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§ Belgique, Cour de cassation, 22 janvier 2015, C.13.0532.F

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Numérotation :

Numéro d'arrêt : C.13.0532.F
Identifiant URN:LEX : urn:lex;be;cour.cassation;arret;2015-01-22;c.13.0532.f ?

Texte :

Cour de cassation de Belgique

Arret

NDEG C.13.0532.F

1. AUDITORAT PRES LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE, dont l'office est etablià Bruxelles, North Gate, boulevard du Roi Albert II, 16,

2. AUTORITE BELGE DE LA CONCURRENCE, representee par son president, dontle cabinet est etabli à Bruxelles, North Gate, boulevard du Roi AlbertII, 16,

demandeurs en cassation,

representes par Maitre Pierre Van Ommeslaghe, avocat à la Cour decassation, dont le cabinet est etabli à Bruxelles, avenue Louise, 106, ouil est fait election de domicile,

contre

BELGACOM, societe anonyme de droit public, dont le siege social est etablià Schaerbeek, boulevard du Roi Albert II, 27,

defenderesse en cassation,

representee par Maitre Bruno Maes, avocat à la Cour de cassation, dont lecabinet est etabli à Bruxelles, rue de Loxum, 25, ou il est fait electionde domicile,

en presence de

INSTITUT DES JURISTES D'ENTREPRISE, dont le siege est etabli à Bruxelles,rue des Sols, 8,

partie appelee en declaration d'arret commun,

representee par Maitre Huguette Geinger, avocat à la Cour de cassation,dont le cabinet est etabli à Bruxelles, rue des Quatre Bras, 6, ou il estfait election de domicile.

I. La procedure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirige contre l'arret rendu le 5 mars 2013 parla cour d'appel de Bruxelles.

Le 1er decembre 2014, l'avocat general Damien Vandermeersch a depose desconclusions au greffe.

Le president de section Christian Storck a fait rapport et l'avocatgeneral Damien Vandermeersch a ete entendu en ses conclusions.

II. Les faits

Tels qu'ils ressortent de l'arret et des pieces auxquelles la Cour peutavoir egard, les faits de la cause et les antecedents de la procedurepeuvent etre succinctement resumes comme suit :

Le 22 mars 2010, la societe anonyme Mobistar et la societe anonyme KPNBelgium ont depose au greffe du Conseil de la concurrence une plaintecontre la defenderesse du chef d'abus de position dominante sur le marchede l'acces à la large bande. Cette plainte etait redigee en franc,ais.

Les 12 et 13 octobre 2010, une perquisition a ete effectuee chez ladefenderesse sur la base d'un ordre de mission delivre par l'auditoratavec l'autorisation du president du Conseil de la concurrence. Les agentset experts designes par l'auditeur ont saisi des documents et fichiersdigitaux, notamment des boites de courrier electronique de membres dupersonnel et des disques durs, qui ont ete integralement copies etconserves dans un local scelle.

La defenderesse a introduit devant la cour d'appel de Bruxelles deuxrecours distincts.

Le premier est dirige contre la decision de l'auditeur du 18 novembre 2010rejetant, au motif qu'elle etait en mesure de suivre la procedure enfranc,ais, la demande de changement de langue de la defenderesse.

Par arret du 3 mai 2011, la cour d'appel a decide de surseoir à statuersur la demande d'annulation de cette decision et de poser à la Cour cinqquestions prejudicielles concernant la competence de la cour d'appel deconnaitre d'un recours contre une decision de l'auditeur sur l'emploi deslangues au cours de l'instruction. L'arret du 21 octobre 2011 repond àces questions que « l'article 75 de la loi sur la protection de laconcurrence economique doit etre interprete en ce sens qu'il n'existe pasde recours immediat contre une decision de l'auditeur sur l'emploi deslangues au cours de l'instruction et que, par consequent, la cour d'appelde Bruxelles ne peut etre saisie d'un tel recours ».

Le second recours est dirige contre trois decisions de l'auditeurtranchant des incidents survenus lors du depouillement de documents et defichiers electroniques saisis lors de la perquisition. Il s'agit de ladecision du

22 fevrier 2011 rejetant la demande de la defenderesse de reconnaitre àcertains documents la protection du secret professionnel (legalprofessionnel privilege) ; de la decision du 4 mars 2011 ordonnant latransmission immediate à l'equipe d'instruction de documents saisis lorsde la perquisition, et de la decision de la meme date admettant que lesdonnees saisies entrent dans le perimetre du mandat de perquisition (inscope).

Par arret du 6 mai 2011, la cour d'appel a decide de surseoir à statuersur les demandes en suspension et en annulation de ces decisions et deposer à la Cour constitutionnelle deux questions prejudicielles portantsur la conformite aux articles 10 et 11 de la Constitution des articles44, 45 et 75 de la loi sur la protection de la concurrence economiqueinterpretes en ce sens qu'ils excluent d'un recours devant la cour d'appelles decisions de l'auditorat prises dans le cadre d'une instructionrelative à des pratiques supposees restrictives de concurrence. L'arretnDEG 197/2011 de la Cour constitutionnelle du 22 decembre 2011 repond ences termes à ces questions :

« Les articles 44, 45 et 75 de la loi sur la protection de la concurrenceeconomique, coordonnee le 15 septembre 2006, violent les articles 10 et 11de la Constitution, lus en combinaison avec l'article 6 de la Conventionde sauvegarde des droits de l'homme et des libertes fondamentales et avecles articles 20, 21 et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Unioneuropeenne, s'ils sont interpretes comme excluant d'un recoursjuridictionnel les actes ou decisions de l'auditorat pres le Conseil de laconcurrence concernant des saisies effectuees lors de perquisitions meneesdans le cadre d'une procedure d'instruction relative à des pratiquesrestrictives de concurrence ;

Les memes dispositions ne violent pas les articles 10 et 11 de laConstitution, lus en combinaison avec l'article 6 de la Convention desauvegarde des droits de l'homme et des libertes fondamentales et avec lesarticles 20, 21 et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Unioneuropeenne, si elles sont interpretees comme n'excluant pas d'un recoursdevant la cour d'appel de Bruxelles les actes ou decisions de l'auditoratpres le Conseil de la concurrence concernant des saisies effectuees lorsde perquisitions menees dans le cadre d'une procedure d'instructionrelative à des pratiques restrictives de concurrence ;

Les memes dispositions violent les articles 10 et 11 de la Constitution,lus en combinaison avec l'article 6 de la Convention de sauvegarde desdroits de l'homme et des libertes fondamentales et avec les articles 20 et21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europeenne, si ellessont interpretees comme imposant à la cour d'appel de Bruxelles de seprononcer sur la regularite ou la nullite des actes d'instruction relatifsà des pratiques restrictives de concurrence sans qu'un cadre legislatifgarantissant les droits de l'entreprise indique les principes et modalitessuivant lesquels ce controle juridictionnel doit etre effectue ;

Les memes dispositions ne violent pas les articles 10 et 11 de laConstitution, lus en combinaison avec l'article 6 de la Convention desauvegarde des droits de l'homme et des libertes fondamentales et avec lesarticles 20 et 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Unioneuropeenne, si elles sont interpretees comme permettant à la cour d'appelde Bruxelles de determiner les modalites du controle juridictionnel prevuà l'article 75 precite en ayant egard, le cas echeant, aux articles 131et 235bis du Code d'instruction criminelle ».

A la suite de cet arret, l'arret attaque rec,oit le second recours de ladefenderesse et le declare fonde dans la mesure qu'il precise.

III. Les moyens de cassation

Les demandeurs presentent cinq moyens libelles dans les termes suivants :

Premier moyen

Dispositions legales violees

* articles 11, S:S: 1er et 2, 25, 29, 44 à 47, plus specialement 44, S:8, 45, S:S: 2 et 3, 52, 61, S:S: 3 et 4, 62, S:S: 3 et 4, et 75 de laloi sur la protection de la concurrence economique, coordonnee le 15septembre 2006, telle qu'elle etait en vigueur au moment des faits ;

* articles 602 à 607 du Code judiciaire.

Decisions et motifs critiques

L'arret attaque admet la recevabilite du recours introduit par ladefenderesse par les motifs que :

« La discussion

A. Sur la competence de la cour [d'appel] et la recevabilite du recours

25. Il ressort de l'arret de la Cour constitutionnelle qu'eu egard auxdroits garantis par l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droitsde l'homme et des libertes fondamentales, tel qu'il est interprete par laCour europeenne des droits de l'homme, et par l'article 47 de la Chartedes droits fondamentaux de l'Union europeenne relativement à des mesurestelles que celles qui sont contestees par [la defenderesse], lesdispositions des articles 44 et 75 de la loi sur la protection de laconcurrence economique portent une atteinte discriminatoire au droit àune protection juridictionnelle effective si elles sont interpretees en cesens que les actes attaques, qui portent sur une saisie, echappent à lacompetence de la cour d'appel, [la defenderesse] ne pouvant pas obteniraupres d'une autre juridiction que la survenance de la mesure par laquelledes donnees feraient l'objet d'une communication lui soit evitee, alorsque celle-ci serait de nature à lui faire grief ;

Cette conclusion s'impose en raison du droit de [la defenderesse]d'obtenir, dans un delai raisonnable, un controle juridictionnel effectif,en fait comme en droit, de la regularite de la decision prescrivant lesmesures contestees ainsi que des mesures prises sur la base de cettedecision, independamment de l'existence d'une procedure devant le Conseilde la concurrence sur le fond des pratiques restrictives dont [ladefenderesse] serait eventuellement incriminee ;

26. Les actes et decisions en cause, ayant trait à une saisie effectueelors d'une perquisition qui a fait l'objet d'une autorisation accordee parle president du Conseil de la concurrence, sont à considerer commetrouvant leur fondement dans cette autorisation ;

Eu egard aux exigences de la Convention de sauvegarde des droits del'homme et des libertes fondamentales ainsi qu'au devoir d'interpretationconforme aux articles 10 et 11 de la Constitution, les actes attaques,qualifies d'actes pris par [le demandeur] en application de l'autorisationdu president du Conseil de la concurrence, doivent etre consideres commetombant sous le coup de l'article 75 de la loi sur la protection de laconcurrence economique ;

27. Des lors, la cour [d'appel] a competence pour connaitre du litige ;

28. S'agissant de l'objet de la demande, qui tend à faire decreter lanullite d'actes ayant trait à une saisie effectuee en execution dupouvoir d'instruction confere par la loi sur la protection de laconcurrence economique, il y a lieu de considerer, suivant la Courconstitutionnelle, que l'absence de dispositions legales indiquant lesmodalites selon lesquelles le controle juridictionnel sur les actescontestes doit etre exerce alors que ces modalites sont determinees par lelegislateur pour les justiciables qui, dans le cadre d'une instructionpenale, peuvent invoquer les garanties prevues par la loi constitue unediscrimination contraire aux articles 10 et 11 de la Constitution, quipeut etre palliee par le seul legislateur ;

Toutefois, suivant l'enseignement de la Cour constitutionnelle, il peutetre admis que, dans l'attente d'une intervention du legislateur, ilappartient au juge competent de determiner les modalites de ce controle enayant egard, le cas echeant, aux articles 131 et 235bis du Coded'instruction criminelle ;

29. Il decoule dudit enseignement que la cour [d'appel] n'est pas sanscadre legal pour instruire la demande et, partant, que celle-ci estrecevable ;

30. Quant au cadre de controle à observer dans les limites de la demande,la cour [d'appel] estime que sa competence doit s'exercer à la lumieredes devoirs conferes aux juridictions d'instruction et du respect desdroits fondamentaux ;

Des lors, la mission de controle porte sur la regularite des actesd'instruction incrimines, eu egard aux faits de la cause, ou sur descauses de nullite affectant ces actes, voire l'obtention de la preuve,ainsi que sur la repercussion sur tout ou partie de la proceduresubsequente ;

La purge ayant pour but d'exclure que l'instance decisionnelle puisse etreinfluencee par des actes nuls ainsi que par la refection eventuelledesdits actes, il sera le cas echeant ordonne que ceux-ci soient retiresdu dossier ;

S'agissant du depouillement de donnees numeriques qui fait l'objet d'unedes plaintes de la [defenderesse] et pour lequel des prescriptionsnormatives font defaut, il y aura lieu le cas echeant d'ordonner la leveed'une mesure de saisie, à l'instar des articles 28sexies et 61quater duCode d'instruction criminelle, voire de fixer un nombre de bonnespratiques à observer ».

Griefs

L'article 75 de la loi sur la protection de la concurrence economiquedispose que les decisions du Conseil de la concurrence et de son presidentainsi que les decisions tacites d'admissibilite de concentrations parecoulement des delais vises aux articles 58 et 59 peuvent faire l'objetd'un recours devant la cour d'appel de Bruxelles, sauf lorsque le Conseilde la concurrence statue en application de l'article 79 de la loi.

Les termes « conseil de la concurrence » utilises dans cette dispositiondoivent etre entendus au sens strict et designent la juridictionadministrative qui a la competence de decision visee à l'article 11, S:1er, de la loi. Le Conseil de la concurrence au sens large est compose del'auditorat, du greffe et de l'assemblee generale du Conseil de laconcurrence (article 11, S: 2).

Le demandeur est un organe distinct charge principalement de diriger etd'organiser les instructions ainsi que de deposer un rapport aupres duConseil de la concurrence au sens strict ou de son president (article 29).

En vertu de l'article 52 de ladite loi, la chambre du Conseil de laconcurrence qui connait de l'affaire peut prendre une decision, notammentquant à l'existence d'une pratique restrictive de concurrence. Le Conseilde la concurrence exerce un pouvoir juridictionnel en toute independance.

La loi sur la protection de la concurrence economique ne prevoit lapossibilite d'introduire un recours que contre un nombre limite dedecisions de l'auditorat ou de l'auditeur.

Il s'agit des decisions de ne pas accepter le caractere confidentiel desdonnees (article 44, S: 8), de classement sans suite d'une plainte(article 45,

S:S: 2 et 3) et de classement d'une demande de mesures provisoires(article 62, S:S: 3 et 4).

Tous ces recours sont soumis au Conseil de la concurrence au sens strict.

Les actes et les decisions emanant de l'auditeur au cours de l'instructionsont des lors, en dehors de ces cas specifiques, soumis au controlejuridictionnel du Conseil de la concurrence et aux critiques des partiesayant un interet lors de l'examen au fond devant le Conseil de laconcurrence au sens strict, conformement à l'article 44, S: 8.

Aucun recours immediat devant la cour d'appel de Bruxelles n'a ete prevucontre les decisions prises dans le cadre de l'instruction par ledemandeur charge de celle-ci (en ce sens, en particulier, article 44, S:8, alinea 2 in fine).

Seule la decision de l'auditeur que les conditions d'application de laprocedure simplifiee sont remplies et que la concentration notifiee nesouleve pas d'opposition est consideree comme une decision du Conseil dela concurrence qui peut, des lors, à ce titre, faire l'objet d'un recoursimmediat devant la cour d'appel de Bruxelles (articles 61, S:S: 3 et 4, et75).

Il resulte de ces principes que, parmi les decisions prises par ledemandeur ou les auditeurs, seule peut faire l'objet d'un recours immediatà la cour d'appel de Bruxelles, la decision de l'auditeur que lesconditions d'application de la procedure simplifiee sont remplies et quela concentration notifiee ne souleve pas d'opposition.

Ainsi qu'il ressort des enonciations de l'arret attaque, le recoursintroduit en l'espece par la defenderesse n'etait pas dirige contre unetelle decision mais concernait trois decisions prises par le demandeurdans le cadre d'une instruction ouverte à charge de la defenderesse.

Il s'agit des decisions suivantes :

- la decision rejetant la demande de la defenderesse de reconnaitre laprotection sous le statut de « legal professional privilege » (secretprofessionnel) à une serie de documents (194) saisis lors d'uneperquisition dans ses locaux, contenue dans le proces-verbal du 22 fevrier2011 ;

- la decision portant sur la transmission immediate de documents saisislors de la perquisition precitee à l'equipe d'instruction, communiqueepar un message electronique du 4 mars 2011 ;

- la decision concernant le caractere « in scope » (dans le champ) desdonnees saisies lors de la perquisition precitee, communiquee par le mememessage du 4 mars 2011.

Ces trois decisions du demandeur, critiquees par la defenderesse, sont desdecisions rendues dans le cadre de l'instruction qui ne sont passusceptibles de recours immediat devant la cour d'appel.

Elles ne pouvaient etre soumises à la censure de la cour d'appel deBruxelles meme si elles ont ete prises, comme le souligne l'arret attaque,dans la cadre de la saisie effectuee lors d'une perquisition qui a faitl'objet d'une autorisation prealable accordee par le president du Conseilde la concurrence, l'autorisation de la perquisition n'etant pas enelle-meme mise en cause.

Elles relevent au contraire d'un controle juridictionnel aupres du Conseilde la concurrence au moment du traitement de l'affaire dont il est saisipar le depot du rapport de l'auditeur. C'est ulterieurement seulement quela decision du Conseil de la concurrence pouvait etre soumise à la courd'appel.

L'arret attaque declare des lors à tort recevable le recours introduitdirectement devant la cour d'appel.

Il viole ce faisant :

- l'article 75 de la loi sur la protection de la concurrence economique,des lors qu'il admet etre saisi d'une contestation qui ne releve pas de lacompetence de la cour d'appel en vertu de cette disposition, les decisionsdu demandeur n'etant pas des decisions du Conseil de la concurrence ou deson president ni des decisions tacites d'admissibilite de concentrationspar ecoulement des delais vises aux articles 58 et 59 ;

- les articles 44 à 47 de la loi sur la protection de la concurrenceeconomique, qui organisent sous la section 1re la procedure d'instructionet, sous la section 2, les regles d'instruction specifiques aux pratiquesrestrictives de concurrence, en admettant la recevabilite d'un recours àla cour d'appel de Bruxelles alors que, plus specialement :

* en vertu de l'article 44, S: 8, de ladite loi, un seul recours estorganise dans le cadre de l'instruction, à savoir un recours contrela decision de refus de considerer comme confidentielles des donneesobtenues dans le cadre de l'instruction, que le recours contre lesdecisions du demandeur ou de l'auditeur prises à ce sujet intervientaupres du Conseil de la concurrence, et qu'il est expressement prevuqu'un recours distinct ne peut etre introduit devant la cour d'appelde Bruxelles ;

* en vertu de l'article 45, S:S: 2 et 3, un recours est organise àl'encontre d'une decision de classement, cas etranger à l'espece, cerecours etant cependant en tout etat de cause de la competence duConseil de la concurrence, et non de la cour d'appel de Bruxelles ;

- les articles 61, S:S: 3 et 4, et 62, S:S: 3 et 4, dans la mesure ou :

* l'article 62, S:S: 3 et 4, ne prevoit pas la possibilite d'un recoursà la cour d'appel de Bruxelles mais un recours devant le president duConseil de la concurrence contre le classement d'une demande demesures provisoires ;

* si, en vertu de l'article 61, S:S: 3 et 4, la decision de l'auditeurque les conditions d'application de la procedure simplifiee sontremplies et que la concentration notifiee ne souleve pas d'oppositionpeut faire l'objet d'un recours immediat devant la cour d'appel, c'estuniquement parce que cette decision est assimilee par la loi à unedecision du Conseil de la concurrence pouvant des lors, à ce titre,faire l'objet d'un tel recours ;

- les articles 11, S:S: 1er et 2, 25 et 29 de la loi sur la protection dela concurrence economique, puisque, en assimilant une decision prise parle demandeur à une decision prise par le Conseil de la concurrence ou sonpresident alors que la loi ne le prevoit pas, pour justifier l'existenced'un recours immediat à la cour d'appel de Bruxelles, l'arret attaqueconfond les roles respectifs du Conseil de la concurrence au sens strict,defini à l'article 11, S: 1er, de ladite loi, et celui du demandeur dansle cadre des competences conferees par l'article 29 de cette loi auxauditeurs qui le composent en vertu de l'article 25 de celle-ci ;

- l'article 52 de la meme loi, en ce que l'arret attaque meconnait lepouvoir juridictionnel confie en vertu de cette disposition au Conseil dela concurrence au sens strict.

Il meconnait egalement le statut distinct du demandeur faisant partie duConseil de la concurrence au sens large, defini à l'article 11, S: 2,vise au moyen.

Enfin, il viole les articles 602 à 607 du Code judiciaire en admettant lacompetence de la cour d'appel de Bruxelles alors qu'une telle competencene resulte pas de ces dispositions.

L'arret attaque n'est des lors pas legalement justifie.

Deuxieme moyen

Dispositions legales violees

* articles 11, S:S: 1er et 2 , 25, 29, 44 à 47, plus specialement 44,S: 8, et 45, S:S: 2 et 3, 52, 61, S:S: 3 et 4, 62, S:S: 3 et 4, 72,73, S: 4, et 75 de la loi sur la protection de la concurrenceeconomique, coordonnee le 15 septembre 2006, telle qu'elle etait envigueur au moment des faits ;

* articles 19, 23 à 28 et 602 à 607 du Code judiciaire.

Decisions et motifs critiques

L'arret attaque declare fonde et, des lors, implicitement recevable legrief formule par la defenderesse relatif à l'emploi des langues dans lecadre de l'instruction et, en consequence, « met à neant les decisionsattaquees des 22 fevrier 2011 et 4 mars 2011 en ce qu'elles sont redigeesen langue franc,aise en violation des prescriptions sur l'emploi deslangues applicables, [la defenderesse] ayant fait choix de la langueneerlandaise pour la procedure à son encontre », et dit « que les acteset ecrits emanant [du demandeur] rediges en langue franc,aise apres le 29octobre 2010 seront remplaces par des traductions certifiees conformes enlangue neerlandaise, les actes et ecrits remplaces restant joints audossier de l'instruction dans une farde separee », par les motifs que :

« C. Quant au moyen tire de la violation des prescriptions sur l'emploides langues

35. La [defenderesse] argue qu'elle a fait choix du neerlandais commelangue de la procedure et qu'en application des articles 44, S: 5, et 93de la loi sur la protection de la concurrence economique, qui imposent [audemandeur] de respecter l'article 31 de la loi sur l'emploi des langues enmatiere judiciaire, les actes attaques ne pouvaient etre rediges en languefranc,aise ;

Il apparait des pieces produites que [la defenderesse] a formule desreserves sur la langue de la procedure et exprime le souhait de sedefendre en neerlandais des le debut de la perquisition, ce dont lesauditeurs presents ont pris acte aux termes d'un proces-verbal d'unereunion du 13 octobre 2010 ;

En reponse à une missive de l'auditeur en charge du dossier du

27 octobre 2010, rappelant que la langue de la procedure est le franc,aiset indiquant que, si [la defenderesse] souhaite un changement de langue dela procedure, elle doit expliquer en quoi elle rencontre des difficultesà faire valoir ses droits de defense en franc,ais, le conseil de (ladefenderesse) a repondu le 29 octobre 2010 que sa cliente entendait bienpoursuivre la procedure en neerlandais en precisant qu'elle n'etait pastenue de motiver sa demande ;

Neanmoins, il communiquait les motifs de ce choix : la grande majorite despersonnes, internes comme externes, impliquees dans le dossier sontneerlandophones et de ce fait l'utilisation du neerlandais est plusefficace pour le traitement du dossier et l'exercice des droits dedefense ;

Par un courrier du 18 novembre 2010, l'auditeur a communique que le pointde vue de [la defenderesse] etait rejete et que la langue de la procedurene serait pas changee ;

36. L'article 44, S: 5, de la loi sur la protection de la concurrenceeconomique dispose :

`Dans l'exercice de leur mission d'instruction, les auditeurs, lesfonctionnaires [de la direction generale de la concurrence] et lesfonctionnaires de la direction generale du controle et de la mediation seconforment pour :

1DEG l'audition des personnes, aux dispositions de l'article 31, alinea 3excepte, de la loi du 15 juin 1935 concernant l'emploi des langues enmatiere judiciaire ;

2DEG la redaction des convocations, proces-verbaux et rapports, auxdispositions de l'article 11 de la meme loi.

Lorsque plusieurs personnes font l'objet de l'instruction, le rapport del'auditeur vise à l'article 45, S: 4, sera redige dans la langue de lamajorite etablie en tenant compte des dispositions dudit article 11. Encas de parite, il sera fait usage de l'une des langues nationales suivantles besoins de la cause' ;

L'article 93 de la meme loi dispose :

`L'instruction est effectuee et le rapport de l'auditorat est redige dansla langue de la region dans laquelle l'entreprise qui fait l'objet del'instruction est etablie. En cas de pluralite d'entreprises, la langueutilisee est celle de la region dans laquelle est etablie la majorited'entre elles. En cas de parite, il sera fait usage de l'une des languesnationales selon les besoins de la cause.

Si l'entreprise est etablie dans la region bruxelloise, la langue(neerlandais ou franc,ais) est choisie par le plaignant ou par l'organequi est à l'origine de l'instruction.

L'entreprise qui fait l'objet de l'instruction et qui est etablie enregion bruxelloise peut neanmoins demander que l'instruction soiteffectuee et que la procedure soit poursuivie dans l'autre langue(franc,ais ou neerlandais)' ;

37. L'article 11 de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des languesprescrit :

`Les proces-verbaux relatifs à la recherche et à la constatation decrimes, de delits et de contraventions, ainsi que les proces-verbaux enmatiere fiscale, sont rediges en franc,ais dans la region de languefranc,aise, en neerlandais dans la region de langue neerlandaise et enallemand dans la region de langue allemande.

Dans les communes de l'agglomeration bruxelloise, ces proces-verbaux sontrediges en franc,ais ou en neerlandais, selon que celui qui en est l'objetfait usage de l'une ou l'autre de ces langues pour ses declarations et, àdefaut de declaration, selon les besoins de la cause' ;

L'article 31 de ladite loi dispose :

`Dans tous les interrogatoires de l'information et de l'instruction ainsique devant les juridictions d'instruction et les juridictions de jugement,les parties qui comparaissent en personne font usage de la langue de leurchoix pour toutes leurs declarations verbales.

Si les agents charges de l'information, le parquet, le magistratinstructeur ou les susdites juridictions ne connaissent pas la langue dontil est fait usage par les parties, ils font appel au concours d'uninterprete jure.

Les parties qui ne comprennent pas la langue de la procedure sontassistees par un interprete jure qui traduit l'ensemble des declarationsverbales.

Les frais de traduction sont à charge du Tresor' ;

38. Il ressort des documents preparatoires à la loi du 10 juin 2006 surla protection de la concurrence economique que les prescriptions de la loidu 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matiere judiciaire ne trouventà s'appliquer dans les procedures prevues par la loi sur la protection dela concurrence economique que lorsque le legislateur l'a explicitementspecifie (voir notamment : avis du Conseil d'Etat, Doc. parl., Ch.,session ordinaire 2005-2006, nDEG 51-2180/001, p. 120) ;

L'article 93 de la loi sur la protection de la concurrence economiqueregle specifiquement l'emploi des langues lorsqu'une ou plusieursentreprises font l'objet d'une instruction, comme celle qui a ete menee àl'encontre de [la defenderesse]. Les procedures d'instruction visant uneou plusieurs entreprises sont soumises à cette prescription ;

39. Lorsque l'entreprise est etablie dans la region bruxelloise, l'article93 indique que la langue de l'instruction et du rapport de l'auditorat estchoisie par le plaignant ou par l'organe qui est à l'origine del'instruction mais que l'entreprise qui fait l'objet de l'instruction peutneanmoins demander que l'instruction soit effectuee et que la proceduresoit poursuivie dans l'autre langue ;

La demande de changement de langue de l'instruction et de la proceduren'est soumise à aucune condition et il n'est pas prevu d'hypotheses danslesquelles l'auditorat pourrait refuser cette demande ;

Des lors, un refus ne peut en principe etre oppose à la demande faite surla base de l'article 93, alinea 3, de la loi sur la protection de laconcurrence economique ;

40. Quand bien meme il faudrait admettre qu'une telle demande puisse etreconstitutive d'un abus de droit, ce qui supposerait que ce droit estexerce sans interet raisonnable et suffisant et d'une fac,on excedantmanifestement les limites de l'exercice normal de ce droit, la cour[d'appel] constate que [le demandeur] ne soutient pas que la demande de[la defenderesse] est abusive et qu'il n'y a oppose d'autre objectionqu'un manque de motivation de la demande ;

Il s'ensuit que le refus de faire droit au choix de [la defenderesse],notifie le 18 novembre 2010 par [le demandeur], est sans fondement legal ;

41. Aux termes de l'article 44, S: 5, de la loi sur la protection de laconcurrence economique, qui regit l'exercice de la mission d'instructionnotamment par les auditeurs, l'article 31 - l'alinea 3 excepte - de la loidu

15 juin 1935 concernant l'emploi des langues en matiere judiciaire estapplique pour l'audition des personnes et l'article 11 de ladite loi pourla redaction des convocations, des proces-verbaux et des rapports ;

[La defenderesse] ayant indique qu'elle entendait s'exprimer en langueneerlandaise, dont elle a regulierement fait choix ainsi que l'article 93de la loi sur la protection de la concurrence economique l'y autorise, lesactes indiques audit article 44, S: 5, doivent etre rediges en langueneerlandaise et les communications entre les instances d'instruction et[la defenderesse] doivent se faire en neerlandais ;

42. En consequence, le moyen tire de la violation des prescriptions quiregissent la langue de l'instruction est fonde ;

Il y a lieu de declarer nuls les actes et communications ecrites contestesrediges en langue franc,aise ;

Les actes et ecrits emanant [du demandeur] rediges en langue franc,aiseposterieurs au 29 octobre 2010 seront remplaces par des traductionscertifiees conformes en langue neerlandaise ».

Griefs

Premiere branche

L'article 75 de la loi sur la protection de la concurrence economiquedispose que les decisions du Conseil de la concurrence et de son presidentainsi que les decisions tacites d'admissibilite de concentrations parecoulement des delais vises aux articles 58 et 59 peuvent faire l'objetd'un recours devant la cour d'appel de Bruxelles, sauf lorsque le Conseilde la concurrence statue en application de l'article 79.

La loi sur la protection de la concurrence economique ne prevoit lapossibilite d'introduire un recours que contre un nombre limite dedecisions de l'auditorat ou de l'auditeur devant le Conseil de laconcurrence et le president de ce conseil. Il s'agit des decisions de nepas accepter le caractere confidentiel de donnees (article 44, S: 8), declassement sans suite d'une plainte (article 45, S:S: 2 et 3) et declassement d'une demande de mesures provisoires (article 62, S:S: 3 et 4).

Seule la decision de l'auditeur que les conditions d'application de laprocedure simplifiee sont remplies et que la concentration notifiee nesouleve pas d'opposition est consideree en vertu de la loi comme unedecision du Conseil de la concurrence, qui peut des lors faire l'objetd'un recours immediat devant la cour d'appel de Bruxelles (articles 61,S:S: 3 et 4, et 75).

Dans l'article 75 de la loi, les termes « conseil de la concurrence »doivent etre entendus au sens strict et designent la juridictionadministrative qui a la competence de decision visee à l'article 11, S:1er, de la loi. L'auditorat est un organe distinct qui est principalementcharge de diriger et d'organiser les instructions ainsi que de deposer unrapport aupres du Conseil de la concurrence, au sens strict, ou de sonpresident (article 29). L'auditorat, le greffe et l'assemblee generale duConseil de la concurrence forment ensemble le Conseil de la concurrence ausens large (article 11, S: 2).

Il ressort de la combinaison de l'ensemble de ces dispositions que ladecision de l'auditeur refusant, comme en l'espece, le changement delangue demande par la defenderesse en vertu de l'article 93, alinea 3, dela loi, ne peut etre consideree comme une decision du Conseil de laconcurrence au sens de l'article 75.

L'arret viole des lors les articles 11, S:S: 1er et 2, 25, 29, 44, S: 8,45, S:S: 2 et 3, 52, 61, S:S: 3 et 4, 62, S:S: 3 et 4, et 75 de la loisur la protection de la concurrence economique en admettant larecevabilite d'un recours immediat à la cour d'appel de Bruxelles àl'encontre de la decision du demandeur de refuser le changement de langue,alors qu'un tel recours n'est pas legalement prevu. L'arret n'est des lorspas legalement justifie.

Il viole egalement les articles 602 à 607 du Code judiciaire des lors queces dispositions ne permettent pas davantage de justifier la competence dela cour d'appel pour statuer sur un tel recours.

Seconde branche

En vertu des articles 72 et 73 de la loi sur la protection de laconcurrence economique, la Cour de cassation statue à titre prejudiciel,par voie d'arrets, sur les questions relatives à l'interpretation de laloi.

En vertu de l'article 73, S: 4, de la meme loi, la juridiction qui a posela question prejudicielle ainsi que toute juridiction appelee à statuerdans la meme affaire sont tenues, pour la solution du litige à l'occasionduquel a ete posee la question, de se conformer à l'arret rendu par laCour.

Ainsi qu'il ressort de l'expose des faits, la decision du demandeur derefuser le changement de langue dans le cadre de l'instruction de cetteaffaire avait dejà fait l'objet d'un recours devant la cour d'appel, quiavait saisi la Cour d'une question prejudicielle en interpretation parapplication des articles 72 et 73 de la loi precitee.

La Cour a decide à cette occasion que « la decision de l'auditeurrefusant, comme en l'espece, d'acceder à la demande de changement delangue, visee à l'article 93, alinea 3, de la loi, formee parl'entreprise qui fait l'objet de l'instruction, ne peut des lors etreconsideree comme une decision du Conseil de la concurrence au sens del'article 75 ».

Elle a des lors repondu comme suit à la question qui lui etait posee :

« Il convient de repondre à la premiere question que l'article 75 de laloi sur la protection de la concurrence economique doit etre interprete ence sens qu'il n'existe pas de recours immediat contre une decision prisepar l'auditeur sur l'emploi des langues au cours de l'instruction et que,par consequent, la cour d'appel de Bruxelles ne peut etre saisie d'un telrecours ».

La Cour a rappele qu'en vertu de l'article 73, S: 4, de la loi sur laprotection de la concurrence economique, la juridiction qui a pose laquestion prejudicielle est tenue, pour la solution du litige à l'occasionduquel la question a ete posee, de se conformer à l'arret rendu par laCour de cassation.

Elle a ajoute que, compte tenu de la reponse donnee, la cour d'appel seratenue de declarer irrecevable le recours dont elle est saisie et n'aurapas à se prononcer sur l'emploi des langues dans le cadre de ce recours.

En vertu de l'article 73, S: 4, de la loi precitee, le respect de cettedecision s'imposait egalement à toute autre juridiction appelee àstatuer dans la meme affaire - et par consequent à la cour d'appel deBruxelles, saisie d'un nouveau recours dans cette meme affaire.

En outre, en vertu de l'article 19 du Code judiciaire, un jugement estdefinitif dans la mesure ou il epuise la juridiction du juge sur unequestion litigieuse, sauf les recours prevus par la loi.

Cette disposition legale exclut qu'il puisse à nouveau etre statue aucours d'une procedure ulterieure sur un point litigieux à propos duquelune decision definitive a ete rendue.

Il ressort de l'arret de la Cour que la question de la recevabilite d'unrecours immediat aupres de la cour d'appel de Bruxelles à l'encontre dela decision du demandeur de refuser le changement de langue demande par ladefenderesse avait dejà ete definitivement tranchee, la Cour decidant quela cour d'appel doit declarer irrecevable le recours dont elle est saisieet n'aura pas à se prononcer sur l'emploi des langues dans le cadre de cerecours.

L'arret attaque, qui decide que le grief sur l'emploi des langues formulepar la defenderesse est fonde et partant en admet implicitement larecevabilite, viole les articles 72 et 73, S: 4, de la loi sur laprotection de la concurrence economique à defaut de se conformer à ladecision prise par la Cour et viole egalement l'article 19 du Codejudiciaire en se saisissant d'une question definitivement tranchee. Ilviole egalement l'autorite de la chose jugee (articles 23 à 28 du Codejudiciaire) qui s'attache à l'arret rendu par la Cour dans le cadre de lacompetence d'interpretation de la loi qui lui est reconnue par l'article72 de ladite loi.

Troisieme moyen

Dispositions legales violees

Article 44, S:S: 6, 7 et 8, de la loi sur la protection de la concurrenceeconomique, coordonnee le 15 septembre 2006, telle qu'elle etait envigueur au moment des faits

Decisions et motifs critiques

L'arret rec,oit le recours introduit par la defenderesse, dit que lessaisies de donnees numeriques sont illegales dans la mesure ou ellesportent sur des donnees qui revetent un caractere confidentiel en vertu del'article 5 de la loi du 1er mars 2000 creant un Institut des juristesd'entreprise et decide que sont revetues dudit caractere confidentiel lesdonnees numeriques qui repondent à la definition reprise sous le numero53 de ses motifs et que lesdites donnees ne peuvent etre transmises àl'equipe d'instruction et doivent etre effacees sur les supports dudemandeur de fac,on à les rendre irrecuperables, par les motifs que :

« D. Quant à la saisie de donnees numeriques

(i) Sur le caractere confidentiel de certaines donnees

43. [La defenderesse], soutenue par [la partie appelee en declarationd'arret commun], argue d'abord que le secret professionnel auquel sonttenus les juristes d'entreprise et l'octroi du legal professionnelprivilege qui s'ensuit, s'opposent à ce que les avis de ces derniers quifont partie de courriels fassent l'objet d'une saisie ;

Elle invoque la violation de l'article 5 de la loi du 1er mars 2000 ainsique de plusieurs droits fondamentaux ;

Dans l'ensemble des griefs qui ont trait aux donnees numeriques saisies,la discussion sur l'application du legal professionnel privilege portaitinitialement sur 1.414 courriels identifies par [la defenderesse]. Auterme de la verification qui s'est deroulee les 21 et 22 fevrier 2011,l'auditeur-tiers a accepte le caractere privilegie pour 1.217 messagesmais l'a rejete pour 197 messages. Ces derniers, emanant de ou adresses àdes juristes d'entreprise, etaient isoles les 15 et 16 mars 2011. Lesautres etaient effaces ;

44. L'article 5 de la loi creant un Institut des juristes d'entreprisedispose que `les avis rendus par le juriste d'entreprise, au profit deson employeur et dans le cadre de son activite de conseil juridique, sontconfidentiels' ;

L'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et deslibertes fondamentales dispose que :

`1. Toute personne a droit au respect de sa vie privee et familiale, deson domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingerence d'une autorite publique dans l'exercice dece droit que pour autant que cette ingerence est prevue par la loi etqu'elle constitue une mesure qui, dans une societe democratique, estnecessaire à la securite nationale, à la surete publique, au bien-etreeconomique du pays, à la defense de l'ordre et à la prevention desinfractions penales, à la protection de la sante ou de la morale, ou àla protection des droits et libertes d'autrui' ;

L'article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europeennedispose que `toute personne a droit au respect de sa vie privee etfamiliale, de son domicile et de ses communications' ;

45. Il y a lieu d'observer tout d'abord en general que l'article 458 duCode penal et l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits del'homme et des libertes fondamentales ne conferent pas l'insaisissabilitedes documents ou des donnees en rapport avec des activites considereescomme suspectes des personnes auxquelles ce secret s'applique ;

L'obligation au secret professionnel dans le chef du juriste d'entreprise,fut-elle etablie, ne justifierait des lors pas en elle-meme la conclusiond'illegalite de la saisie critiquee ;

46. S'agissant du secret professionnel de l'avocat, la Cour europeenne desdroits de l'homme a souligne qu'en vertu de l'article 8, la correspondanceentre un avocat et son client, quelle qu'en soit la finalite, jouit d'unstatut privilegie quant à sa confidentialite et que cela vaut pour toutesles formes d'echanges entre les avocats et leurs clients (p.ex. : Michaudc/ France, arret du 6 decembre 2012, nos 117-119) ;

Elle a en outre indique qu'elle àccorde un poids singulier au risqued'atteinte au secret professionnel des avocats car il peut avoir desrepercussions sur la bonne administration de la justice' ;

La Cour europeenne s'est egalement penchee sur les questions relatives àla violation de l'article 8 de la Convention en raison de perquisitions etsaisies au cabinet ou au domicile d'un avocat (arret Niemietz c/ Allemagne,

16 decembre 1992), sur l'interception de la correspondance entre un avocatet son client (arret Scho:nenberger et Durmaz c/ Suisse, 20 juin 1988),sur l'ecoute telephonique d'un avocat (arret Kopp c/ Suisse, 25 mars1998) et sur la fouille et la saisie de donnees electroniques dans uncabinet d'avocats (arret Sallinen et autres c/ Finlande, 27 septembre2005), à la lumiere du but legitime poursuivi et dans l'optique de laproportionnalite dans les cas ou les conditions d'ingerence visees àl'article 8, S: 2, de la Convention sont reunies ;

La Cour constitutionnelle, de son cote, a juge que le secret professionnelde l'avocat est un principe general qui participe des droits fondamentaux(arret nDEG 10/2008 du 23 janvier 2008), qui trouve son fondement dans lesarticles 10, 11 et 22 de la Constitution et 6 et 8 de la Convention desauvegarde des droits de l'homme et des libertes fondamentales, mais qu'iln'est pas pour autant absolu ;

47. Aux termes de l'article 458 du Code penal, le secret professionnelqui, selon [la defenderesse], soutenue en cela par [la partie appelee endeclaration d'arret commun], regit les relations entre elle-meme et sesjuristes d'entreprise, s'impose notamment à `[toutes autres] personnesdepositaires, par etat ou par profession, des secrets qu'on leur confie,[...] hors le cas ou ils sont appeles à rendre temoignage en justice etcelui ou la loi les oblige à faire connaitre ces secrets' ;

Cette disposition est interpretee en ce sens qu'elle vise le depositairedu secret qui en est le confident necessaire. Elle protege les confidencesfaites à ceux auxquels le public doit obligatoirement s'adresser (Cass.,20 fevrier 1905, Pas., I, 141, avec les conclusions du ministere public) ;

Le 27 juin 2007, la Cour de cassation jugeait que `l'article 458 du Codepenal s'applique à tous ceux auxquels leur etat ou leur profession imposel'obligation du secret confie, soit que les faits qu'ils apprennent ainsisous le sceau du secret leur aient ete confies par des particuliers, soitque leur connaissance provienne de l'exercice d'une profession aux actesde laquelle la loi, dans un interet general et d'ordre public, imprime lecaractere confidentiel et secret' ;

48. S'agissant du champ d'application personnel du chef d'une profession,la garde d'un secret confie s'impose à des personnes qui en sont leconfident necessaire, ce qui suppose que les actes que comporte laprofession que ce confident exerce doivent revetir un caractere denecessite, c'est-à-dire que les personnes qui s'adressent à elles auxfins de la fourniture de la prestation sont tenues en vertu de la loi des'adresser à eux ;

La question se pose des lors si les activites des juristes d'entrepriseentrent dans ce champ d'application ;

49. Ainsi que le demontrent les actes preparatoires à la loi creant unInstitut des juristes d'entreprise (voir notamment Doc. parl., Senat,session ordinaire 1995-1996, document nDEG 1/45-2), la disposition quiinstaurait initialement le secret professionnel sous l'article 5 (`lejuriste d'entreprise est, dans l'exercice de son activite juridique,depositaire des secrets qu'on lui confie. L'article 458 du Code penal luiest applicable') etait abandonnee et remplacee par l'actuelle dispositionqui instaure la confidentialite des avis (`les avis rendus par le juristed'entreprise, au profit de son employeur et dans le cadre de son activitede conseil juridique, sont confidentiels') ;

Des lors, ladite loi ne soumet pas elle-meme le juriste d'entreprise ausecret professionnel au sens de l'article 458 du Code penal ;

50. Aux termes de l'article 4, S: 1er, 3DEG et 4DEG, de la loi creant unInstitut des juristes d'entreprise, le contenu des prestations propres àla profession de juriste d'entreprise comporte : `3DEG fournir, en faveurde cet employeur, des entreprises ou des organismes qui lui sont lies, desfederations d'entreprises ou des membres de ces federations d'entreprises,des etudes, des consultations, rediger des actes, conseiller et preterassistance en matiere juridique' et 4DEG àssumer principalement desresponsabilites se situant dans le domaine du droit' ;

L'exercice au sein des entreprises des fonctions qui correspondent à ladescription indiquee sous lesdits points 3DEG et 4DEG n'etant pas reserveaux membres de l'Institut des juristes d'entreprise, les membres quiexercent lesdites fonctions ne sont pas necessairement les confidents desecrets ;

Il est indifferent à cet egard que la qualite de membre de cet institut soit reservee par la loi aux detenteurs du diplome indique sous l'article4, S: 1er, 1DEG, de la loi, les fonctions indiquees sous les points 3DEGet 4DEG n'etant pas reservees à ces detenteurs ;

51. Partant, les juristes d'entreprise ne sont pas tenus au secretprofessionnel au sens de l'article 458 du Code penal ;

La these contraire avancee par [la defenderesse] et [la partie appelee endeclaration d'arret commun] doit etre ecartee ;

52. S'agissant de la portee à reserver à l'article 5 de la loi creant unInstitut des juristes d'entreprise, eu egard à l'article 8 de laConvention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertesfondamentales, et notamment à la lumiere des conditions posees àl'ingerence dans le droit au respect de la vie privee et familiale, dudomicile et de la correspondance, qui revient egalement à une personnemorale, la cour [d'appel] considere ce qui suit :

Lorsque le legislateur a instaure le principe suivant lequel `les avisrendus par le juriste d'entreprise, au profit de son employeur et dans lecadre de son activite de conseil juridique, sont confidentiels', il avaitpour but `de preserver l'interet general en permettant une correcteapplication de la loi par les entreprises. A cette fin, elle entendcouvrir les communications du juriste d'entreprise à son employeur dusceau de la confidentialite. Il s'agit donc de permettre à l'entreprised'obtenir de son conseil juridique interne un avis exhaustif etindependant quant aux consequences juridiques des operations projetees oudes actes poses' (Doc. parl., Senat, sess.ord. 1998-1999, nDEG 1-45/5,amendement 21) ;

53. Il ressort de la volonte exprimee par le legislateur en adoptant ladisposition de l'article 5 que la confidentialite ne vise pas l'activiteen tant que telle du juriste d'entreprise dans son entierete mais toucheà un acte materiel specifique accompli à l'intention de l'employeur dujuriste d'entreprise ;

Seuls les avis emis par le juriste d'entreprise au profit de son employeursont confidentiels ;

Si, dans le langage usuel, sont consideres comme àvis', les expressionsd'opinions ou de conseils, il doit etre admis, à l'aune de la volonte dulegislateur, que sont egalement vises par l'article 5 la correspondancequi contient la demande d'avis, les correspondances echangees au sujet dela demande, les projets d'avis ainsi que les documents preparatoires àl'avis ;

54. La confidentialite, qui par ailleurs constitue egalement un principeethique, represente une pierre angulaire de la securite de l'information.Elle est definie par l'Organisation internationale de normalisation commela caracteristique selon laquelle une information n'est pas renduepublique ou divulguee à des personnes, entites ou processus nonautorises ;

L'utilisation de la confidentialite sert donc à s'assurer quel'information n'est accessible qu'à ceux dont l'acces est autorise ;

En instaurant le principe suivant lequel seul l'employeur a acces àl'avis emis par le juriste d'entreprise, le legislateur a imprime, dansl'interet general, le caractere confidentiel à un acte lie à l'exercicede la profession de juriste d'entreprise ;

Il s'ensuit que la confidentialite perd sa raison d'etre lorsque sonbeneficiaire l'a abandonnee lui-meme en revelant l'acte et son contenu àune personne etrangere à l'entreprise ;

55. La Cour europeenne des droits de l'homme a interprete l'article 8 dela Convention en incluant dans le droit au respect de la vie privee etfamiliale, du domicile et de la correspondance, des locaux ou activitesprofessionnels ou commerciaux (arret Niemietz c/ Allemagne, 16 decembre1992) ;

Elle n'a pas manque de souligner que, si l'article 8 protege laconfidentialite de toute correspondance entre individus, il accorde uneprotection renforcee aux echanges entre les personnes dont l'une s'est vuconfier une mission consideree comme d'interet general qui ne peut etremenee à bien si la relation de confiance, indispensable àl'accomplissement de la mission, n'est pas preservee par laconfidentialite (arret Michaud c/ France,

6 decembre 2012, 118) ;

56. L'article 8, S: 2, de la Convention, qui determine les conditions souslesquelles il peut y avoir ingerence d'une autorite publique dansl'exercice de ce droit, dispose notamment que l'ingerence doit etre prevuepar la loi ;

A cet egard, la Cour a egalement rappele que la notion de necessite, ausens de l'article 8 de la Convention, implique l'existence d'un besoinsocial imperieux et, en particulier, la proportionnalite de l'ingerence aubut legitime poursuivi ;

57. Si la loi sur la protection de la concurrence economique prevoitdepuis la loi du 5 aout 1991 (article 23) la possibilite pour lesofficiers competents de proceder à une perquisition, dans les conditionsqu'elle determine, et que, des lors, la possibilite d'ingerence est prevuepar la loi, toujours est-il que la loi qui instaure la confidentialite desavis des juristes d'entreprise est posterieure à ladite loi ;

En outre, l'expose des motifs formules sous l'amendement nDEG 21 precitequi instaure la confidentialite ne laisse subsister aucun doute quant àce que le legislateur entend preserver par cette confidentialite`depersonnalisee' * elle concerne l'acte et non la personne quil'accomplit : l'interet general ;

Les employeurs, qui s'adressent aux juristes d'entreprise dans lesconditions prevues par l'article 5 de la loi creant un Institut desjuristes d'entreprise, doivent avoir la certitude qu'ils peuvent leurconfier des demandes d'avis sans danger de revelation à des tiers ;

58. Des lors, au regard de l'application de l'article 8, S: 2, de laConvention, la cour [d'appel] constate qu'en ce qui concerne les actes queconstituent les avis des juristes d'entreprise, le legislateur a entenduexclure la possibilite d'ingerence, car elle toucherait à l'essence memede la mission du juriste d'entreprise qui constitue le fondement de laconfidentialite de ses avis ;

La cour [d'appel] en deduit qu'ainsi le legislateur a, dans l'appreciationdes priorites à observer pour le bien-etre economique du pays *circonstance d'exception prevue à l'article 8, S: 2, de la Convention *,estime qu'une ingerence dans le droit à la vie privee notamment par lesautorites de concurrence que constituerait la violation de laconfidentialite des avis des juristes d'entreprise est disproportionnee ;

Cette conclusion s'impose d'autant plus que la procedure d'instruction dela loi sur la protection de la concurrence economique ne participe pas dudroit penal mais est de nature civile (Cass., 3 juin 2011) ;

59. La position de la Cour de justice de l'Union europeenne formulee dansl'affaire Akzo (arret du 14 septembre 2010 - affaire C-97/08, Akzo c/ Commission europeenne) au sujet de la protection de la confidentialite descommunications entre avocats salaries et clients est sans incidence sur lasolution qui s'impose au niveau des Etats membres ;

La Cour de justice a maintenu dans l'affaire AM & S Europe/Commission(arret du 18 mai 1982) sa position anterieure suivant laquelle l'existenced'une relation d'emploi entre un avocat et une entreprise s'oppose àl'octroi de la protection de la confidentialite ;

Par ailleurs, il ressort de ses conclusions presentees le 29 avril 2010qu'aux yeux de l'avocat general, s'agissant dudit principe deconfidentialite, un elargissement du champ de la protection de laconfidentialite des communications aux echanges au sein d'une entrepriseou d'un groupe avec des avocats internes ne se justifiait pas au regardd'une quelconque specificite des missions et des activites de laCommission en tant qu'autorite de concurrence et ne correspondait àaucune tendance en voie d'affirmation dans les Etats membres, que ce soiten droit de la concurrence ou dans d'autres domaines ;

L'avocat general relevait egalement un manque de tendance nette dans lesevolutions au niveau des Etats membres ;

60. Ainsi que la cour [d'appel] l'a releve, le legislateur federal belge aopte pour l'instauration du principe de la confidentialite nonobstantl'existence d'une relation d'emploi ;

S'agissant d'ordres juridiques differents, l'approche du droitcommunautaire et celle du droit national justifient des pratiquesdifferentes des autorites de concurrence (C.J.U.E., arret Akzo du 14septembre 2010,

nDEG 102) ;

Dans les cas ou les autorites nationales enquetent pour le compte de laCommission europeenne, en application de l'article 22 du Reglement 1/2003,lesdites autorites exercent leurs pouvoirs conformement au droitnational ;

61. Des lors, une mesure d'ingerence attentatoire à la confidentialiteinstauree par l'article 5 de la loi creant un Institut des juristesd'entreprise, emanant de l'autorite de concurrence, est illegale ;

Le grief relatif à la saisie des courriels emanant de ou adresses auxjuristes d'entreprise de [la defenderesse] est fonde dans la mesureindiquee ci-avant sous le numero 53, etant entendu que, lorsquel'employeur a revele lui-meme l'acte contenant l'avis, l'article 5 de laloi creant un Institut des juristes d'entreprise ne s'oppose plus à sasaisie ;

Les donnees numeriques concernees ne peuvent figurer au dossier del'instruction et, des lors, doivent etre effacees ;

(...) 66. Pour autant que le grief de [la defenderesse] portant sur levolume de donnees concerne des courriels ou documents numeriquesprivilegies qui relevent du legal professionnel privilege tel qu'il estdefini sous le numero 53, il ressort des considerations developpees sousle point (i) que, quand bien meme ils devraient etre qualifies `in scope',ils sont neanmoins à ecarter du dossier de l'instruction car ces donneesne pouvaient etre saisies ».

Griefs

L'article 44, S: 6, de la loi sur la protection de la concurrenceeconomique dispose qu'avant de transmettre son rapport motive, ledemandeur ou l'auditeur etablit un inventaire de tous les documents etdonnees rassembles au cours de l'instruction et se prononce sur leurconfidentialite.

Lorsque le demandeur ou l'auditeur est d'avis que des donnees qui ont etequalifiees de confidentielles par les personnes physiques ou morales n'ontpas de caractere confidentiel vis-à-vis de l'entreprise concernee, il enavertit par lettre, telecopie ou courrier electronique les personnesphysiques ou morales ayant fourni ces donnees et les invite à prendreposition sur ce point par lettre, telecopie ou courrier electronique dansle delai fixe par lui (article 44, S: 7).

Le demandeur ou l'auditeur se prononce ensuite.

Si le caractere confidentiel des donnees n'est pas accepte, le demandeurou l'auditeur en informe la personne physique ou morale en cause enprecisant les raisons pour lesquelles ces donnees ne peuvent etreconsiderees comme confidentielles.

L'article 44, S: 8, prevoit alors la possibilite d'introduire un recoursà l'encontre de cette decision dont la connaissance est expressementconfiee au Conseil de la concurrence suivant les modalites precisees danscette disposition.

Celle-ci dispose par ailleurs expressement qu'un appel distinct ne peutetre interjete devant la cour d'appel de Bruxelles contre pareilledecision.

Il ressort de l'arret attaque et de ses motifs que le recours qui luietait soumis portait notamment sur la decision contenue dans unproces-verbal du 22 fevrier 2011 rejetant la demande de la defenderesse dereconnaitre la protection sous le statut de « legal professionalprivilege », autrement dit de reconnaitre la confidentialite d'une seriede documents saisis lors d'une perquisition dans ses locaux.

L'arret attaque declare à tort ce recours recevable.

L'arret attaque n'est des lors pas legalement justifie et viole l'article44, S:S: 6 à 8, specialement S: 8, de la loi visee au moyen.

Quatrieme moyen

Dispositions legales violees

* articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil ;

* article 149 de la Constitution ;

* articles 88, S:S: 1er, alinea 2, et 3, de la loi sur la protection dela concurrence economique, coordonnee le 15 septembre 2006, tellequ'elle etait en vigueur au moment des faits.

Decisions et motifs critiques

L'arret attaque dit fonde le recours de la defenderesse à l'encontre dela decision du demandeur concernant le caractere « in scope » (dans lechamp) des donnees saisies lors de la perquisition communiquee parcourriel du

4 mars 2011 et decide plus specialement que « les donnees qui remontentà plus de cinq ans à partir de la saisine ne sauraient constituer unedonnee `in scope' », par les motifs que :

« ii) Des donnees numeriques `in scope' ou `out scope' (`dans le champ'ou `hors champ')

62. L'ordre de mission du 8 octobre 2010 qui est à la base de laperquisition autorisee le meme jour par le president du Conseil de laconcurrence renvoie à une plainte introduite le 22 mars 2010 par Mobistaret KPN Belgium, qui `font etat de mesures d'obstruction adoptees par [ladefenderesse] au cours de ces dernieres annees dans le but de limiter ledeveloppement de la concurrence des operateurs DSL alternatifs. Cespratiques consisteraient notamment dans le refus de [la defenderesse]d'octroyer, ou le retard avec lequel celle-ci octroie, aux operateursalternatifs un acces de gros aux nouvelles technologies que [ladefenderesse] utiliserait pourtant à l'echelle nationale pour ses propresservices de detail, ainsi que dans la multiplication de difficultescausees par [la defenderesse] pour la fourniture de ses differentsservices de gros' ;

[...] 75. Quant à l'age des donnees susceptibles d'entrer dans le champde l'ordre de mission, il y a lieu de considerer qu'en vertu de l'article88, S: 1er, de la loi sur la protection de la concurrence economique,l'instruction ne peut porter que sur des faits ne remontant pas à plus decinq ans et qu'en l'espece ce delai se compte à partir de la date de lasaisine visee à l'article 44, S: 1er, 2DEG, de ladite loi ;

A cet egard, le renvoi par [le demandeur] à l'existence possible d'uneinfraction continue ou repetee, mentionnee à l'article 88, S: 3, de lameme loi, est sans pertinence. Ce delai, qui renvoie au jour oul'infraction a pris fin, ne concerne en effet pas la periode couverte parl'instruction mais le delai de prescription en ce qui concernel'imposition d'amendes ou d'astreintes pour les infractions commises ;

Il s'ensuit que les donnees qui remontent à plus de cinq ans à partir dela saisine ne sauraient constituer une donnee `in scope' ».

Griefs

Premiere branche

En vertu de l'article 88, S: 1er, de la loi sur la protection de laconcurrence economique :

« L'instruction visee à l'article 44 ne peut porter que sur des faits neremontant pas à plus de cinq ans. Ce delai se compte à partir de la datede la decision de l'auditorat de proceder à une instruction d'office oude la date de la saisine de l'auditorat conformement à l'article 44, S:1er.

Toutefois, pour les infractions continues ou repetees, ce delai ne courtqu'à compter du jour ou l'infraction a pris fin ».

Le deuxieme alinea de cette disposition a ete introduit par la loi du

6 mai 2009, entree en vigueur le 29 mai 2009.

Pour justifier la saisie de donnees anterieures à la periode de cinq ans,le demandeur avait fait valoir dans sa note de synthese du 25 mars 2011que :

« Dans le dernier alinea relatif à la section A `Deroulement del'instruction' du chapitre III, la [defenderesse] fait etat de la saisiede documents datant de plus de cinq ans avant la perquisition et quiseraient prescrits. A cet egard, [le demandeur] releve simplement quel'article 88, S: 1er, alinea 2, de la loi sur la protection de laconcurrence economique [dispose] : `toutefois, pour les infractionscontinues ou repetees, ce delai ne court qu'à compter du jour oul'infraction a pris fin'. Outre le fait qu'en toute hypothese c'est ladate de la saisine [du demandeur] qui devrait etre prise en compte et pasla date de la perquisition, il y a lieu de tenir compte qu'a priori ils'agirait d'une infraction continue visee à l'article 88, S: 1er, alinea2, de la loi sur la protection de la concurrence economique. Dans cecadre, la recherche des elements factuels pertinents pourrait s'effectuersur une periode qui pourrait meme etre plus longue que la date du 1erjanvier 2005 retenue pour la saisie des boites mails ».

Il ressort de cet extrait de la note de synthese du demandeur que, pourjustifier la possibilite d'avoir acces à des donnees anterieures à plusde cinq ans precedant la saisine du demandeur, celui-ci invoquaitl'existence d'une infraction continue lui permettant de saisir des donneesremontant à plus de cinq ans par rapport à la date de sa saisine.

Le demandeur ne faisait nullement reference à l'article 88, S: 3, relatifau delai de prescription en ce qui concerne l'imposition d'amendes oud'astreintes, cette disposition etant d'ailleurs sans pertinence parrapport à cette question.

L'arret rejette la defense par laquelle le demandeur soutenait que, dansle cas d'espece, des donnees remontant à plus de cinq ans à partir de lasaisine pouvaient constituer des donnees « in scope » au motif que ledemandeur se serait fonde à cette fin sur l'article 88, S: 3, de la loisur la protection de la concurrence economique. Pourtant, il ressort de lanote de synthese deposee par le demandeur dont l'extrait est reproduitci-avant que le demandeur ne se fondait pas sur le paragraphe 3 del'article 88 de la loi sur la protection de la concurrence economique maisfaisait reference à l'article 88, S: 1er, alinea 2, de celle-ci.

Ce faisant, l'arret viole la foi due à la note deposee par le demandeur,qui ne s'appuyait nullement sur l'article 88, S: 3, mais visaitexpressement l'article 88, S: 1er, alinea 2. Il viole ainsi les articles1319, 1320 et 1322 du Code civil.

Il viole en outre l'article 149 de la Constitution, des lors qu'il nerepond pas à la defense qui soulignait qu'il y avait lieu d'appliquerl'article 88, S: 1er, alinea 2, de la loi sur la protection de laconcurrence economique permettant de faire porter l'instruction sur desfaits anterieurs à plus de cinq ans à compter de la date de la saisinepuisqu'il s'agissait en l'espece d'une infraction continue.

Seconde branche

En vertu de l'article 88, S: 1er, de la loi sur la protection de laconcurrence economique :

« L'instruction visee à l'article 44 ne peut porter que sur des faits[ne] remontant [pas] à plus de cinq ans. Ce delai se compte à partir dela date de la decision de l'auditorat de proceder à une instructiond'office ou de la date de la saisine de l'auditorat conformement àl'article 44, S: 1er.

Toutefois, pour les infractions continues ou repetees, ce delai ne courtqu'à compter du jour ou l'infraction a pris fin ».

Il resulte du deuxieme alinea de cette disposition que, lorsqu'il s'agitd'une infraction continue ou repetee, le delai de cinq ans au-delà duquell'instruction ne peut remonter ne commence pas à courir à la date de lasaisine du demandeur, comme prevu à l'alinea 1er de la disposition encause, mais à compter de la date à laquelle l'infraction a pris fin.

Le deuxieme alinea a ete introduit par une loi du 6 mai 2009 et est entreen vigueur le 29 mai 2009.

Il en decoule que cette disposition prevoit expressement la possibilited'instruire des faits remontant à plus de cinq ans à compter de la datede la saisine en cas d'infraction continue ou repetee qui s'est termineeau cours des cinq ans precedant la saisine.

Or, il ressort des enonciations de l'arret que l'instruction portait surl'existence d'une infraction continue puisqu'elle faisait suite à uneplainte par laquelle Mobistar et KPN Belgium denonc,aient « de[s]mesures d'obstruction adoptees par [la defenderesse] au cours de cesdernieres annees dans le but de limiter le developpement de la concurrencedes operateurs DSL alternatifs ».

L'arret decide que l'instruction ne peut remonter à des faits de plus decinq ans à partir de la date de la saisine visee à l'article 44, S: 1er,2DEG, en se referant à l'article 88, S: 1er, de la loi sur la protectionde la concurrence economique.

Ce faisant il applique plus precisement le premier alinea de cettedisposition alors que, s'agissant d'une infraction continue, la courd'appel aurait du appliquer le delai prevu par l'alinea 2 de la memedisposition.

En appliquant le premier alinea de l'article 88, S: 1er, de ladite loi,alors que l'alinea 2 etait applicable, l'arret viole cette disposition enses deux alineas et n'est pas legalement justifie.

A tout le moins, l'arret ne permet pas à la Cour de verifier les raisonspour lesquelles l'arret considere qu'il n'y a pas lieu d'appliquerl'alinea 2 de la disposition en cause à defaut de motifs permettant deconstater que l'arret aurait releve que l'infraction reprochee à ladefenderesse n'etait pas une infraction continue ou repetee, de sortequ'il n'y avait pas lieu d'appliquer l'article 88, S: 1er, alinea 2, etqu'il se justifiait d'appliquer l'article 88, S: 1er, alinea 1er, de cettedisposition.

Il n'est des lors pas regulierement motive et viole l'article 149 de laConstitution.

Cinquieme moyen

Dispositions legales violees

* article 6 du Code judiciaire ;

* article 149 de la Constitution ;

* articles 2, specialement S: 1er, 2DEG, 3, 4 et 44, S:S: 1er, 2DEG, 2et 3, de la loi sur la protection de la concurrence economique,coordonnee le 15 septembre 2006, telle qu'elle etait en vigueur aumoment des faits ;

* article 39bis du Code d'instruction criminelle.

Decisions et motifs critiques

L'arret decide que les donnees numeriques saisies au sujet desquelles undifferend subsiste entre les parties doivent etre selectionnees suivantles pratiques definies sous le point 77 de cet arret et que les donneesqui, au terme de la procedure de selection finale, se revelent « out ofscope » ne peuvent etre transmises à l'equipe d'instruction et doiventetre effacees sur les supports du demandeur de fac,on à les rendreirrecuperables, par les motifs que :

« (ii) Des donnees numeriques `in scope' ou `out of scope' (`dans lechamp' ou `hors champ').

62. L'ordre de mission du 8 octobre 2010 qui est à la base de laperquisition autorisee le meme jour par le president du Conseil de laconcurrence renvoie à une plainte introduite le 22 mars 2010 par Mobistaret KPN Belgium, qui `font etat de mesures d'obstruction adoptees par [ladefenderesse] au cours de ces dernieres annees dans le but de limiter ledeveloppement de la concurrence des operateurs DSL alternatifs. Cespratiques consisteraient notamment dans le refus de [la defenderesse]d'octroyer, ou le retard avec lequel celle-ci octroie, aux operateursalternatifs un acces de gros aux nouvelles technologies que [ladefenderesse] utiliserait pourtant à l'echelle nationale pour ses propresservices de detail, ainsi que dans la multiplication de difficultescausees par [la defenderesse] pour la fourniture de ses differentsservices de gros'. L'ordre ne fait pas mention de l'existence de l'un oul'autre indice serieux concret à l'egard du pretendu abus ;

Les agents designes pour preter leur concours sont mandates pour procederà une perquisition, une saisie ou une apposition de scelles ;

Les perquisitions ont eu lieu du 12 au 15 octobre 2010 ;

63. Dans ses observations ecrites devant la cour [d'appel], [le demandeur]expose que la perquisition visait les boites mails et bureaux de vingt-six membres de l'entreprise de [la defenderesse] et que leurs boitesmails ont ete mises sous scelles ;

Il indique que, par la suite, entre le 7 decembre 2010 et le 7 janvier2011, sept reunions ont ete tenues au cours desquelles le depouillementdes donnees saisies etait effectue avec l'assistance de trois experts dela Nederlandse Mededingingsautoriteit ;

Quant à l'ampleur des donnees saisies et traitees suivant la procedure decopie des donnees, il communique que 0,15 p.c. du personnel de [ladefenderesse] est concerne, que quelque 759.000 fichiers etaient saisis etqu'au terme des tris successifs 290.327 mails, soit environ 38 p.c. duvolume initial saisi, etaient selectionnes le 16 mars 2011 ;

64. La procedure de copie des documents numeriques appliquee, communiqueeà [la defenderesse] le 13 octobre 2010, comprend les quatre etapessuivantes :

1DEG les boites mails des personnes visees et tout autre document sontentierement copies sur un support electronique faisant partie du reseau del'entreprise, mais dedie à la perquisition ;

2DEG chaque boite fait l'objet d'un test afin de verifier si elle contientdes documents qui entrent dans le champ d'application du mandat : lesboites contenant un tel document et d'autres documents qui ont faitl'objet d'un premier tri sont retenus et copies sur un supportelectronique externe. Deux copies sont effectuees et des hash codes sontgeneres. Une copie est remise à l'entreprise et les deux autres sontmises separement sous scelles ;

Il est dresse un proces-verbal de cette procedure dont une copie estremise à l'entreprise ;

3DEG dans les dix jours, l'entreprise communique à l'auditeur general laliste des documents qui relevent du `legal privilege' en identifiant lesdocuments justifiant le legal privilege. Un auditeur-tiers, designe auxfins de l'ouverture des scelles d'une copie, elimine les documents qu'ilconsidere comme privilegies et prend position sur les contestationssoulevees par l'entreprise ;

Trois nouvelles copies avec hash codes sont generees, apres convocation del'entreprise, dont une est mise sous scelles, une autre est remise àl'entreprise et la troisieme à l'auditeur en charge de l'instruction ;

Il est dresse un proces-verbal de cette procedure dont une copie estremise à l'entreprise ;

4DEG l'auditeur en charge de l'instruction et son equipe d'instructionsuppriment les documents non pertinents apres verification des documentsselectionnes ;

Trois nouvelles copies avec hash codes sont generees : une est remise àl'entreprise et les deux autres sont mises sous scelles ;

L'entreprise dispose de dix jours ouvrables pour contester la pertinencedes documents au regard du mandat et l'auditeur en charge prend position ;

D'autres documents sont eventuellement supprimes et, apres convocation del'entreprise, trois copies definitives sont generees avec hash codes en sapresence : une copie est remise à l'entreprise, une deuxieme est misesous scelles et la troisieme est integree au dossier d'instruction ;

65. Au depart des 485.000 mails selectionnes suite à l'utilisation desmots-cles (soit environ 64 p.c. des quelque 759.000 mails initialementsaisis), [la defenderesse] a demande la suppression de quatre categoriesde fichiers (C1 : doublons, C2 : avocats, C3 : anterieurs à 2005 et C4 :fichiers contacts), ce qui a reduit le volume à environ 395.000 mails.Ces derniers etaient scindes en deux groupes qui regroupaient l'un lesmails d'un departement (CWS) et l'autre les mails de trois departements(REG, LEG et Management).

Chacun de ces deux groupes etait subdivise en quatre sous-groupes : C5 :`out of scope' selon Belgacom, C6 : mails avec les OLO, C7 : mails avec unavocat en cc, C8 : mails juristes d'entreprise ;

Enfin, un groupe `residuaire' etait cree dans chacun des deux groupes :àutres' ;

En vue du traitement des mails relevant du legal professionnel privilegeetaient crees deux containers, dont le deuxieme contient notamment la C8des deux groupes ;

66. Pour autant que le grief de [la defenderesse] portant sur le volume dedonnees concerne des courriels ou documents numeriques privilegies quirelevent du legal professionnel privilege tel qu'il est defini sous lenumero 53, il ressort des considerations developpees sous le point (i)que, quand bien meme ils devraient etre qualifies de `in scope', ils sontneanmoins à ecarter du dossier de l'instruction car ces donnees nepouvaient etre saisies ;

Le grief de (la defenderesse) relatif à l'operation de saisie elle-meme,en ce que la methodologie de selection appliquee pour retrouver dans lesysteme informatique les preuves d'abus de position dominante rechercheesest illegale des lors qu'il est apparu que les donnees saisies depassentde loin l'objet du mandat de perquisition (out of scope), appelle lesreflexions suivantes ;

67. L'autorisation de perquisition delivree le 8 octobre 2010 par lepresident du Conseil de la concurrence renvoie uniquement à l'ordre demission qui lui avait ete soumis. Le but poursuivi est `de rassembler lesinformations necessaires et collecter les preuves en rapport avec lespratiques decrites dans l'ordre de mission' ;

Cet ordre ne fait pas etat de recherches à faire dans un systemeinformatique ;

La cour [d'appel] observe generalement que, si, en matiere penale, uncadre normatif etait promulgue par la loi du 28 novembre 2000 en matierede criminalite informatique et en cela egalement en ce qui concerne lesrecherches dans un systeme informatique et la saisie de donnees numeriques(articles 39bis, 88ter et 89 du Code d'instruction criminelle), des normesrelatives au traitement et au depouillement des donnees saisies fontdefaut ;

Le paragraphe 6 dudit article 39bis prescrit uniquement que le procureurdu Roi ou l'auditeur du travail utilise les moyens techniques appropriespour garantir l'integrite et la confidentialite de ces donnees' ;

68. Le principe regissant la saisie des donnees numeriques instaure par lelegislateur (article 39bis du Code d'instruction criminelle) enonce que,lorsque des donnees `utiles pour les memes finalites que celles qui sontprevues pour la saisie' sont decouvertes mais qu'il n'est pas souhaitablede saisir le support, les donnees, de meme que les donnees necessairespour les comprendre, sont copiees sur des supports ;

S'agissant de donnees numeriques `utiles pour les finalites de la saisie'en principe, seules les donnees pertinentes pour l'instruction sontcopiees sur des supports de l'autorite (voir au sujet dudit article39bis : Doc. parl., Chambre des representants, session ordinaire1999-2003, Doc. 50- 213/1 et 50- 214/4, pp. 20-21) ;

Selon ce principe, qui est clairement de tendance restrictive,l'appreciation du caractere utile de donnees precede leur copie ;

69. Il se deduit de ce principe que l'ingerence dans les donneesnumeriques par la voie de copie ne se justifie pas lorsque l'utilite pourl'instruction n'est pas demontree ;

Le processus operationnel suivant lequel des donnees sont copiees en massesans distinguer selon ce qui est utile et ce qui est sans utilite n'estdes lors pas conforme à la volonte que le legislateur a exprimee enpromulguant l'article 39bis du Code d'instruction criminelle ;

70. S'agissant d'un cas d'ingerence dans l'exercice du droit à la vieprivee par la voie d'une perquisition dans un systeme informatique et desaisie de donnees numeriques, la Cour europeenne des droits de l'homme n'apas manque de repeter qu'à la lumiere de la preeminence du droit, en cequi concerne la notion d' `ingerence prevue par la loi' en matiere deperquisitions et saisies, la loi applicable doit etre suffisamment claireet detaillee et preciser de fac,on appropriee les circonstances etconditions dans lesquelles l'autorite peut avoir recours à ces mesuresafin de proteger contre l'ingerence arbitraire (C.E.D.H., arret Sallinenet autres c/ Finlande, 27 septembre 2005, nDEGs 82 à 92) ;

A titre d'exemple, il peut etre releve que, dans son avis sur l'actuelarticle 39bis du Code d'instruction criminelle, le Conseil d'Etatindiquait que les `moyens appropries', mentionnes au paragraphe 6 - qui,selon l'expose des motifs de la loi concernee, se rapportent aux modalitesrelatives à la soustraction et à la conservation de donnees *, devaientetre indiques dans le texte de la loi (Doc. parl., Chambre desrepresentants, session ordinaire 1999-2003, Doc. 50-213/1 et 50-214/4, p.22) ;

Il decoule de ces enseignements qu'en matiere de saisie de donneesnumeriques, la precision est de rigueur ;

71. Il suit desdits principes, qui doivent egalement regir la saisie dedonnees numeriques dans le cadre d'une perquisition sur la base del'article 44, S: 3, de la loi sur la protection de la concurrenceeconomique, que, si, comme en l'occurrence, des donnees ont ete copiees enmasse, sans distinguer selon leur utilite en fonction des faits de laplainte, la methodologie de selection digitale consequente doit permettred'eviter que des documents qui n'ont aucun lien avec l'instruction fassentpartie des fichiers de travail qui ont vocation à etre transmis àl'equipe d'instruction ;

L'utilisation de mots-cles adequats en vue de la selection, axes sur lesfaits directoires de la plainte, est des lors essentielle, la peche àl'infraction etant exclue ;

72. Dans le cas d'espece, [le demandeur] a procede à la copie decentaines de milliers de mails et documents numeriques (environ 760.000),dont il est apparu par la suite et provisoirement jusqu'à l'heureactuelle que, dans l'esprit [du demandeur], 38 p.c. peuvent revetir uncaractere utile pour l'instruction (environ 290.000 mails) ;

Meme apres ces premieres selections, sur la base de 104 au lieu de 130mots-cles, le nombre de donnees saisies retenues reste exceptionnellementeleve - rien que la lecture superficielle necessiterait une dizaine demilliers d'heures de travail - et [la defenderesse] indique dans uneannexe à ses conclusions que les mots-cles utilises jusqu'à presentn'ont pas evite d'inclure une quarantaine de sujets qui ne presententaucun rapport avec le sujet de l'instruction ;

Il peut raisonnablement en etre deduit que les mots-cles utilises au stadeactuel de la selection ne repondent pas aux exigences de precision,d'adequation et de proportionnalite et que, partant, leur applicationprovoque un depassement caracterise de l'ordre de perquisition ;

73. Eu egard au processus de saisie effectue ainsi qu'à l'objet del'instruction, la selection des donnees doit se faire sur la base debonnes pratiques qui rencontrent lesdites exigences ;

Quant aux donnees qui entrent dans le champ de l'ordre de mission (inscope), il y a lieu de les delimiter en fonction de ce que cet ordreindique comme faits à averer ;

Aux termes dudit ordre, les donnees `in scope' susceptibles de saisiedoivent porter sur des `mesures d'obstruction adoptees par [ladefenderesse] au cours des dernieres annees dans le but de limiter ledeveloppement de la concurrence des operateurs DSL alternatifs' et,notamment, `le refus de [la defenderesse] d'octroyer, ou le retard aveclequel celle-ci octroie, aux operateurs alternatifs un acces de gros auxnouvelles technologies que [la defenderesse] utiliserait pourtant àl'echelle nationale pour ses propres services de detail, ainsi que dans lamultiplication de difficultes causees par [la defenderesse] pour lafourniture de ses differents services de gros' ;

Ces faits, s'ils etaient etablis, tomberaient apparemment sous le coup del'article 2, S: 1er, 2DEG, de la loi sur la protection de la concurrenceeconomique ;

74. Il s'ensuit que la delimitation des donnees `in scope' indiquee dansla demande d'information du 14 juillet 2011 emanant de la directiongenerale de la concurrence comme `tout document permettant de delimiterles marches tant en amont qu'en aval, d'evaluer la possession ou non d'uneposition dominante de [la defenderesse], d'evaluer le contexte economiquedans lequel s'inscrivent les eventuels comportements illicites de [ladefenderesse] et d'evaluer l'existence ou non d'un abus de positiondominante au sens de l'article 3 de la loi sur la protection de laconcurrence economique et de l'article 102 du Traite sur le fonctionnementde l'Union europeenne', sort de l'ordre de mission ;

Par ailleurs, l'exercice de son droit à recueillir des informationsconfere par l'article 44, S: 3, de la loi sur la protection de laconcurrence economique à la direction generale de la concurrence resteetranger à la discussion sur le caractere `in scope' ou `out of scope' dedonnees saisies, etant entendu qu'une demande de liberation d'une donneesaisie ne peut constituer en elle-meme une demande d'information au sensde l'article 44, S: 3, à laquelle l'entreprise est tenue de donnersuite ;

75. Quant à l'age des donnees susceptibles d'entrer dans le champ del'ordre de mission, il y a lieu de considerer qu'en vertu de l'article 88,S: 1er, de la loi sur la protection de la concurrence economique,l'instruction ne peut porter que sur des faits ne remontant pas à plus decinq ans et qu'en l'espece ce delai se compte à partir de la date de lasaisine visee à l'article 44, S: 1er, 2DEG, de cette loi ;

A cet egard, le renvoi par [le demandeur] à l'existence possible d'uneinfraction continue ou repetee, mentionnee à l'article 88, S: 3, de lameme loi est sans pertinence. Ce delai, qui renvoie au jour ou a pris finl'infraction, ne concerne en effet pas la periode couverte parl'instruction mais le delai de prescription en ce qui concernel'imposition d'amendes ou d'astreintes pour les infractions commises ;

Il s'ensuit que les donnees qui remontent à plus de cinq ans à partir dela saisine ne sauraient constituer une donnee `in scope' ;

76. Les donnees ayant ete saisies sans filtre quant à leur pertinence,hormis leur lien personnel en fonction des titulaires de boites decourriels saisies, l'utilisation des mots-cles en vue de leur selectionpose des problemes particuliers ;

L'application des principes de precision, d'adequation et deproportionnalite enonces requiert que l'utilisation d'un mot-cle puisseraisonnablement justifier l'attente que la selection de donnees obtenuepresente un lien pertinent avec l'objet de la perquisition ;

Les donnees copiees sur des supports en possession [du demandeur]comportant une quantite indefinie de donnees qu'il n'y avait pas lieu desaisir, l'entreprise perquisitionnee ne peut etre tenue à l'ecart pouraucune des operations de selection à realiser ;

77. Les bonnes pratiques à retenir à cet egard peuvent etre formuleescomme suit :

- les mots-cles utilises sont justifies au regard de l'objet de l'ordre demission ; il doit raisonnablement pouvoir etre admis qu'ils se situentdans le contexte economique ou juridique, en amont ou en aval, des faitspotentiellement à incriminer qui, en l'espece, concernent la pratiquerestrictive visee à l'article 2, S: 1er, 2DEG, de la loi sur laprotection de la concurrence economique ;

- les notions generales, qui peuvent toucher à une multitude de sujets etsont de ce fait de nature à engendrer des contestations ulterieures surle caractere `in scope' de la selection, ne repondent pas auxditsprincipes ;

- la selection obtenue sur la base d'un mot-cle doit etre corroboree parla selection sur la base d'au moins un second mot-cle, que ce soit par leprocede de selections successives ou combinees ;

- la pertinence des selections obtenues est verifiee sur la base decontroles d'echantillons pris sur une echelle statistiquement justifiee ;des resultats statistiquement relevants negatifs remettent en cause lecaractere `in scope' de la selection ;

- toutes les seances de selection se tiennent en presence de l'entreprisevisitee, le cas echeant l'entreprise etant dument invitee ;

- des delais raisonnables et proportionnes à la complexite de l'enjeusont accordes à l'entreprise pour etayer sa position en cas decontestations ;

- les donnees qui ne font pas partie d'une selection finale positive sontqualifies `out of scope' ;

- les donnees out of scope sont effacees de fac,on irrecuperable sur lessupports qui restent en possession du demandeur en presence del'entreprise ;

E. Conclusions.

78. Les demandes de la defenderesse sont largement fondees ;

L'intervention de [la partie appelee en declaration d'arret commun] estfondee ;

Il y est fait droit ainsi qu'il est dit ci-apres ».

Griefs

Premiere branche

En vertu de l'article 6 du Code judiciaire, les juges ne peuvent prononcerpar voie de disposition generale et reglementaire sur les causes qui leursont soumises.

L'arret attaque decide :

- que les donnees ayant ete saisies sans filtre quant à leur pertinence,hormis leur lien personnel en fonction des titulaires de boites decourriels saisies, l'utilisation des mots-cles en vue de leur selectionpose des problemes particuliers ;

- que l'application des principes de precision, d'adequation et deproportionnalite enonces requiert que l'utilisation d'un mot-cle puisseraisonnablement justifier l'attente que la selection de donnees obtenuepresente un lien pertinent avec l'objet de la perquisition.

L'arret attaque en deduit que les donnees copiees sur des supports enpossession du demandeur comportant une quantite indefinie de donnees qu'iln'y avait pas lieu de saisir, l'entreprise perquisitionnee ne peut etretenue à l'ecart pour aucune des operations de selection à realiser.

Il definit ensuite, en son paragraphe nDEG 77, de maniere generale etindependante du cas d'espece, les bonnes pratiques à retenir dans lecadre de perquisitions et de saisies de donnees numeriques.

Ce faisant, l'arret attaque decide par voie de dispositions generales enedictant des regles de bonne pratique alors que de telles regles n'ont pasete definies par le legislateur et qu'il n'appartient pas au pouvoirjudiciaire de se substituer au legislateur à cette fin.

L'arret attaque viole, ce faisant, l'article 6 du Code judiciaire.

Il n'est des lors pas legalement justifie.

Deuxieme branche

Pour remettre en cause la saisie des documents numeriques operee en vertude l'ordre de mission, l'arret attaque decide que la delimitation desdonnees « in scope » indiquee dans la demande d'information du 14juillet 2011 emanant de la direction generale de la concurrence comme« tout document permettant de delimiter les marches tant en amont qu'enaval, d'evaluer la possession ou non d'une position dominante de [ladefenderesse], d'evaluer le contexte economique dans lequel s'inscriventles eventuels comportements illicites de [celle-ci] et d'evaluerl'existence ou non d'un abus de position dominante au sens de l'article 3de la loi sur la protection de la concurrence economique et de l'article102 du Traite sur le fonctionnement de l'Union europeenne », sort duchamp d'application de cet ordre de mission.

Lorsqu'il definit ensuite les bonnes pratiques à retenir pour s'assurerque les donnees saisies seront bien comprises dans le champ de l'ordre demission, l'arret attaque decide que les mots-cles utilises doivent sesituer « dans le contexte economique ou juridique en amont ou en aval desfaits potentiellement à incriminer qui, en l'espece, concernent lapratique restrictive visee à l'article 2, S: 1er, 2DEG, de la loi sur laprotection de la concurrence economique ».

Il ressort des considerations qui precedent que l'arret attaque comportedes motifs contradictoires.

Il est en effet contradictoire de decider, d'une part, pour admettre legrief selon lequel des donnees numeriques saisies seraient hors du champde la mission confiee au demandeur, que la demande d'information du 14juillet 2011 emanant de la direction generale de la concurrence porte sur« tout document permettant de delimiter les marches tant en amont qu'enaval, d'evaluer la possession ou non d'une position dominante de [ladefenderesse], d'evaluer le contexte economique dans lequel s'inscriventles eventuels comportements illicites de [celle-ci] et d'evaluerl'existence ou non d'un abus de position dominante au sens de l'article 3de la loi sur la protection de la concurrence economique et de l'article102 du Traite sur le fonctionnement de l'Union europeenne », d'autrepart, que, pour respecter les bonnes pratiques, les mots-cles utilisesdoivent etre justifies par le fait qu'ils se situent dans le contexteeconomique ou juridique en amont ou en aval des faits potentiellement àincriminer.

Il ressort en effet de cette definition donnee par la cour d'appel desbonnes pratiques que la demande d'information du 14 juillet 2011 repond àcette definition.

L'arret attaque repose des lors sur des motifs contradictoires et n'estpas regulierement motive (violation de l'article 149 de la Constitution).

Troisieme branche

En vertu de l'article 2, S: 1er, 2DEG, de la loi sur la protection de laconcurrence economique, sont interdits, sans qu'une decision prealablesoit necessaire à cet effet, tous accords entre entreprises, toutesdecisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertees quiont pour objet ou pour effet d'empecher, de restreindre ou de fausser demaniere sensible la concurrence sur le marche belge concerne ou dans unepartie substantielle de celui-ci et notamment ceux qui consistent à« limiter ou controler la production, les debouches, le developpementtechnique ou les investissements ».

En vertu de l'article 3 de la meme loi, il est interdit, sans qu'unedecision prealable soit necessaire à cet effet, pour une ou plusieursentreprises d'exploiter de fac,on abusive une position dominante sur lemarche belge concerne ou dans une partie substantielle de celui-ci.

L'article 4 ajoute que les pratiques visees à l'article 2, S: 1er, et àl'article 3 sont qualifiees de pratiques restrictives de concurrence.

L'article 44, S: 1er, 2DEG, dispose que l'instruction se fait notammentsur plainte d'une personne physique ou morale demontrant un interet directet actuel dans le cas d'une infraction à differents articles et plusspecialement aux articles 2, S: 1er, 2DEG, et 3 de ladite loi.

Le paragraphe 2 de la meme disposition autorise les auditeurs àrecueillir tous les renseignements necessaires aupres des entreprises etdes associations d'entreprises.

L'article 44, S: 3, decrit encore les pouvoirs etendus conferes auxauditeurs charges de rechercher les infractions à la loi et prevoit lapossibilite de proceder à des perquisitions notamment dans les locaux,moyens de transport et autres lieux des entreprises ou il y a des raisonsde croire qu'ils trouveront des documents ou elements d'information qu'ilsestiment necessaires à l'accomplissement de leur mission.

L'arret attaque enonce qu'eu egard au processus de saisie effectue ainsiqu'à l'objet de l'instruction, la selection des donnees doit se faire surla base de bonnes pratiques qui rencontrent les exigences de precision,d'adequation et de proportionnalite par rapport à l'ordre deperquisition.

Il decide ensuite que ces bonnes pratiques supposent qu'une selection surla base d'un mot-cle soit corroboree par la selection sur la base d'aumoins un second mot-cle, que ce soit par le procede de selectionssuccessives ou combinees, et qu'en outre la pertinence des selectionsobtenues soit verifiee sur la base de controles d'echantillons pris surune echelle statistiquement justifiee.

Ce faisant, l'arret attaque restreint de maniere excessive les pouvoirsd'instruction conferes par la loi au demandeur et partant la possibilitede recueillir les preuves de l'existence d'une pratique restrictive deconcurrence.

Il porte egalement atteinte à l'effectivite de la loi sur la protectionde la concurrence economique.

L'arret attaque viole des lors les articles 2, specialement S: 1er,2DEG, 3, 4 et 44, S:S: 1er, 2DEG, 2 et 3, de la loi sur la protection dela concurrence economique et n'est pas legalement justifie.

Quatrieme branche

En vertu de l'article 2, S: 1er, 2DEG, de la loi sur la protection de laconcurrence economique, sont interdits, sans qu'une decision prealablesoit necessaire à cet effet, tous accords entre entreprises, toutesdecisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertees quiont pour objet ou pour effet d'empecher, de restreindre ou de fausser demaniere sensible la concurrence sur le marche belge concerne ou dans unepartie substantielle de celui-ci et notamment ceux qui consistent à« limiter ou controler la production, les debouches, le developpementtechnique ou les investissements ».

En vertu de l'article 3 de la meme loi, il est interdit, sans qu'unedecision prealable soit necessaire à cet effet, pour une ou plusieursentreprises d'exploiter de fac,on abusive une position dominante sur lemarche belge concerne ou dans une partie substantielle de celui-ci.

L'article 4 ajoute que les pratiques visees à l'article 2, S: 1er, et àl'article 3 sont qualifiees de pratiques restrictives de concurrence.

L'article 44, S: 1er, 2DEG, dispose que l'instruction se fait notammentsur plainte d'une personne physique ou morale demontrant un interet directet actuel dans le cas d'une infraction à differents articles et plusspecialement aux articles 2, S: 1er, 2DEG, et 3 de ladite loi.

Le paragraphe 2 de la meme disposition autorise les auditeurs àrecueillir tous les renseignements necessaires aupres des entreprises etdes associations d'entreprises.

L'article 44, S: 3, decrit encore les pouvoirs etendus conferes auxauditeurs charges de rechercher les infractions à la loi et prevoit lapossibilite de proceder à des perquisitions notamment dans les locaux,moyens de transport et autres lieux des entreprises ou il y a des raisonsde croire qu'ils trouveront des documents ou elements d'information qu'ilsestiment necessaires à l'accomplissement de leur mission.

La loi n'exclut pas la possibilite de saisir des donnees informatiques.

En reponse à la question qui lui etait posee, la Cour constitutionnelle aenonce que, si les articles 44, 45 et 75 de la loi sur la protection de laconcurrence economique devaient etre interpretes comme permettant à lacour d'appel de Bruxelles de determiner les modalites du controlejuridictionnel prevu à l'article 75 precite en ayant egard le cas echeantaux articles 131 et 235bis du Code d'instruction criminelle, cesdispositions ne violent pas les articles 10 et 11 de la Constitution, lusen combinaison avec l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droitsde l'homme et des libertes fondamentales et avec les articles 20 et 21 dela Charte des droits fondamentaux de l'Union europeenne.

La Cour constitutionnelle invitait ce faisant la cour d'appel à definirles modalites du controle à exercer en s'inspirant des articles 131 et235bis du Code d'instruction criminelle.

En aucun cas la Cour constitutionnelle n'autorisait la cour d'appel àappliquer d'autres dispositions de ce code et plus specialement l'article39bis de celui-ci, introduit par la loi du 28 novembre 2000 en matiere decriminalite informatique.

La procedure en matiere de concurrence est de nature civile et ne peut enaucun cas etre soumise aux regles applicables en matiere penale.

L'arret attaque, qui se fonde pourtant essentiellement sur cettedisposition applicable en matiere penale mais qui ne l'est pas en matierede protection de la concurrence, viole cette disposition en l'appliquantà tort, ainsi que les articles 2, specialement S: 1er, 2DEG, 3, 4 et 44,S:S: 1er, 2DEG, 2 et 3, de la loi sur la protection de la concurrenceeconomique en limitant les pouvoirs d'instruction et d'investigationspecialement reconnus et organises par la loi sur la protection de laconcurrence economique et n'est pas legalement justifie.

IV. La decision de la Cour

Sur la fin de non-recevoir opposee d'office au pourvoi par le ministerepublic conformement à l'article 1097 du Code judiciaire en tant qu'il estforme par la demanderesse et deduite de ce que celle-ci n'est pas partieà la decision attaquee :

Nul ne peut, en regle, se pourvoir contre une decision s'il n'etait pas àla cause devant le juge qui l'a rendue.

L'arret attaque statue en cause du demandeur, de la defenderesse et de lapartie appelee en declaration d'arret commun.

La demanderesse ne fait pas valoir qu'elle aurait, posterieurement àl'arret attaque, succede au demandeur et aucune disposition legale nel'autorise à introduire un pourvoi en cassation contre une decision àlaquelle ce dernier est partie.

La fin de non-recevoir est fondee.

Sur le surplus du pourvoi :

Sur les premier et troisieme moyens reunis :

Sur la fin de non-recevoir opposee aux moyens par la defenderesse etdeduite du defaut d'interet :

Des lors qu'il ressort de ses ecritures devant la cour d'appel que ledemandeur a explicitement admis la recevabilite du recours de ladefenderesse, il est sans interet à critiquer la disposition de l'arretattaque qui, conformement à ces ecritures, rec,oit ce recours.

La fin de non-recevoir est fondee.

Sur le deuxieme moyen :

Quant à la premiere branche :

Contrairement à ce que suppose le moyen, en cette branche, l'arretattaque ne statue pas sur la recevabilite du recours de la defenderessecontre la decision du demandeur rejetant sa demande en changement delangue, qui fait l'objet d'un autre litige, mais, à l'examen du recoursde cette partie contre d'autres decisions du demandeur, sur un moyenportant sur l'emploi des langues au cours de l'instruction menee en sacause sur des pratiques supposees restrictives de concurrence.

Le moyen, en cette branche, manque en fait.

Quant à la seconde branche :

D'une part, les articles 23 à 28 du Code judiciaire sont etrangers àl'autorite d'un arret par lequel la Cour, sur la base de l'article 72 dela loi sur la protection de la concurrence economique, coordonnee le 15septembre 2006, statue à titre prejudiciel sur des questions relatives àl'interpretation de cette loi.

D'autre part, ainsi qu'il a ete dit, l'arret attaque ne statue pas sur lerecours de la defenderesse contre la decision du demandeur rejetant sademande en changement de langue.

Il s'ensuit que ni l'article 73, S: 4, de la loi sur la protection de laconcurrence economique, qui definit l'autorite de l'arret de la Courstatuant en cette matiere à titre prejudiciel dans le cadre de l'affaireou il est rendu, ni l'article 19 du Code judiciaire, qui concerne l'effetde dessaisissement de jugements rendus dans une meme cause, ne peuventtrouver à s'appliquer.

Le moyen, en cette branche, ne peut etre accueilli.

Sur le quatrieme moyen :

Quant à la premiere branche :

Sur la fin de non-recevoir opposee au moyen, en cette branche, par ladefenderesse et deduite de ce que, en tant qu'il est pris de la violationde l'article 149 de la Constitution, il est deduit de celle, qui seraitvainement invoquee, des articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil :

Le moyen, en cette branche, ne deduit pas le defaut de motivation qu'ilsouleve de la violation qu'il allegue par ailleurs de la foi due auxconclusions du demandeur.

La fin de non-recevoir ne peut etre accueillie.

Sur le fondement du moyen, en cette branche :

Par aucune consideration, l'arret attaque ne repond aux conclusions dudemandeur faisant valoir qu'en vertu de l'article 88, S: 1er, alinea 2, dela loi sur la protection de la concurrence economique, les faits surlesquels porte l'instruction visee à l'article 44 de cette loi peuventremonter, s'agissant d'infractions continues ou repetees, à plus de cinqans à partir de la date de la decision de l'auditorat de proceder à uneinstruction d'office ou de la date de la saisine de l'auditoratconformement à l'article 44, S: 1er.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, est fonde.

Sur le cinquieme moyen :

Quant à la premiere branche :

L'arret attaque considere que, en vertu du « principe regissant la saisiede donnees numeriques instaure par le legislateur (article 39bis du Coded'instruction criminelle) », « l'ingerence dans [ces] donnees par voiede copie ne se justifie pas lorsque l'utilite pour l'instruction n'[en]est pas demontree » et que, « s'agissant d'un cas d'ingerence dansl'exercice du droit à la vie privee par la voie d'une perquisition dansun systeme informatique et de la saisie de donnees numeriques », ilresulte de la jurisprudence de la Cour europeenne des droits de l'hommeque « la precision est de rigueur » ; qu'« eu egard au processus desaisie effectue ainsi qu'à l'objet de l'instruction, la selection desdonnees doit se faire sur la base de bonnes pratiques qui rencontrentlesdites exigences » ; que, « quant aux donnees qui entrent dans lechamp de l'ordre de mission (`in scope'), il y a lieu de les delimiter enfonction de ce que cet ordre indique comme faits à averer », et que« l'application des principes de precision, d'adequation et deproportionnalite [...] requiert que l'utilisation d'un mot-cle puisseraisonnablement justifier l'attente que la selection de donnees obtenuepresente un lien pertinent avec l'objet de la perquisition ».

En formulant ensuite « les bonnes pratiques à retenir », l'arret nestatue pas par voie de disposition generale et reglementaire mais deduitles exigences concretes propres à la cause des principes qu'il tient pourapplicables à la matiere.

Le moyen, en cette branche, ne peut etre accueilli.

Quant à la deuxieme branche :

La contradiction denoncee par le moyen, en cette branche, supposel'interpretation des dispositions legales dont l'arret attaque faitapplication.

Pareil grief est etranger à l'article 149 de la Constitution, dont lemoyen, en cette branche, invoque seul la violation.

Le moyen, en cette branche, est irrecevable.

Quant à la troisieme branche :

Le moyen, qui, en cette branche, s'erige contre l'appreciation de la courd'appel, qui git en fait, que les bonnes pratiques qu'enonce l'arretattaque supposent que « la selection obtenue sur la base d'un mot-cle[soit] corroboree par la selection sur la base d'au moins un secondmot-cle, que ce soit par le procede de selections successives oucombinees », et que « la pertinence des selections obtenues [soit]verifiee sur la base de controles d'echantillons pris sur une echellestatistiquement justifiee », est, comme le soutient la defenderesse,irrecevable.

Quant à la quatrieme branche :

Contrairement à ce que suppose le moyen, en cette branche, l'arretattaque n'applique pas l'article 39bis du Code d'instruction criminellemais, apres avoir constate que « des normes relatives au traitement et[au] depouillement des donnees [informatiques] font defaut », s'inspirede cette disposition legale pour determiner les principes dont il deduitles bonnes pratiques à observer en l'espece.

Le moyen, en cette branche, manque en fait.

Il n'y a pas lieu d'examiner la seconde branche du quatrieme moyen, qui nesaurait entrainer une cassation plus etendue.

Et le demandeur a interet à ce que l'arret soit declare commun à lapartie appelee à la cause devant la Cour à cette fin.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arret attaque en tant qu'il decide que l'instruction ne peuts'etendre à des faits anterieurs de plus de cinq ans à la saisine dudemandeur visee à l'article 44, S: 1er, de la loi sur la protection de laconcurrence economique et qu'il statue sur les depens ;

Rejette le pourvoi pour le surplus ;

Declare le present arret commun à l'Institut des juristes d'entreprise ;

Ordonne que mention du present arret sera faite en marge de l'arretpartiellement casse ;

Condamne les demandeurs aux trois quarts des depens ; en reserve lesurplus pour qu'il soit statue sur celui-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause, ainsi limitee, devant la cour d'appel de Bruxelles,autrement composee.

Les depens taxes à la somme de trois cent quinze euros cinquante-cinqcentimes envers les parties demanderesses, à la somme de deux cent onzeeuros cinq centimes envers la partie defenderesse et à la somme de troiscent quarante-huit euros quarante-six centimes envers la partie appelee endeclaration d'arret commun.

Ainsi juge par la Cour de cassation, premiere chambre, à Bruxelles, ousiegeaient le president de section Christian Storck, le conseiller DidierBatsele, le president de section Albert Fettweis, les conseillers MartineRegout et Marie-Claire Ernotte, et prononce en audience publique duvingt-deux janvier deux mille quinze par le president de section ChristianStorck, en presence de l'avocat general Damien Vandermeersch, avecl'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

+------------------------------------------------+
| P. De Wadripont | M.-Cl. Ernotte | M. Regout |
|-----------------+----------------+-------------|
| A. Fettweis | D. Batsele | Chr. Storck |
+------------------------------------------------+

22 JANVIER 2015 C.13.0532.F/1

Origine de la décision

Date de la décision : 22/01/2015
Date de l'import : 18/02/2015
Interview de JP Jean secrétaire général de l’AHJUCAF dans « Le Monde du droit » sur l’accès à la jurisprudence francophone.


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