunéré.
Quant à l'associé commanditaire, il a précisé qu'il avait personnellement comme associés actifs notamment les autres demandeurs.
La gestion de la société en commandite simple a été assurée par le premier demandeur jusqu'au 30 août 2013, date à laquelle il a démissionné et a reçu décharge pour sa gestion ; il a été remplacé par O. T. ; il a également été, à cette occasion, pris acte de ce que les autres demandeurs avaient démissionné en tant qu'associés actifs.
La SCS NEW SUPERMARCHE DE LA REMORQUE a été déclarée en faillite par jugement du tribunal de commerce de Charleroi du 23 décembre 2013, le défendeur étant appelé aux fonctions de curateur.
Par citation du 18 juillet 2014, ce dernier a assigné les demandeurs, ainsi que MM. F. D., O. T. et P. D., devant le tribunal de commerce de Mons et de Charleroi - division Charleroi, afin d'obtenir leur condamnation solidaire à lui payer, en leur qualité d'associés commandités de la faillie, la somme provisionnelle de 38.898,41 euros, montant porté en cours d'instance à 426.993,77 euros, toujours provisionnellement.
Le 23 septembre 2015, la troisième chambre du tribunal de commerce de Mons et de Charleroi - division Charleroi, a entièrement fait droit à la demande modifiée du défendeur.
Les demandeurs ont interjeté appel de cette décision.
L'arrêt que les demandeurs soumettent à votre censure confirme entièrement la décision dont appel et condamne les demandeurs aux dépens de l'appel.
À l'appui du pourvoi qu'ils forment contre l'arrêt attaqué, les demandeurs croient pouvoir proposer les moyens de cassation suivants.
Premier moyen de cassation
Dispositions légales violées
Articles 1315, 1316, 1349, 1350, 1353, 1984, 1985, 1986, 1991 et 1992 du Code civil ;
articles 1er, 2, spécialement § 2, 3, 33, 36, 37, 201, 202, 204, 205 et 207, du Code des sociétés.
Décision attaquée et motifs critiqués
L'arrêt attaqué qui déclare l'appel des demandeurs sans fondement, et par confirmation du jugement entrepris, condamne lesdits demandeurs à payer solidairement, en leur qualité d'associés commandités de la société faillie, au défendeur qualitate qua, la somme provisionnelle de 426.993,77 euros, augmentée des intérêts, et les condamne aux frais et aux dépens de l'appel, aux motifs que, bien qu'admettant qu'il n'est pas exclu qu'un tiers puisse être chargé de la gestion de la société :
« Cela pose cependant le problème lorsqu'il n'y a pas d'autre gérant car cela pourrait induire les tiers en erreur et conduire à éluder la responsabilité illimitée résultant pour le commandité du choix de cette forme de société.
Il convient dès lors de vérifier si le gérant est réellement un tiers par rapport à la société et s'est présenté comme tel.
L'absence de mention en tant qu'associé dans l'acte constitutif de la société n'exclut pas que par sa nomination en qualité de gérant il ait adhéré au contrat de société existant.
Quant à l'apport, nécessaire pour que l'on soit en présence d'un associé, dans le cas d'un commandité, il s'agit d'un apport en industrie.
Il y a lieu d'admettre que celui qui est nommé gérant pour remplacer un commandité doit être présumé commandité et associé grâce à un apport en industrie sauf s'il démontre qu'il a toujours agi ostensiblement comme un simple mandataire des commanditaires (...).
En l'espèce, il convient de relever que la SCS NEW SUPERMARCHE DE LA REMORQUE a été constituée à l'intervention d'une fiduciaire, laquelle recourt, pour constituer des sociétés, à des sociétés en commandite simple dont les associés commandités et commanditaires sont établis en Angleterre et représentés par des personnes de nationalité belge (V. procès-verbal du 12 août 2014 du SPF FINANCES, pièce 9 du dossier du curateur).
La SCS NEW SUPERMARCHE DE LA REMORQUE a ainsi été constituée en mentionnant en tant qu'associé commandité SEU FIRST REM LTD en en tant qu'associé commanditaire SEU FIRST REM INVEST LTD (...), établies en Angleterre et représentées par (le premier demandeur).
L'acte de constitution mentionne que l'associé commandité a nommé (le premier demandeur) comme gérant non rémunéré de la SCS.
Entendu par l'administration fiscale (V. procès-verbal précité), (le premier demandeur) a précisé :
‘J'apparais ou je contrôle la SCS NEW REMORQUE, mon activité en personne physique et les deux sociétés anglaises qui contrôlent la SCS NEW REMORQUE... Avec ces deux entités économiques belges (NEW REMORQUE et G. M.), je fais le commerce de remorques et de ses accessoires... Je ne fais rien d'autre à quelques titres que ce soit.'
(Le premier demandeur) apparaît ainsi comme le véritable maître de l'affaire et non comme un simple tiers gérant non rémunéré.
Il était bien associé commandité de la SCS et s'est comporté comme tel.
Sa responsabilité est par conséquent engagée pour le passif social et son appel n'est pas fondé. »
Griefs
Suivant l'article 202 du Code des sociétés, « la société en commandite simple est celle que contractent un ou plusieurs associés responsables et solidaires, que l'on nomme commandités, et un ou plusieurs associés simples bailleurs de fonds, que l'on nomme commanditaires ».
En vertu de l'article 1er dudit Code, « une société est constituée par un contrat aux termes duquel une ou plusieurs personnes mettent quelque chose en commun, pour exercer une activité déterminée et dans le but de procurer aux associés un bénéfice direct ou indirect (...) ».
L'article 2 du même Code précise que celui-ci « reconnaît en tant que société commerciale dotée de la personnalité juridique (...) la société en commandite simple » et que pareille société acquiert la personnalité juridique « à partir du jour où est effectué le dépôt visé à l'article 68 », l'article 3, § 1er, ajoutant encore que « les sociétés sont régies par les conventions des parties, par le droit civil et, si elles ont une nature commerciale, par les lois particulières du commerce ».
Ainsi, première branche, ne peut être considéré comme « associé » que celui qui, avec d'autres, a conclu un contrat de société, mû par l'affectio societatis, avec la volonté de partager, en tant que tel, les avantages et les aléas de la société, et de mettre quelque chose en commun dans ce but.
En règle, les associés sont ceux qui, en qualité de fondateur, participant à l'acte de constitution de la société ou qui, par la suite, acquièrent cette qualité, soit parce qu'ils assurent un apport au capital de la société, soit parce qu'ils font acquisition de parts sociales appartenant à un ou plusieurs associés : dans tous les cas, ils manifestent ainsi leur volonté de coopérer sur un pied d'égalité, de collaborer à la réalisation du but commun, en partageant les aléas.
N'est donc associé que celui qui, par un acte manifeste de volonté impliquant la réalisation d'un but commun avec d'autres, dans le cadre d'une société, accepte de manière certaine, dans un acte écrit sans lequel la société n'existera pas en tant que telle, le partage des gains et des pertes qu'implique l'objet social.
C'est singulièrement le cas en matière de société en commandite simple qui comporte nécessairement deux types d'associés dont le sort diffère fondamentalement, le ou les commandités, dont la responsabilité est illimitée, et qui peuvent tout aussi bien réaliser leur apport en numéraire, en nature ou en industrie et le ou les commanditaires qui ne s'engagent qu'à concurrence de leur mise de fonds qui est nécessairement réalisée en numéraire ou en nature. Mais il n'est pas vrai que l'apport du commandité devrait nécessairement être réalisé en industrie.
La volonté, spécialement des premiers, d'intervenir en qualité d'associés doit être certaine et démontrée, surtout lorsqu'ils n'apparaissent pas en tant que tels aux termes des statuts qui font non seulement la loi des parties mais s'imposent également aux tiers, dont les créanciers de la société ou leur représentant, jusqu'à preuve du contraire.
Et, à cet égard, il ne saurait se déduire de l'activité d'un tiers au sein de la société, y consacrât-il même l'essentiel ou la totalité de son temps, qu'il est l'associé commandité de la société et qu'à ce titre, il est tenu solidairement des dettes de celle-ci, cette preuve certaine devant être rapportée par celui qui entend faire retenir la responsabilité solidaire et illimitée de la partie qui a œuvré en faveur de la société, tandis qu'il ne peut être déduit de cette circonstance qu'à l'encontre de l'acte constitutif de la société, ce tiers aurait ainsi manifesté la volonté de participer à cette dernière et aurait été animé par l'affectio societatis requis.
D'où il suit que l'arrêt attaqué qui, tout en admettant que le premier demandeur n'est pas intervenu à l'acte constitutif de la SCS NEW SUPERMARCHE DE LA REMORQUE, en qualité d'associé fondateur, seules les sociétés de droit anglais SEU FIRST REM LTD et SEU FIRST REM INVEST LTD ayant participé, la première en tant qu'associée commanditée et la seconde en qualité d'associée commanditaire à la création de la société faillie, et admet qu'il a seulement été désigné en qualité de gérant de cette dernière, décide néanmoins qu'il suffit de constater que dès lors qu'il a consacré son activité professionnelle au sein de cette dernière, il doit en être déduit qu'il était un associé commandité, dispense illégalement le défendeur de prouver certainement et concrètement qu'à l'encontre de ce que dit l'acte constitutif de la SCS NEW SUPERMARCHE DE LA REMORQUE, le premier demandeur était un associé commandité qui, pour échapper à cette qualité, devrait prouver lui-même le contraire (violation des articles 1315, 1316, 1349, 1350 et 1353 du Code civil), méconnaît la notion légale d'associé (violation des articles 2 et 3 du Code des sociétés) et singulièrement celle d'associé commandité (violation de l'article 202 du Code des sociétés).
Seconde branche, si, seuls le ou les associés commandités peuvent assurer la gestion de la société et qu'à peine d'être tenus eux-mêmes solidairement de toutes les dettes de la société en commandite simple, le ou les associés commanditaires ne peuvent s'immiscer dans la gestion externe de la SCS, et ce en vertu de l'article 207 du Code des sociétés, c'est-à-dire d'apparaître aux tiers en qualité d'associé, gérant effectivement la société, il est cependant admis que le commandité est autorisé à choisir un gérant non associé, qui sera soumis uniquement aux règles applicables au gérant des sociétés en nom collectif, ce gérant ne s'obligeant pas au même titre que l'associé commandité, qui seul assumera la responsabilité solidaire et illimitée des dettes de la société.
Ce gérant, statutaire ou non, n'est qu'un simple mandataire disposant des pouvoirs les plus étendus pour réaliser l'objet social et diriger la société en posant tous les actes, de disposition ou de simple administration, engager la société en signant sous la raison sociale, peu important qu'il exerce cette activité à titre exclusif. Cette activité n'implique en rien qu'il est un associé.
Sa responsabilité est régie par les règles du mandat ; en vertu de ces règles, le gérant est responsable vis-à-vis de la société des fautes qu'il commet dans l'exécution de sa mission et vis-à-vis des tiers des fautes aquiliennes qu'il commet.
Mais cette responsabilité ne peut être mise en jeu que pour faute prouvée et il incombe, en cas de faillite, au curateur de prouver le manquement ou la faute.
Et, il n'existe aucune présomption légale ou de l'homme suivant laquelle dans une société en commandite simple, le gérant est nécessairement un associé commandité, qu'il soit seul ou que la gestion soit assurée par plusieurs personnes.
Enfin, il ne suffit pas davantage que le gérant consacre toute son activité à une société et qu'il la « contrôle », c'est-à-dire la dirige, pour qu'il puisse être considéré comme associé et maître de l'affaire ; encore faut-il démontrer qu'il confond son patrimoine et celui de la société, qu'il gère l'affaire pour son propre compte, en maître absolu, n'ayant de compte à rendre à personne ; cette preuve doit être administrée par le tiers qui prétend lui attribuer la qualité de maître de l'affaire, en l'espèce par le défendeur.
D'où il suit que l'arrêt attaqué qui décide qu'il doit être présumé que, dans une société en commandite simple, le gérant désigné par l'associé commandité est lui-même un associé commandité, viole les notions légales de présomptions légales et de l'homme (méconnaissance des articles 1349, 1350 et 1353 du Code civil), dispense illégalement le défendeur de faire la preuve de la qualité d'associé commandité dans le chef du demandeur (méconnaissance des articles 1315 et 1316 du Code civil), viole les notions d'associé (méconnaissance des articles 1er, 2 et 3 du Code des sociétés), d'associé commandité (violation des articles 202, 203, 206 et 207 du Code des sociétés) et de mandataire gérant de sociétés (violation des articles 1984, 1985, 1986, 1991 et 1992 du Code civil).
Développement
Le contrat de société est une convention qui, en règle, est conclue entre deux ou plusieurs personnes qui décident de mettre en commun quelque chose en vue de la réalisation d'un même objectif et, à cette fin, de partager les risques, les aléas de l'affaire comme les avantages qu'elle est destinée à procurer. L'affectio societatis, la volonté de mise en commun en vue du partage des risques et des bénéfices est l'élément fondamental.
Ainsi que le souligne J. MALHERBE, Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, (Droit des sociétés - Précis - Droit européen, 4e éd., p. 449), l'objet de l'obligation des fondateurs réside dans les biens ou les services qu'ils se sont engagés à mettre en commun, la cause de cette obligation s'identifiant aux droits sociaux qui leur sont attribués.
Pour qu'il y ait société, il faut qu'il y ait engagement de participer aux risques, aux aléas : sans cette volonté, point de société (cass., 21 avril 1983, Bull., 1983, p. 938 ; cass., 11 janvier 1966, Bull., 1966, p. 611) et l'affectio societatis, c'est-à-dire la volonté de former une société et d'y participer en tant qu'associé est essentielle : elle est la volonté que les cocontractants et eux seuls ont de coopérer sur un pied d'égalité, par leur collaboration à la réalisation du bien commun, en partageant, par cette collaboration, tant les « bénéfices » que les aléas que comporte l'entreprise (J.-P. BOURS et P. HERMANT, « Les principes généraux du droit des sociétés », in Traité pratique de droit commercial, t. IV, sous la dir. de Chr. JASSOGNE, p. 30 ; J. HAMEL, « L'affectio societatis », R.T.D. civ., 1925, p. 761 ; VAN RIJN et HEENEN, Principes, 1re éd., t. I, n° 346).
N'est donc associé que celui qui, par suite d'un acte de volonté impliquant la réalisation d'un objectif commun, en règle lucratif, et déterminé, accepte de manière certaine, dans le cadre d'un contrat écrit qui est essentiel (puisque, pour que la société acquiert la personnalité juridique, il est exigé que cet acte écrit soit déposé) le partage des gains et des pertes qu'implique la réalisation de l'objet social.
C'est spécialement le cas lorsqu'il s'agit d'une société en commandite simple qui comporte deux sortes d'associés dont le statut est fondamentalement différent et dans le cadre de laquelle l'appartenance à l'une ou l'autre catégorie implique des conséquences essentiellement différentes et très graves pour le ou les commandités.
Car l'article 202 du Code des sociétés dispose que « la société en commandite simple est celle que contracte un ou plusieurs associés responsables et solidaires, que l'on nomme commandités, et un ou plusieurs associés simples bailleurs de fonds que l'on nomme commanditaires », l'intuitu personnae caractérisant ce type de société.
Seuls peuvent être considérés comme associés ceux qui non seulement ont manifesté l'affectio societatis, mais ont traduit cette volonté de s'associer dans l'acte constitutif de la société, sauf au tiers qui prétend que nonobstant la manifestation de la volonté dans la convention écrite, à prouver de manière certaine que le défendeur à l'action est incontestablement un associé au sens strict.
Et, il ne saurait se déduire de la seule circonstance qu'un tiers a été désigné par l'associé commandité (ici la société de droit anglais SEU FIRST REM LTF) en tant que gérant de la société en commandite simple que cette personne revêtirait elle-même la qualité d'associée commanditée tenue de manière solidaire et illimitée aux dettes de la société. Il n'existe aucune présomption qui imposerait ou permettrait pareille déduction.
Il est d'ailleurs admis que, s'agissant de la gestion de la SCS précisément, le ou les commandités sont autorisés à choisir un gérant extérieur, non associé, qu'il soit ou non rémunéré (Chr. MATRAY et F. RINGELHEIM, « La société en commandite simple », in Traité pratique de droit commercial, t. IV, précité, n° 123 ; J. MALHERBE, Y. DE CORDT et alii, op. cit., n° 696 ; J. VAN BAEL, « De gewone commanditaire vennootschap », in Miskende vennootschapsvormen, [1990], p. 45 ; J. RUYSSEVELDT, De gewone commanditaire vennootschap, p. 196). Car, ce sont les règles applicables en matière de sociétés en nom collectif qui s'appliquent : le gérant peut être une personne étrangère qui ne s'oblige évidemment pas personnellement au même titre qu'un associé (Chr. MATRAY et F. RINGELHEIM, « La société en nom collectif », in Traité pratique, précité, t. IV, n° 106).
Ce gérant, statutaire ou non, n'est qu'un simple mandataire, mais dispose des pouvoirs les plus étendus pour réaliser le but social, dirigé l'exploitation en posant tous les actes, de disposition aussi bien que d'administration, engager la société en signant sous la raison sociale, etc. et exercer cette activité à titre exclusif (FREDERICQ, Ttaité, t. II, n° 731 ; R.P.D.B., v° Société en nom collectif, n° 12). Quant à la responsabilité du gérant de la SCS, elle ne se confond pas avec celle de l'associé commandité : comme le soulignent MATRAY et RINGELHEIM, « (la responsabilité du gérant) est régie par les règles applicables au mandat. En leur qualité de mandataires, les gérants sont responsables envers la société des fautes qu'ils commettent dans leur gestion. À l'égard des tiers, leur responsabilité peut être recherchée sur base de l'article 1382 du Code civil. » (Dans sa remarquable note sous votre arrêt du 18 décembre 2008 [« Les associés commandités sont-ils par nature commerçants lorsque la société en commandite simple l'est ? Quelques réflexions sur la personnalité morale des sociétés à responsabilité illimitée », R.C.J.B., 2013, p. 406 et s.], Dirk VAN GERVEN souligne que « lorsque l'associé commandité agit dans le cadre de la société, il le fait sous la raison sociale [article 201 du Code des sociétés]. Lorsque l'acte de société ne réserve pas la gestion à un gérant, chaque associé commandité dispose du pouvoir d'administrer la société, sans préjudice du pouvoir des autres associés commandités de s'opposer à une opération décidée par le premier associé avant que celle-ci soit conclue [article 36 C.S.] [cass., 15 janvier 1891, Pas., 1891, I, 47 et les concl. de M. l'avocat général BOSCH ; sur la portée de cette disposition, voy. VANANROYE, ‘Vermogen, aansprakelijkheid en verhaalbaarheid in de maatschap' in Knelpunten van dertigjaar vennootschapsrecht, p. 240-241]. Par contre, aucun associé commandité ne peut - en l'absence de convention entre associés - aliéner ou engager un bien de la société s'il n'a pas été nommé administrateur de la société [...]. L'associé commandité qui accomplit des actes d'administration, qu'il soit ou non gérant ou administrateur, le fait en sa qualité d'organe de la société, en l'absence de clause statutaire qui réserverait l'administration à un ou plusieurs gérant[s]. Les actes de l'organe sont attribués de plein droit à la société pour autant que ces actes aient été accomplis dans les limites des pouvoirs statutaires ou légaux [V. SIMONART, ‘La théorie de l'organe', in Liber amicorum Michel COIPEL, {2004}, p. 723]. La personne qui agit en tant qu'organe n'est pas engagée personnellement : seule la société pour le compte de laquelle elle agit est tenue. Les mêmes principes s'appliquent aux fautes quasi-délictuelles commises dans le cadre de la mission d'organe. »)
Contrairement à ce qu'affirme l'arrêt attaqué, il ne peut être déduit de la désignation en qualité de gérant d'une société en commandite simple que cette personne devient associée commanditée de celle-ci et partant tenue intégralement des dettes de la société. Il n'existe aucune présomption selon laquelle le gérant d'une société en commandite simple serait un associé commandité, intégralement et solidairement tenu des obligations de l'être moral ; tel ne saurait être le cas que si le gérant est en même temps associé au sens strict, et mû par l'affectio societatis et apparaît comme tel à l'acte (DIEUX, LAMBRECHT, AUTENNE, LEONARD et alii, « Examen de jurisprudence 2010-2013 - Les sociétés commerciales, 2e partie », R.C.J.B., 2016, p. 261 et s., spéc., n° 68).
En outre, il ne suffit pas d'affirmer, à l'instar de l'arrêt attaqué qu'un tiers - gérant est le véritable maître de l'affaire pour qu'il puisse être considéré comme tel et qu'il soit permis de lui attribuer la qualité d'associé tenu des dettes de la société de manière illimitée. Encore faut-il prouver qu'il en est effectivement ainsi et que le gérant, confondant son patrimoine et celui de la société, s'est comporté comme si la société n'existait pas ; c'est à celui qui prétend imputer cette qualité au gérant qu'il appartient d'en apporter la preuve certaine, qui ne saurait résulter du fait que le gérant consacre toute son activité à la société ou qu'au contraire, il poursuit une activité concurrente de celle de l'être social.
Or, c'est ce que fait l'arrêt attaqué.
Il n'est donc pas légalement justifié.
Second moyen de cassation
Dispositions légales violées
Articles 1134, 1315, 1316, 1341, 1349, 1350, 1353, 1984, 1985, 1986, 1991 et 1992 du Code civil ;
articles 1er, 2, spécialement § 2, 3, 33, 36, 37, 201, 202, 204, 205 et 207 du Code des sociétés.
Décision attaquée et motifs critiqués
L'arrêt attaqué qui, confirmant le jugement entrepris, dit l'appel des demandeurs non fondé, les en déboute, confirme le jugement a quo en tant qu'il a condamné les deuxième, troisième et quatrième demandeurs, solidairement, à payer au défendeur qualitate qua la somme provisionnelle de 426.993,77 euros augmentée des intérêts de retard et aux dépens d'appel, aux motifs que, même si aux termes de l'acte constitutif de la SCS NEW SUPERMARCHE DE LA REMORQUE en faillite, ils n'apparaissent qu'en qualité d'associés de l'associé commanditaire SEU FIRST REM INVEST LTD, et non en tant qu'associés de la société en commandite simple faillie :
« Il appert cependant de la publication opérée aux annexes du Moniteur belge d'un acte déposé au greffe du tribunal de commerce de Charleroi le 14 octobre 2013 que ces (demandeurs) ont démissionné en tant qu'associés actifs de la SCS.
Leur qualité d'associé actif de cette société est ainsi établie à suffisance.
Par ‘associé actif', il faut entendre ‘associé commandité', la SCS ne comportant que deux catégories d'associés, commandités et commanditaires.
Ces trois (demandeurs), associés commandités de la SCS, sont solidairement tenus du passif et leur appel n'est donc pas fondé.
Il y a lieu en outre de rappeler surabondamment, pour le cas où il serait considéré, quod non, que la notion d''associé actif' ne se confond pas avec celle d'associé commandité, qu'il est interdit au commanditaire de s'immiscer dans la gestion de la société, hormis ce qui relève de la gestion interne, et qu'en cas d'immixtion habituelle, il est responsable solidairement et indéfiniment vis-à-vis des tiers en application de l'article 207 du Code des sociétés.
Or, il ressort de constatations opérées par l'administration fiscale et consignées dans le procès-verbal du 12 août 2014 que les (deuxième, troisième et quatrième demandeurs) se présentaient comme les gérants de divers points de vente de la SCS. »
Griefs
Pour être considéré comme associé au sein d'une société, il faut, suivant l'article 1er du Code des sociétés, être partie à une convention en vertu de laquelle les cocontractants, mus par l'animus societatis, conviennent de créer ensemble un être juridique distinct et de mettre en commun des apports, en numéraire, en nature ou en industrie, afin de réaliser un but commun et de partager les bénéfices et les pertes, les avantages et les aléas de l'activité commune.
Cette intention doit être certaine et il appartient au tiers qui prétend que plusieurs personnes ont convenu de constituer une société commerciale, de le prouver. À ce propos, il s'impose d'avoir égard à l'acte constitutif écrit constatant la création de la société et indiquant quelles sont les personnes qui ont pris part à sa constitution, la personnalité juridique de la société, singulièrement d'une société en nom collectif, n'étant reconnue que dans l'hypothèse où l'acte constitutif écrit est déposé, comme le veut l'article 3, § 4, du Code des sociétés.
L'arrêt attaqué admet que les demandeurs n'apparaissent pas à l'acte constitutif de la SCS faillie en qualité d'associés fondateurs, mais uniquement en qualité d'associés actifs de l'associée commanditaire SEU FIRST REM INVEST LTD.
Néanmoins, de la seule circonstance que par un acte du 14 octobre 2013 concernant la société faillie mais auquel comparaissaient les seules associées commanditée SEU FIRST REM LTD et commanditaire SEU FIRST REM INVEST LTD, celle-ci a indiqué que les demandeurs ne revêtaient plus la qualité d'associés actifs, alors que l'acte ne précise pas que cette démission aurait effectivement concerné la société en commandite simple faillie, l'arrêt déduit illégalement que les demandeurs auraient été les associés commandités, sans cependant indiquer en quoi ils auraient manifesté l'affection societatis requis, viole de la sorte les articles 1er, 2, 3 et 202 du Code des sociétés et, en outre, renverse la charge de la preuve qui pesait sur le défendeur (violation des articles 1315, 1316, 1341, 1349, 1350 et 1353 du Code civil).
Certes, l'arrêt ajoute que, surabondamment, il faudrait retenir que les demandeurs, en leur qualité d'associés actifs de l'associé commanditaire ont participé à la gestion « externe » de la société faillie, ce qui suffirait à en faire eux-mêmes des associés commandités.
Mais, d'une part, invoqué de manière surabondante ce motif ne saurait justifier légalement la décision attaquée.
Au demeurant, l'article 207, § 1er et 2, du Code des sociétés, se borne à sanctionner l'associé commanditaire lui-même et lui seul lorsqu'il intervient dans la gestion externe de la société en commandite simple, en le rendant responsable solidairement des engagements de celle-ci ; mais, dotée de la personnalité juridique qui en fait un être moral parfaitement distinct de ses propres associés (ici, les demandeurs), c'est uniquement la société commanditaire et non pas ses associés qu'elle mandaterait à cet effet, qu'elle engage lorsqu'elle s'immisce dans la gestion interne de la société en commandite ; il ne peut se déduire de la circonstance que l'associé commanditaire a méconnu l'article 207 du Code des sociétés, que ses associés, actifs ou non, qu'elle a chargés de remplir une telle mission, devraient assumer, comme s'ils avaient agi en tant qu'associés eux-mêmes commandités, la responsabilité solidaire de tous actes qu'ils ont accomplis de la sorte, cette responsabilité ne pouvant en aucune circonstance excéder celle qui s'impose à un mandataire, ni qu'il deviendrait de la sorte eux-mêmes des associés commandités ; en décidant le contraire, l'arrêt viole toutes les dispositions visées au moyen, sauf les articles 1315, 1316, 1341, 1349, 1350 et 1353 du Code civil.
PAR CES CONSIDERATIONS,
L'avocat à la Cour de cassation soussigné conclut, pour les demandeurs, qu'il vous plaise, Messieurs, Mesdames, casser l'arrêt attaqué, ordonner que mention de votre décision sera inscrite en marge de l'arrêt cassé, renvoyer la cause et les parties devant une autre cour d'appel et statuer comme de droit sur les dépens.
Charleroi, le 21 februari 2018
Annexe :
1. Déclaration pro fisco conforme à l'arrêté royal du 12 mai 2015
François T'KINT
Avocat à la Cour de cassation
