Cour de cassation de Belgique
Arret
NDEG C.16.0048.F
1. K. C., agissant en nom personnel et en qualite de liquidateur de lasociete privee à responsabilite limitee A & K, et
2. D. D.,
demandeurs en cassation,
representes par Maitre Franc,ois T'Kint, avocat à la Cour de cassation,dont le cabinet est etabli à Charleroi, rue de l'Athenee, 9, ou il estfait election de domicile,
contre
1. A. G., avocat, agissant en qualite de curateur ad hoc de la societeprivee à responsabilite limitee A & K,
defendeur en cassation,
2. KBC BANK, societe anonyme dont le siege social est etabli àMolenbeek-Saint-Jean, avenue du Port, 2,
defenderesse en cassation ou, à tout le moins, partie appelee endeclaration d'arret commun.
I. La procedure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirige contre l'arret rendu le 10 septembre2015 par la cour d'appel de Bruxelles.
Le conseiller Michel Lemal a fait rapport.
L'avocat general Philippe de Koster a conclu.
II. Les moyens de cassation
Dans la requete en cassation, jointe au present arret en copie certifieeconforme, les demandeurs presentent trois moyens.
III. La decision de la Cour
Sur le premier moyen :
En vertu des articles 73, dernier alinea, et 83, dernier alinea, de la loidu 8 aout 1997 sur les faillites, le Roi peut determiner la procedure deconsignation des actifs qui apparaitraient apres la cloture de la failliteet le sort de ces actifs en cas d'apparition de nouveaux passifs.
L'article 1er de l'arrete royal du 25 mai 1999 portant execution desarticles 73 et 83 de la loi du 8 aout 1997 sur les faillites dispose, enson alinea 2, que si ces actifs apparaissent en nature, ils pourront etrerealises par un curateur ad hoc designe par le tribunal de commerce et queles frais de realisation et les honoraires du curateur ad hoc, liquidespar le tribunal de commerce, seront preleves sur le produit de larealisation et le solde sera consigne conformement à l'alinea 3 et, enson alinea 3, que cette consignation a lieu conformement aux dispositionsde l'arrete royal du 24 decembre 1934 relatif à l'application des loissur la depossession involontaire des titres au porteur.
Toute personne interessee a qualite pour demander la designation d'uncurateur ad hoc charge de realiser les actifs apparus apres la cloture dela faillite.
Le curateur, qui eut du realiser ces actifs s'il en avait eu connaissanceavant la cloture de la faillite, est une personne interessee.
Le moyen, qui soutient que l'ancien curateur n'a pas qualite pour demanderla designation d'un curateur ad hoc, manque en droit.
Sur le deuxieme moyen :
Quant à la premiere branche :
Suivant l'article 700, alinea 1er, du Code judiciaire, à peine denullite, les demandes principales sont portees devant le juge au moyend'une citation, sans prejudice des regles particulieres applicables auxcomparutions volontaires et aux procedures sur requete.
Il s'ensuit qu'en principe toute procedure a un caractere contradictoire.
En vertu de l'article 83, alinea 1er, de la loi sur les faillites, ladecision de cloture des operations de la faillite d'une personne morale ladissout et emporte cloture immediate de sa liquidation et l'article 185 duCode des societes est applicable.
L'article 185 dispose qu'à defaut de nomination de liquidateurs, lesassocies gerants dans les societes en nom collectif ou en commandite, lesmembres du conseil d'administration ou les membres du conseil de directiondans une societe europeenne ou une societe cooperative europeenne et lesadministrateurs ou les gerants dans les societes anonymes, les societesprivees à responsabilite limitee, les societes cooperatives et lesgroupements d'interet economique, seront, à l'egard des tiers, considerescomme liquidateurs.
Il suit de ces dispositions et de l'article 1er de l'arrete royal du 25mai 1999 precite que, lorsqu'un tiers demande la designation d'un curateurad hoc pour realiser les actifs en nature apparus apres la cloture de lafaillite, il doit diriger son action contre la personne reputeeliquidateur de la personne morale faillie.
Apres avoir constate que « [le demandeur] a la qualite de liquidateur dela societe dissoute », l'arret, qui considere que « les liquidateursn'ont plus aucun role à jouer en ce qui concerne ces actifs, fut-ce dansle cadre de l'existence passive de la societe apres la liquidation » etque des lors « il n'existe pas d'adversaire » en sorte que la requeteunilaterale etait le « seul moyen d'introduction possible de laprocedure », viole l'article 700 precite.
Le moyen, en cette branche, est fonde.
Sur le troisieme moyen :
Quant à la seconde branche :
Il ressort des pieces de la procedure qu'aucun appel n'a ete dirige contreles dispositions du jugement du premier juge qui declarent l'interventionvolontaire de la defenderesse recevable et l'arret ne se prononce pas surcette question.
Dans la mesure ou il fait grief à l'arret d'avoir declare recevablel'intervention de la defenderesse, le moyen, en cette branche, manque enfait.
Sur les autres griefs :
Il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs qui ne sauraient entrainerune cassation plus etendue.
Par ces motifs,
La Cour
Casse l'arret attaque, sauf en tant que, par confirmation du jugement dupremier juge, il declare non fondee l'opposition du demandeur agissant ennom personnel et de la demanderesse ;
Rejette le pourvoi pour le surplus ;
Ordonne que mention du present arret sera faite en marge de l'arretpartiellement casse ;
Reserve les depens pour qu'il soit statue sur ceux-ci par le juge dufond ;
Renvoie la cause, ainsi limitee, devant la cour d'appel de Mons.
Ainsi juge par la Cour de cassation, premiere chambre, à Bruxelles, ousiegeaient le president de section Albert Fettweis, president, lepresident de section Martine Regout, les conseillers Michel Lemal,Marie-Claire Ernotte et Sabine Geubel, et prononce en audience publique duneuf mars deux mille dix-sept par le president de section Albert Fettweis,en presence de l'avocat general Philippe de Koster, avec l'assistance dugreffier Fabienne Gobert.
+----------------------------------------+
| F. Gobert | S. Geubel | M.-Cl. Ernotte |
|-----------+-----------+----------------|
| M. Lemal | M. Regout | A. Fettweis |
+----------------------------------------+
Requete
Requete en cassation
Pour
C.K., en nom personnel et en sa qualite de liquidateur de A & K, societeprivee à responsabilite limitee, declaree en faillite par jugement du 15septembre 2008 du tribunal de commerce et dont la faillite a ete clotureepour insuffisance d'actif par jugement du 8 juin 2009 du meme tribunal,
D. D.
demandeurs en cassation,
assistes et representes par Me Franc,ois T'Kint, avocat à la Cour decassation soussigne, dont le cabinet est etabli à 6000 Charleroi, rue del'Athenee, 9, ou il est elu domicile.
Contre
G. A., avocat, en sa qualite de curateur ad hoc de A & K, mieux qualifieeci-avant, designe par jugement du tribunal de commerce du 28 septembre2009,
defendeur en cassation.
En presence de
KBC Bank, societe anonyme, dont le siege social est etabli àMolenbeek-Saint-Jean (1080 Bruxelles), avenue du Port, 2,
defenderesse en cassation ou, à tout le moins, partie citee endeclaration d'arret commun.
A Messieurs les premier president et president, Mesdames et Messieurs lesconseillers qui composent la Cour de cassation,
Messieurs,
Mesdames,
Les demandeurs ont l'honneur de soumettre à votre censure l'arretcontradictoirement rendu en cause des parties le 10 septembre 2015 par laneuvieme chambre b de la cour d'appel de Bruxelles (role general 2013 AR857).
A & K, societe privee à responsabilite limitee, dont le siege etait à1070 Bruxelles, place Bara, 3, a ete declaree en faillite par jugement du15 septembre 2008 du tribunal de commerce.
Le defendeur a ete designe en qualite de curateur.
La faillite a ete cloturee pour insuffisance d'actif le 8 juin 2009, lejugement de cloture prononc,ant dissolution et cloture de la liquidationde A & K, conformement à l'article 73 de la loi du 8 aout 1997 sur lesfaillites, et designant le demandeur en qualite de liquidateur.
Par jugement du 28 septembre 2009, rendu sur la requete unilaterale dudefendeur, le tribunal a designe ce dernier en qualite de curateur ad hoc,conformement aux articles 73, alinea 7, de la loi du 8 aout 1997 et 1er,alinea 2, de l'arrete royal du 25 mai 1999 portant execution des articles73 et 83 de la loi du 8 aout 1997 sur les faillites pour realiser unimmeuble dont la societe faillie etait proprietaire.
Les demandeurs ont fait tierce opposition à ce jugement.
Le jugement entrepris rendu le 4 fevrier 2013 par le tribunal de commerce,saisi de leur action, dit celle-ci recevable mais non fondee.
La defenderesse est intervenue volontairement à la cause.
L'arret attaque confirme cette decision.
A l'encontre de l'arret, les demandeurs croient pouvoir vous proposer lesmoyens de cassation suivants.
Premier moyen de cassation
Dispositions legales violees
Article 17 du Code judiciaire ;
articles 73 et 80, specialement dernier alinea, de la loi du 8 aout 1997sur les faillites.
Decision attaquee et motifs critiques
L'arret attaque, par confirmation du jugement entrepris, dit recevablemais non fondee la tierce opposition des demandeurs à la decision dutribunal de commerce du 28 septembre 2009, designant le defendeur enqualite de curateur ad hoc pour realiser un immeuble situe à ..., dont A& K, mieux qualifiee ci-avant, declaree en faillite par jugement du 15septembre 2008 du tribunal de commerce et dont la faillite a ete clotureepour insuffisance d'actif par jugement du 8 juin 2009 du meme tribunal,etait proprietaire.
L'arret est fonde, notamment, sur les motifs suivants (15e et 16efeuillets) :
« 19. Selon les articles 17 et 18 du Code judiciaire, l'action ne peutetre admise si le demandeur n'a pas qualite et interet pour la former etl'interet doit etre ne et actuel.
Les conditions d'interet et de qualite doivent s'apprecier au moment del'intentement de l'action en justice (...).
20. L'alinea 2 de l'article un de l'arrete royal precite [l'arrete royaldu 25 mai 1999] dispose que si des actif apparaissent en nature, ilspourront etre realises par un curateur ad hoc, designe par le tribunal decommerce.
La doctrine la plus autorisee (...) precise que `l'action ou l'initiativesera sans doute prise par l'ancien curateur mais la loi ne le precisepas'.
21. Ce faisant, il n'est pas considere que le curateur n'est pas sansqualite ou sans interet à agir de la sorte.
22. Il doit en etre d'autant plus ainsi que comme le releve avecpertinence le premier juge, le curateur a un interet à ce que le sort desactif qui ont echappe à ses operations de liquidation puisse etre regledans le respect des dispositions legales applicables.
Avec bon sens, le curateur invoque aussi que des qu'il est au courant depareille situation, son absence de reaction pourrait engager saresponsabilite.
23. Son interet à agir et sa qualite sont donc justifies. »
Griefs allegues
La cloture de la faillite est definitive.
Et il en est ainsi meme lorsque la cloture est prononcee pour insuffisanced'actif.
Et la fonction du curateur, par le fait meme, prend fin, sauf, en cas decloture de la faillite par liquidation, « en ce qui concerne sonexecution ».
Il s'en deduit que le defendeur n'avait plus aucune qualite pour intenterl'action litigieuse, dont l'objet etait un immeuble dont la societefaillie etait proprietaire.
Il s'ensuit qu'en decidant le contraire, par les motifs critiques, l'arretne justifie pas legalement sa decision.
Developpement
Le curateur avait-il qualite pour demander la designation d'un curateur adhoc apres decouverte de l'existence d'un immeuble dont la societe faillieetait proprietaire ? La reponse est negative.
La decision est donc illegale pour les raisons invoquees au moyen.
Il est vrai que ni la loi (article 73, alinea 7) ni l'arrete royal du 25mai 1999 ne limitent le droit d'initiative, s'agissant d'actifs decouvertsapres cloture de la faillite, à un creancier. I. Verougstraete (Manuel dela continuite des entreprises et de la faillite, Kluwer [2011], p. 522, etManuel de la faillite et du concordat, Kluwer [2003], nDEG 694, p. 422)ecrit du reste, comme le releve l'arret, que « l'action ou l'initiativesera sans doute prise par l'ancien curateur mais la loi ne le precisepas ». J. Declercq (« Sluiting van het faillissement », in Curatoren envereffenaars : actuele ontwikkelingen II, par H. Braeckmans et autres[Intersentia 2010]), estime aussi que "tout interesse » peut demander ladesignation d'un curateur ad hoc (voy. spec. nDEG 43, p. 213). De meme, R.Parijs (« Faillite - Procedure pour la realisation et la consignationd'un actif qui apparait ulterieurement », R.D.C., 1999, p. 814) reconnaità l'ex-curateur le droit d'agir. Il en est de meme de F. Bouckaert (op.cit. et loc. cit.). Reference peut etre faite aussi à V. Simonart (obs.sous cass.,. 13 octobre 2011, R.P.S., nDEG 7059, p. 422, spec. p. 440) etJ. Embrechts (« De vereffennaar en de na sluiting van het faillissementopgedoken activa », R.D.C., 2012, p. 455 et 456, spec. p. 453).
Mais ces opinions ne sont justifiees par aucun argumentaire.
Et elles ne sont pas unanimes. B. Vander Meulen et D. Vercruysse(Praktische gids voor faillissementscuratoren, Kluwer 2003, nDEG 659, p.485) refusent ce pouvoir au curateur, sur le fondement de l'article 80 dela loi. Ces memes auteurs citent un jugement du tribunal de commerce deGand du 18 fevrier 1999 (R.W., 1999-2000, p. 101), en ce sens.
Sous les textes anterieurs, la reouverture de la faillite, apres cloturepour insuffisance d'actif, etait, en pratique, demandee par le curateurqui, cependant, avait cesse toute fonction.
Mais la cloture pour insuffisance d'actif n'etait, alors, pas definitiveen tant que telle, ce qu'elle est aujourd'hui : il s'ensuit que, sousl'empire de la loi du 8 aout 1997, la mission du curateur a pris fin pourde bon.
Et, si l'article 80 de la loi sur les faillites reconnait implicitement(en cas de cloture de la faillite par liquidation) le droit d'agir ducurateur pour les mesures prises « en execution » de la cloture, iI estdifficile de soutenir qu'il en est ainsi s'agissant de la procedure -subsequente et distincte - de realisation de nouveaux actifs.
Deuxieme moyen de cassation
Dispositions legales violees
Articles 544 et 577-2 du Code civil ;
article 700 du Code judiciaire ;
articles 190, specialement S: 2, 195 et 198, specialement S: 1er, 1er et3e tirets, du Code des societes ;
principe general du droit du respect des droits de la defense.
Decision attaquee et motifs critiques
L'arret attaque, par confirmation du jugement entrepris, dit recevablemais non fondee la tierce opposition des demandeurs à la decision dutribunal de commerce du 28 septembre 2009, designant le defendeur enqualite de curateur ad hoc pour realiser un immeuble situe à ..., dont A& K, mieux qualifiee ci-avant, declaree en faillite par jugement du 15septembre 2008 du tribunal de commerce et dont la faillite a ete clotureepour insuffisance d'actif par jugement du 8 juin 2009 du meme tribunal,etait proprietaire, le tribunal prononc,ant, par le jugement de cloture dela faillite, conformement à l'article 73, alinea 2, de la loi du 8 aout1997, la dissolution et la cloture de la liquidation de A & K et designantle demandeur en qualite de liquidateur.
L'arret est fonde, notamment, sur les motifs suivants (17e feuillet) :
« 28. Aux yeux des (demandeurs), la requete unilaterale deposee par (ledefendeur) serait irreguliere parce qu'unilaterale et non contradictoire.
29. (Le demandeur) a la qualite de liquidateur de la societe dissoute.
Or, les liquidateurs de la societe n'ont plus aucun role à jouer en cequi concerne ces actifs, fut-ce dans le cadre de l'existence passive de lasociete apres la liquidation (...).
30. Des lors, avec pertinence, comme le releve (le defendeur), il n'existepas d'adversaire, comme en l'espece, il s'agit du seul moyend'introduction possible de la procedure (...). »
Et, en reponse au moyen de defense invoque par les demandeurs et que lacour d'appel resume comme suit (12e feuillet) :
« vu la cloture de la faillite, c'est le droit commun qui trouve ànouveau à s'appliquer et non plus le droit de la faillite »,
la cour d'appel releve (18e feuillet) :
« 35. Cette pretention est inexacte.
En effet, s'il est certes exact que le droit de la faillite ne trouve plusà s'appliquer comme tel et sensu stricto, puisque depuis la loi du 8 aout1997 qui modifie celle du 18 avril 1851 qui la precedait et permettaitdans cette hypothese de rouvrir une faillite, selon la solutionjurisprudentielle ainsi degagee, pareille hypothese n'existe plus.
36. Par contre, ce n'est pas autant le droit commun, dont les (demandeurs)alleguent qu'il consiste à leur permettre d'agir à leur guise etantdonne qu'ils sont indivisaires en leur qualite de derniers associes, quis'applique.
C'est en effet au contraire, le mecanisme mis en place par l'AR du 25 mai1999 qui est d'application et qui prevoit precisement la designation d'untuteur ad hoc, la vente de biens en nature et la consignation des sommesapres paiement des frais et honoraires du curateur ad hoc.
Le moyen est donc non fonde. »
Griefs allegues
Premiere branche
Une fois la liquidation de la societe - et notamment de la societe priveeà responsabilite limitee - cloturee, le liquidateur a qualite pour agir,comme defendeur, à toute action, et ce pendant une duree de cinq ans.
Le liquidateur, dont le mandat a pris fin avec la cloture de laliquidation, n'a aucune qualite pour prendre l'initiative d'une procedureau nom de la societe (sauf à introduire un recours contre une decision lecondamant). Mais un tiers - et singulierement un creancier de la societe,qui a disparu - est rec,u à exercer contre son dernier organe - leliquidateur - toute action qu'il possedait contre celle-ci et à fairevaloir, à l'encontre du liquidateur qualitate qua, tout droit contre lasociete dont il n'aurait pas obtenu satisfaction.
Il s'ensuit que, dans une telle hypothese, le liquidateur qualitate quaest l'adversaire du tiers qui intente l'action.
Et la procedure visee aux articles 73, alinea 7, et 83, alinea 2, de laloi sur les faillites et reglee par l'arrete royal du 25 mai 1999 n'estautre, dans le cas particulier de la decouverte d'actifs nouveaux, dont ledebiteur est proprietaire, apres cloture de la faillite - et, s'agissantd'une societe, apres cloture de sa liquidation qui est la consequence dela cloture de sa faillite - que l'exercice, par un tiers, d'une actioncontre la societe dont la liquidation est cloturee.
Il s'en suit que, saisi de l'action de l'ancien curateur de la faillite deA & K, sur le fondement de ces textes, la cour d'appel n'a pu legalementdecider que le demandeur, designe comme liquidateur de A & K à la cloturede sa faillite - et de sa liquidation -, n'a « plus aucun role à joueren ce qui concerne ces actifs, fut-ce dans le cadre de l'existence passivede la societe apres liquidation » et qu' « il n'existe pasd'adversaire », avec cette consequence que la requete unilaterale etaitle « seul moyen d'introduction possible » de celle-ci : la cour d'appelne justifie pas legalement sa decision (violation des articles 700 du Codejudiciaire et 190, specialement S: 2, 195 et 198, specialement S: 1er, 3etiret, du Code des societes).
Deuxieme branche
En tout etat de cause - et à supposer meme que le liquidateur de A & Kn'ait pas la qualite de partie defenderesse à la procedure -, encore sededuit-il de la cloture de la faillite de la societe et de la cloture desa liquidation qui en est la consequence que ses associes, par le faitmeme, se trouvent proprietaires indivis des biens qui n'auraient pas eterealises.
Et il resulte de leurs conclusions, dont l'assertion n'a pas ete contesteepar le defendeur, que les demandeurs etaient les seuls associes de A & K(ce que l'arret reconnait implicitement), devenus en consequenceproprietaires indivis de l'immeuble litigieux à la suite de la cloture dela liquidation de A & K, consecutive à la cloture de sa faillite.
Il s'ensuit que les demandeurs avaient, autant, qualite de partiedefenderesse à la procedure et la circonstance que cette procedure aitpour effet de faire obstacle à toute initiative des associes de A & K« d'agir à leur guise », ayant precisement pour objet de designer uncurateur ad hoc charge de la vente d'un immeuble de la societe faillie quin'aurait pas ete realise au cours de la faillite, ne leur enleve pas cettequalite - c'est-à-dire la qualite de partie defenderesse à l'action quidoit aboutir, sur le fondement des textes cites, à cette designation.
Et, meme si elle est specialement reglee par la loi, une telle procedureest soumise au droit commun judiciaire.
Et la regle d'introduction d'une procedure est la citation.
Il s'ensuit qu'en decidant, par les motifs critiques, que la requeteunilaterale est le seul mode d'introduction d'une telle procedure, la courd'appel ne justifie pas legalement sa decision (violation des articles 700du Code judiciaire et 190, specialement S: 2, 195 et 198, specialement 1ertiret, du Code des societes).
Et l'arret meconnait, par le fait meme, le droit de propriete desdemandeurs (violation des articles 544 et 577-2 du Code civil).
De surcroit, la procedure visee aux textes legaux et reglementaire citesest, dans le cas particulier de la decouverte d'un immeuble non realisepar le curateur apres cloture de la faillite, une procedured'expropriation forcee du proprietaire de l'immeuble qui se trouvera, auterme, depouille de son bien.
Il s'ensuit qu'en decidant qu'est legalement justifiee l'introductiond'une telle procedure par requete unilaterale, c'est-à-dire àl'exclusion de la contradiction, alors que le jugement sur requeteunilaterale aurait ordonne l'execution provisoire de sa decision (ce quiest le cas), la cour d'appel meconnait le droit de defense du proprietairede l'immeuble.
Le droit de defense des demandeurs a donc ete meconnu (violation parl'arret du principe general du droit vise).
Developpement
Les demandeurs ont aussi soutenu que l'introduction de la cause parrequete unilaterale etait illegale.
La cour d'appel ecarte ce moyen de defense par les motifs reproduits aumoyen.
Mais, aux termes de l'article 198, paragraphe 1er, 3e tiret, du Code dessocietes, une fois la liquidation cloturee, le liquidateur a qualite pouragir, comme defendeur, à l'encontre de toute action (J. Malherbe etautres, Droit des societes, Precis, 4e ed., Bruylant, 2011, nos 593 et s.,p. 336).
Sans doute, s'agit-il d'une survie passive (meme si le terme a pu etrecritique) : le liquidateur n'a aucune qualite pour prendre l'initiatived'une procedure (voy. cass., 20 octobre 2011, role general C 10 0124 N, et21 octobre 2009, role general P 09 0869 F, Droit penal de l'entreprise,2010, p. 137 et obs. M. Geron) - sauf à intenter un recours contre unedecision le condamnant.
Mais il est de doctrine et de jurisprudence constantes qu'apres cloture dela liquidation, « les creanciers peuvent desormais faire valoir leurdroit en justice contre les liquidateurs `en cette qualite'. (...) l'etremoral ayant disparu et n'ayant pas laisse d'ayants cause universels, laloi permet aux tiers d'exercer contre ces derniers organes - lesliquidateurs - les actions qu'ils possedaient contre la societe (...). »(J. Van Rijn, Principes de droit commercial, t. II, [1re ed., 1957], nDEG1120 c], p. 141)
Apres cloture de la liquidation, « si les liquidateurs sont sans qualitepour diligenter une procedure pour la societe, ils restent fondes àrepresenter celle-ci, qui survit à cet effet, dans les instances dirigeescontre elle par les tiers (...). Malgre la cloture de la liquidation, lestiers peuvent assigner, pendant cinq ans à partir de la publication de lacloture, `les liquidateurs en cette qualite', ce qui implique que ceux-cicontinuent à representer la societe. » (Fredericq, t. V, nDEG 754, p.1056)
Les tiers peuvent « se conduire comme si [la liquidation] n'existait paset intenter encore des proces contre la societe. (...) Les tiers peuventencore assigner les liquidateurs representant la societe », pendant cinqans (Ch. Resteau, Traite des societes anonymes, t. IV, [2e ed., 1934],nDEG 2031, p. 271).
J. Renauld a pu ecrire (obs. sous cass., 22 mars 1962, R.C.J.B., 1963, p.42, spec. nDEG 12, p. 58) que les liquidateurs de la societe « continuentà la representer vis-à-vis des tiers pour les besoins des recours deceux-ci ». Et l'auteur, avec un sens prononce à la fois des nuances etde la precision, qualifie la societe, apres cloture de sa liquidation, de« centre d'interet distinct », s'agissant de « ce qui lui rested'existence » - existence qui se poursuit dans « l'ombre ».
L. dermine de son cote (« La liquidation des S.A., S.P.R.L. etS.C.R.L. », in M. Coipel [dir.], Droit des societes commerciales, S.A.,S.P.R.L. et S.C.R.L., Kluwer, 3e ed., 2006, t. II, p. 1277, spec. nDEG 60,p. 1296) : « Les creanciers impayes peuvent encore se retourner contreles liquidateurs en leur qualite (...). »
Les demandeurs se referent egalement à l'etude de W. Derijcke (obs. souscass., 14 fevrier 2012, R.P.S., 2012, nDEG 767, p. 85 et l'arretreproduit), aussi aux observations de P. Coppens, sous Mons, 7 decembre1983, R.P.S., 1984, nDEG 6298, p. 267 et ref. cit., et de G. Meersman,sous Mons, 25 novembre 1998, R.D.C., 1999, p. 578.
Votre Cour s'est prononcee à plusieurs reprises en ce sens : 17 avril2008, Pas., nDEG 231 ; 17 juin 1965, Pas., p. 1134 ; 22 mars 1962, Pas.,p. 808, et les concl. de M. Ganshof van der Meersch, alors av. gen.
Or la procedure visee aux articles 73, alinea 7, et 83, alinea 2, de laloi sur les faillites et reglee par l'arrete royal du 25 mai 1999 n'estrien d'autre, dans le cas particulier de la decouverte de nouveaux actifs,qu'une action dirigee contre la societe faillie (et dont la liquidationest cloturee).
En tout etat de cause, les associes de la societe dont la liquidation estcloturee sont, par le fait meme, devenus proprietaires des actifs quin'auraient pas ete realises (voy., sur cette question, J. Heenen, notesous cass., 2 decembre 1952, R.C.J.B., 1953, p. 299, et les concl. de M.Gesche, proc. gen., Pas., 1936, I, p. 64 ; aussi J. Van Rijn, op. cit.,nDEG 319, 3DEG, p. 140 ; J. Malherbe et autres, op. cit., nDEG 590, p. 335et ref. cit.).
« La cloture de la liquidation met fin à la personnalite juridique de lasociete dissoute. S'il subsiste des biens non realises ni reportes, lesassocies en deviennent proprietaires en indivision. Ils recueillent cesbiens non comme des heritiers mais comme des ayants cause à titreparticulier (...). » (L. Dermine, op. cit., nDEG 250, p. 1296)
Or il se deduit des termes memes de leurs conclusions (leurs conclusionsadditionnelles et de synthese d'appel, datees du 15 novembre 2013, not.,p. 10 et 27), sans que leurs assertions soient contestees, que lesdemandeurs etaient les seuls associes de la societe faillie (ce quel'arret reconnait implicitement dans les motifs critiques).
Il s'ensuit que l'arret meconnait, autant, les dispositions legales viseesà la seconde branche du moyen.
Le recours à la requete unilaterale, de surcroit, porte prejudice auxdroits de la defense des demandeurs, singulierement eu egard àl'importance de la demande et au caractere executoire de la decisionrendue par defaut.
Il n'est donc pas vrai que la societe n'avait plus aucun repondant et quela requete unilaterale etait justifiee faute de partie defenderesse : leliquidateur a toujours qualite pour repondre à l'action et ses associes,heritant en indivision de l'actif non realise à la cloture de laliquidation, devaient etre cites.
Troisieme moyen de cassation
Dispositions legales violees
Article 17 du Code judiciaire ;
article 2 du Code des societes ;
articles 73, specialement alinea 7, et 75 de la loi du 8 aout 1997 sur lesfaillites ;
article 1er, specialement alinea 2, de l'arrete royal du 25 mai 1999portant execution des articles 73 et 83 de la loi du 8 aout 1997 sur lesfaillites.
Decision attaquee et motifs critiques
L'arret attaque, par confirmation du jugement entrepris, dit recevablemais non fondee la tierce opposition des demandeurs à la decision dutribunal de commerce du 28 septembre 2009, designant le defendeur enqualite de curateur ad hoc pour realiser un immeuble situe à ..., dont A& K, mieux qualifiee ci-avant, declaree en faillite par jugement du 15septembre 2008 du tribunal de commerce et dont la faillite a ete clotureepour insuffisance d'actif par jugement du 8 juin 2009 du meme tribunal,etait proprietaire.
L'arret est fonde, notamment, sur les motifs suivants (16e feuillet) :
24. Le fait d'une eventuelle absence de creanciers dont excipent (lesdemandeurs) est sans pertinence puisqu'il s'agit d'un actif de la faillitequi devait etre vendu.
25. De plus, l'intervention volontaire de la (defenderesse) qui excipe dufait qu'en realite (les demandeurs) essaient d'eviter qu'elle ne (se)serve sur le prix de vente de l'immeuble alors qu'elle dispose d'unecreance certaine, liquide et exigible contre eux tend à demontrer quecontrairement à leurs allegations, il reste un passif non apure.
En outre, la demonstration en est faite des lors que la (defenderesse)fait etat à cet egard d'un montant de 236.270,44 EUR qui resulteraitd'une condamnation prononcee par un arret de la cour d'appel de ceans du 2decembre 2008. Certes, il n'est pas produit mais, à tout le moins, (lesdemandeurs) admettent que le 24 novembre 2005, ils ont ete mis en demeurede rembourser 145.192,22 EUR et qu'ils ont à ce jour, par suite desaisies sur remunerations - paye environ 75.000 EUR ; ce qui laisse unedette importante impayee meme dans l'hypothese ou elle ne serait que de145.192,22 EUR et non 236.270,44 EUR et justifie la pretention d'uneexistence de passif de la (defenderesse).
26. L'argumentaire (des demandeurs) quant à une eventuelle absence dedettes fiscales est en consequence non pertinent et de meme leur demandede surseance à statuer jusqu'à reglement du contentieux fiscal.
27. En toute hypothese, le solde du prix de vente de l'immeuble litigieux,qu'il soit constitue en tout ou en partie de ce prix, reviendra auxactionnaires de la SPRL A & K. »
La cour d'appel repondait, par ces motifs, au moyen de defense invoque parles demandeurs et qu'elle avait precedemment resume comme suit (12efeuillet de l'arret) :
« (...) le passif serait, sinon inexistant à terme, à tout le moinsparticulierement limite, et inferieur à la valeur venale de l'immeuble detelle sorte que celui-ci devrait leur etre attribue en nature, en qualited'associes de la societe faillie, aux termes de la liquidation. »
Griefs allegues
D'une part, l'absence de passif - c'est-à-dire de dettes du failli -n'autorise pas le tribunal de commerce à recourir à la procedure viseeà l'article 73, alinea 7, de la loi du 8 aout 1997 et reglee par l'arreteroyal du 25 mai 1999, laquelle est en effet, dans cette hypothese, sansobjet.
Le texte cite de l'arrete royal dispose du reste que, si les actifs« apparaissent en nature, ils pourront etre realises par un curateur adhoc » : le tribunal n'a donc pas l'obligation mais seulement la facultede designer, s'il y a lieu, un curateur ad hoc à cette fin.
A defaut de passif, la ratio legis des textes cites - qui est de permettrel'apurement total ou partiel des creances dont les titulaires semanifesteraient apres la cloture de la faillite - exclut leur application.
D'autre part, la societe a une personnalite distincte de celle de sesassocies : les dettes personnelles des associes ne sont pas les dettes dela societe qui n'en est pas tenue.
Et il resulte des conclusions des demandeurs, lesquelles n'ont pas etecontestees à cet egard par les defendeurs, que les demandeurs etaientassocies de la societe faillie (ce que la cour d'appel reconnaitimplicitement dans un des attendus critiques par le deuxieme moyen et tenuici pour reproduit).
Premiere branche
En decidant, d'emblee sur un plan general, que l'absence de passif de A &K « est sans pertinence », s'agissant de la designation d'un curateur adhoc en vue de la vente de l'immeuble litigieux, et ce au vu desconclusions des demandeurs qui soutenaient au contraire qu'il n'existaitplus aucun passif, la cour d'appel ne justifie pas legalement sa decision(violation des articles 73, specialement alinea 7, de la loi du 8 aout1997 et de l'article 1er, specialement alinea 2, de l'arrete royal du 25mai 1999).
Et l'arret est sujet au meme grief, s'agissant d' « une eventuelleabsence de dette fiscale », jugee tout autant sans pertinence par la courd'appel (violation des memes dispositions).
Et l'arret est par ailleurs critiquable des lors qu'il fonde sa decisionde designer un curateur ad hoc sur la circonstance que, son existenceeut-elle ete connue du curateur, l'immeuble litigieux « devait etrevendu » durant la procedure de faillite. D'une part en effet, le jugestatue sur les textes legal et reglementaire cites et, precisement, surleurs conditions d'application à la date de sa decision, independammentdes conditions dans lesquelles aurait pu se realiser la liquidation de lafaillite. D'autre part, la loi n'oblige pas le curateur, des lors quel'integralite du passif a ete apuree ou est à meme d'etre apuree, derealiser tous les actifs du failli. Par la seule assertion que l'immeublelitigieux « devait etre vendu » au cours de la faillite, l'arret nejustifie pas legalement sa decision (violation des memes dispositions etde l'article 75 de la loi du 8 aout 1997).
Et la circonstance que « le solde du prix de vente de l'immeublelitigieux (...) reviendra » aux associes de A & K est sans incidence surl'illegalite denoncee et ne saurait justifier la designation critiqueed'un curateur ad hoc (violation des memes textes à l'exception del'article 75 de la loi du 3 avril 1997).
Seconde branche
Il se deduit des constatations de l'arret que la defenderesse n'est pascreanciere de A & K mais des demandeurs, associes de A & K.
Il s'ensuit qu'en relevant qu'il subsiste, à charge de A & K, « unedette importante impayee » à l'egard de la defenderesse, alors que cettedette est une dette personnelle des associes de A & K, l'arret meconnaitla notion de personnalite morale, laquelle est distincte de la personne deses associes (violation de l'article 2, du Code des societes).
(De surcroit, et surabondamment, en jugeant recevable l'intervention de ladefenderesse devant le premier juge, alors que, etant creanciere des seulsassocies de A & K [les demandeurs] et non de la societe, celle-ci n'avaitpas qualite pour une telle intervention, la cour d'appel meconnaitl'article 17 du Code judiciaire.)
Developpement
Les demandeurs ont soutenu en conclusions que la faillite ne laissaitaucun passif (plus precisement, que les dettes de A & K « etaient au jourde l'introduction de la tierce opposition [au jugement designant uncurateur ad hoc] integralement remboursees, desinteressant par-là lescreanciers » (ses conclusions de synthese datees du 15 novembre 2013, p.23).
Et, à defaut de passif, la vente de l'immeuble ne s'imposait pas.
La cour d'appel repond à ce moyen de defense par les motifs reproduits.
Les demandeurs relevent incidemment que, meme si l'arret ne le constatepas expressement, il peut se deduire de l'assertion que contenaient leursconclusions, non contestee par la partie adverse, qu'ils etaient bien lesactionnaires - et les seuls actionnaires - de la societe.
La cour d'appel ne se prononce pas, en realite, sur l'absence eventuellede passif (sous reserve de la creance de la defenderesse).
Et pour la raison qu'elle enonce : cette circonstance est sans pertinence.
Et c'est precisement ce que le moyen critique.
L'absence de passif, contrairement à ce que soutient l'arret, n'autorisepas le tribunal de commerce à recourir à la procedure visee à l'article73, alinea 7, de la loi du 8 aout 1997 et reglee par l'arrete royal du 25mai 1999 portant execution des articles 73 et 83 de la loi du 8 aout 1997sur les faillites.
Cette procedure est, dans l'hypothese retenue ici, sans objet.
Dans leur etude (« La nouvelle procedure de faillite », in Le nouveaudroit du concordat judiciaire et de la faillite : les lois des 17 juilletet 8 aout 1997, Bruylant, 1997, p. 121, spec. nDEG 82, p. 161), G. Dal etP. Nicaise ecrivent (termes soulignes par les demandeurs) :
« Enfin, si de nouveaux actifs ou passifs sont decouverts apres cloturede la faillite, il n'est plus procede à une reouverture de celle-ci. Lacloture est definitive.
Le legislateur a confie au Roi le soin de determiner la procedure deconsignation de ces actifs ainsi que le sort de ceux-ci si de nouveauxpassifs venaient à apparaitre (...). Il ne devrait y avoir lieu àconsignation que si les creanciers n'avaient pu etre totalementdesinteresses dans le cadre de la faillite cloturee. »
Sans doute, ces auteurs envisagent-ils, dans le passage cite, la procedurevisee à l'arrete royal du 25 mai 1999 en cas de cloture de la faillitepour liquidation. Mais la regle est identique s'agissant de l'applicationdes articles 73 (cloture pour insuffisance d'actif) ou 83 (cloture parliquidation) de la loi sur les faillites. D'autre part, ils ne visent quela consignation des actifs decouverts, non la vente des immeubles. Mais laremarque vaut pour l'une et pour l'autre.
P. Bouckaert (« Hoe kunnen goederen die na sluiting van het faillissementopgedoken door de notaris worden verkocht?", T. not., 2005, p. 573 à 582)ecrit - incidemment il est vrai - que la vente des actifs decouverts aprescloture de la faillite est consideree en cas de dettes impayees aprescloture.
Au demeurant, le texte meme de l'arrete dispose que, si des actifs« apparaissent en nature, ils pourront etre realises par un curateur adhoc ». Le tribunal n'a donc pas l'obligation de designer un curateur adhoc, dans ce cas ; il en a la faculte.
C'est dire qu'il dispose d'un pouvoir d'appreciation. Ce pouvoird'appreciation est sans doute restreint car on imagine mal que des actifsnouveaux decouverts ne soient pas realises. Mais encore faut-il qu'unpassif existe. A defaut, quelle serait la ratio legis du texte ?
L'arret de votre Cour du 21 octobre 2009 (role general P 09 0869 F)rappelle expressement qu'en application du texte de l'arrete royal, « uncurateur ad hoc, designe à cette fin par le tribunal de commerce, peutrealiser les actifs apparus en nature posterieurement au jugement ».
Reste bien sur qu'en sus de l'attendu de principe par lequel la courd'appel decide que l'absence de passif est sans pertinence au regard del'application de l'arrete royal du 25 mai 1999 - decision critiquable -,la cour d'appel se penche sur les creances de la defenderesse et du fisc.
S'agissant de la defenderesse, la decision n'est pas legalement justifiee.
Il se deduit clairement des attendus critiques que celle-ci est creancierenon de A & K mais des demandeurs personnellement.
La cour d'appel n'a donc pu, sans meconnaitre la notion meme depersonnalite morale - laquelle est distincte de la personne de sesassocies -, considerer que l'existence d'une telle creance « tend àdemontrer que contrairement à leurs allegations [les allegations desdemandeurs], il reste un passif non apure ».
La defenderesse, au demeurant, etait sans qualite pour intervenir à lacause.
Quant à la creance fiscale, ici encore - et comme elle l'a decide sur leprincipe -, la cour d'appel ne se prononce pas. - ce qui est tout autantcritiquable. Elle releve que « (l)'argumentaire (des demandeurs) quant àune eventuelle absence de dette fiscale est en consequence nonpertinent ». Qu'importe, en d'autres termes, qu'il y ait creance fiscale(exigible ou non) : en toute hypothese, la vente de l'immeuble s'impose.
Et la decision de l'arret qu'en tout etat de cause, l'immeuble litigieux« devait etre vendu » dans le cadre de la liquidation de la faillite esttout autant critiquable pour la double raison invoquee au moyen.
Il en est de meme de la consideration de l'arret que le solde du produitde la vente de l'immeuble reviendrait aux associes de la societe.
PAR CES CONSIDERATIONS,
L'avocat à la Cour de cassation soussigne vous prie, Messieurs, Mesdames,casser l'arret attaque, ordonner que mention de votre decision serainscrite en marge de l'arret casse, renvoyer la cause et les partiesdevant une autre cour d'appel et statuer comme de droit quant aux depens.
Charleroi, le 29 maart 2017
Annexe :
1. Declaration pro fisco conforme à l'arrete royal du 12 mai 2015
Franc,ois T'Kint
Avocat à la Cour de cassation
9 MARS 2017 C.16.0048.F/1
Requete/27
