Cour de cassation de Belgique
Arret
7449
NDEG C.11.0508.F
ETAT BELGE, represente par le ministre de la Defense, dont le cabinet estetabli à Bruxelles, rue Lambermont, 8,
demandeur en cassation,
represente par Maitre Jacqueline Oosterbosch, avocat à la Cour decassation, dont le cabinet est etabli à Liege, rue de Chaudfontaine, 11,ou il est fait election de domicile,
contre
1. P. G., avocat,
2. F. P., avocat,
en leur qualite de curateurs à la faillite de la societe anonyme Vetimo,
3. F. H.,
defendeurs en cassation,
representes par Maitre Franc,ois T'Kint, avocat à la Cour de cassation,dont le cabinet est etabli à Charleroi, rue de l'Athenee, 9, ou il estfait election de domicile.
I. La procedure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirige contre les arrets rendus les 29 fevrier2008, 11 fevrier, 22 septembre et 16 decembre 2010 par la cour d'appel deBruxelles.
Le conseiller Didier Batsele a fait rapport.
L'avocat general Thierry Werquin a conclu.
II. Les moyens de cassation
Le demandeur presente deux moyens dont le premier est libelle dans lestermes suivants :
Dispositions legales violees
- articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil ;
- principe general du droit relatif au respect des droits de la defense.
Decisions et motifs critiques
Apres avoir decide « que [le demandeur] pouvait prevoir dans les cahiersspeciaux litigieux que les quantites seraient uniquement indicatives etnon obligatoires et qu'il ne serait tenu que par ses ordres de commandesd'execution du marche selon l'etat des besoins qu'il apprecieraitsouverainement dans l'exercice de son pouvoir discretionnaire » et que sa« responsabilite contractuelle [...] n'est [...] pas engagee », l'arretattaque du 29 fevrier 2008 decide qu'« en matiere de marches publics, leprincipe de bonne foi dans la phase precontractuelle veut que, lorsqu'uneautorite publique etablit un cahier special des charges et qu'elleprevoit, dans un marche de fournitures `ouvert' ou à `commandes', desquantites presumees, celles-ci ne soient pas purement fantaisistes etresultent d'une premiere estimation serieuse ».
Cette decision est fondee sur les motifs de l'arret repris sous le titre« Responsabilite aquilienne dans la phase precontractuelle », reputesici integralement reproduits.
Griefs
Dans les conclusions deposees devant la cour d'appel à ce stade de laprocedure, les defendeurs faisaient valoir :
« Que les marches confies à la societe anonyme Vetimo sont des marchesà bordereau de prix qualifies d' `ouverts' ou encore `à commandes' ;
Que ces marches se caracteriseraient par le fait que le maitre del'ouvrage ne peut definir a priori avec precision ses besoins, que ceux-cisont toutefois bien reels et que l'adjudicataire en tient compte pourcalculer ses prix (Flamme, Commentaire pratique de la reglementation desmarches publics,
6e ed., tome 1A, p. 852 : `Les marches à commande sont des marches qui nefixent que le minimum et le maximum des prestations, arretees en valeur ouen quantite, susceptibles d'etre commandees au cours d'une periodedeterminee, les quantites de prestations etant precisees pour chaquecommande par l'administration en fonction des besoins à satisfaire') ;
[...] Que, du reste, la specificite attachee à ce type de marche n'estqu'apparente puisque, d'une part, il s'agit d'un marche à bordereau deprix dont la caracteristique est de permettre une certaine marge dans lesquantites à livrer et d'adapter la commande aux besoins et que, d'autrepart, l'article 7 de l'arrete royal du 26 septembre 1996 etablissant lesregles generales d'execution des marches publics et des concessions detravaux publics consacre expressement le droit originaire et inalienablede la puissance publique de pouvoir ordonner unilateralement desmodifications aux conditions initiales du marche puisqu'il dispose que,`quel que soit le mode de determination des prix, le pouvoir adjudicateura le droit d'apporter unilateralement des modifications au marche initial,pour autant qu'il n'en modifie pas l'objet et moyennant une justecompensation, s'il y a lieu' ;
Que l'article 42 du cahier general des charges constitue une applicationparticuliere de ce principe (Flamme, Commentaire pratique de lareglementation des marches publics, 6e ed., tome 2, p. 687) ;
Qu'en tout etat de cause, les `marches ouverts' sont soumis à lareglementation des marches publics et notamment au cahier general descharges, sauf stipulation contractuelle expresse contraire (article 3 del'arrete royal du 26 septembre 1996), laquelle fait defaut en l'espece ;
Que l'article 7 de l'arrete royal du 26 septembre 1996 et l'article 16 ducahier general des charges consacrent le droit inconditionnel del'adjudicataire d'obtenir une `juste compensation' par la revision dumarche ou l'indemnisation de son prejudice lorsque les previsions dumarche ont ete bouleversees ;
Qu'il apparait que les `marches ouverts' n'autorisent en aucune manierel'administration à dejouer les previsions legitimes de l'adjudicataire ;
Que `ce pouvoir unilateral de l'administration cesse toutefois à lalimite meme de l'objet sur lequel l'entrepreneur s'est engage à apporterson concours' (ibidem, p. 687) ;
Que les previsions du fournisseur adjudicataire sont bien evidemmentinfluencees par les quantites renseignees dans le cahier special descharges, qui lui permettent d'apprecier les besoins du pouvoiradjudicateur, par la lettre de notification, qui precise l'importance dela commande, et par le montant du cautionnement à constituer, qui estcalcule sur le montant de cette commande ;
Que, si le marche ouvert tient compte des difficultes rencontrees par lepouvoir adjudicateur pour apprecier exactement ses besoins et lessatisfaire de maniere permanente, il n'en reste pas moins que ce type demarche ne donne pas tous les droits au maitre de l'ouvrage et que celui-cidoit veiller à l'equilibre financier du marche ;
Que l'allegation selon laquelle la [societe Vetimo], en contractant sansreserve, a accepte les conditions du marche est particulierementmalvenue ;
Que [le demandeur] ne peut feindre d'ignorer que les marches publicsconstituent des contrats d'adhesion à l'elaboration desquels lessoumissionnaires ne sont pas associes ;
Que ceux-ci ne peuvent ni emettre aucune reserve ni poser aucune conditionsous peine de voir leur offre ecartee pour irregularite par application del'article 110 de l'arrete royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchespublics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions detravaux publics ;
Qu'en l'absence de textes legaux ou reglementaires traitant specifiquementdes marches ouverts, egalement baptises `marches sujets à commandes', leministre des Travaux publics a, par circulaire 534-75 du
16 janvier 1989, defini un cadre minimal pour ce type de marche (Flamme,Commentaire pratique de la reglementation des marches publics, 6e ed.,tome 1A, p. 856) ;
[...] Que cette circulaire prescrit la fixation d'un quota minimum decommandes ;
Qu'`il va de soi que, pour offrir son meilleur prix, le fournisseur doitdisposer d'informations suffisantes sur l'importance de la prestation quilui est proposee ; qu'il faut donc, dans le marche à commandes,connaitre le minimum prevu et que ce minimum soit appreciable' (ibidem, p.855) ;
Qu'il est traditionnellement admis que les circulaires ministeriellesconstituent un engagement unilateral de la volonte du ministrelorsqu'elles tendent à preciser les dispositions reglementairesnotamment, comme en l'espece, par la prescription, de bon sens, d'unvolume minimum de commandes ;
Que, meme si les circulaires ministerielles demeurent des instructionsinternes, elles contribuent à preciser les `regles de l'art' etconstituent un `code de bonne pratique' ;
[...] Que force est de constater qu'aucun minimum n'est prevu dans lescontrats litigieux et que ce fait, selon [le demandeur], priverait [lesdefendeurs] de tout droit à indemnisation ;
Qu'il convient de rappeler que toutes dispositions des cahiers des chargesvisant à exclure le droit à indemnite de l'entrepreneur ou à lelimiter sont d'interpretation restrictive ; qu'elles doivent trouver unelimitation dans le critere de previsibilite, base de l'etablissement desmarches dans lesquels intervient un element forfaitaire ; qu'elles nejouent donc que pour autant que les aleas normaux du forfait n'aient pasete outrepasses ;
Que, `si le pouvoir unilateral de l'administration de modifier les clausesd'un contrat passe par elle ne peut etre conteste, ce pouvoir n'estcependant pas absolu ; qu'il doit respecter l'objet initial del'entreprise et les limites de celle-ci ; que, meme dans ce cadre, iln'exonere pas l'administration de l'obligation d'indemniser l'entrepreneurà raison des frais ou du prejudice que les modifications lui causent ;que les dispositions du cahier des charges qui tendent à exclure danscertains cas le droit à indemnite de l'entrepreneur sont evidemmentd'interpretation restrictive ; qu'elles trouvent une limitation dans lecritere de previsibilite et ne jouent donc que pour autant que les aleasnormaux du forfait n'aient pas ete outrepasses' (Civ. Brux., 21 novembre1959, inedit, confirme en appel, Brux., 27 juin 1962, cite par Flamme,Commentaire pratique de la reglementation des marches publics, 6e ed.,tome 2, p. 687) ;
Qu'il s'ensuit qu'une application litterale de la disposition litigieusedu cahier special des charges, à savoir l'absence d'obligation decommande minimale, ferait considerer celle-ci comme purement potestativeet, des lors, nulle de plein droit ;
Que pareilles clauses doivent toujours recevoir une applicationraisonnable, conciliable avec la bonne foi qui doit presider àl'execution des conventions ;
Qu'elles ne pourraient exonerer l'administration de sa responsabilitelorsque l'economie du contrat se trouve totalement bouleversee ;
Que, si le marche ouvert autorise des variations en plus ou en moins lorsde l'execution du marche, celles-ci doivent demeurer raisonnables etproportionnees ;
Qu'à cet egard, une tolerance de maximum 15 p.c. par rapport àl'evaluation initiale pourrait tout au plus etre admise ;
Que tel n'est manifestement pas le cas en l'espece ou les variationsdenoncees par la [societe Vetimo] sont particulierement exorbitantespuisque le demandeur a adresse des lettres de commande periodiquescouvrant à peine en moyenne 60 p.c. mais pouvant etre limitees à 12 p.c.des montants figurant sur les lettres de notification de commande(commande suivant lettre de notification 649352) ;
Que ce volume de commandes a manifestement dejoue les previsions legitimesde la societe Vetimo ;
Qu'il traduit une etude totalement lacunaire de ses besoins par [ledemandeur] ;
Qu'il n'est en effet pas concevable que [le demandeur] ne puisse, avec uneexactitude meme approximative mais realiste, determiner, au moment del'etablissement du cahier special des charges, le volume de tenuesnecessaires à ses differents services et qu'il soit de ce fait autoriseà meconnaitre ulterieurement l'objet du contrat ;
(...) Qu'en l'absence de seuil minimum de commande, l'alea invoqueprocede, comme indique ci-avant, d'une condition purement potestativepuisque les commandes dependent uniquement du bon vouloir del'administration et non de facteurs exterieurs (article 1170 du Codecivil), de sorte que l'administration ne souscrit reellement aucunengagement ;
Que les conventions doivent s'executer avec bonne foi ;
Que les marches de l'administration ne peuvent devenir des coquilles videsau seul prejudice de l'adjudicataire ».
Il en resulte que les defendeurs ont fait valoir que le pouvoiradjudicateur devait veiller à l'equilibre financier du marche dans lecadre de « l'execution » de celui-ci, en sorte que les « variations enplus ou en moins » demeurent « raisonnables et proportionnees », etqu'une clause des contrats litigieux relative à l'absence d'obligation decommande minimale serait purement potestative et nulle de plein droit,mais qu'ils n'ont nullement invoque à ce stade des debats une quelconque« obligation generale de prudence (du pouvoir adjudicateur) dansl'exercice de son devoir d'information et d'estimation lors del'etablissement des cahiers speciaux des charges relatifs aux marcheslitigieux ».
Il s'ensuit que l'arret attaque du 29 fevrier 2008, qui considere que« les curateurs soutiennent [...] que, meme dans le cas du marche ouvert,le pouvoir adjudicateur doit veiller à l'equilibre financier du marche ; qu'ils rappellent que, selon une circulaire du 16 janvier 1989 du ministredes Travaux publics pour les marches de travaux ou de fournitures àcommandes, `il va de soi que, pour offrir son meilleur prix, lefournisseur doit disposer d'informations suffisantes sur l'importance dela prestation qui lui est proposee', la circulaire recommandant commebonne pratique l'indication dans le cahier special des charges d'unminimum de commandes appreciable ; que, selon eux, les previsionslegitimes de Vetimo, qui reposaient sur les quantites estimees dans lescahiers speciaux des charges, ont ete dejouees par le volume des commandeseffectives », et qu' « est ainsi mise en cause la maniere dont [ledemandeur] aurait meconnu son obligation generale de prudence dansl'exercice de son devoir d'information et d'estimation lors del'etablissement des cahiers speciaux des charges relatifs aux marcheslitigieux », donne des conclusions des defendeurs une interpretationinconciliable avec leurs termes et leur portee et meconnait, partant, lafoi qui leur est due (violation des articles 1319, 1320 et 1322 du Codecivil).
En decidant qu' « en matiere de marches publics, le principe de bonne foidans la phase precontractuelle veut que, lorsqu'une autorite publiqueetablit un cahier special des charges et qu'elle prevoit, dans un marchede fournitures `ouvert' ou à `commandes', des quantites presumees,celles-ci ne soient pas purement fantaisistes et resultent d'une premiereestimation serieuse », et en affirmant ainsi l'existence et le contenud'une obligation precontractuelle qui n'avait ete invoquee par aucune desparties, sans permettre au demandeur de s'en expliquer, l'arret attaqueviole ses droits de defense (violation du principe general du droitrelatif au respect des droits de la defense).
III. La decision de la Cour
Sur le premier moyen :
Sur la premiere fin de non-recevoir opposee au moyen par les defendeurs etdeduite du defaut d'interet :
Le demandeur ne soutient pas que l'arret attaque du 29 fevrier 2008 decidequ'il a manque à son obligation precontractuelle de renseignement et deprecision quant aux quantites futures à commander et à mettre en oeuvre.
Le demandeur soutient que cet arret decide de maniere definitive qu' « enmatiere de marches publics, le principe de bonne foi dans la phase
precontractuelle veut que, lorsqu'une autorite publique etablit un cahierspecial des charges et qu'elle prevoit, dans un marche de fournitures`ouvert' ou à `commandes', des quantites presumees, celles-ci ne soientpas purement fantaisistes et resultent d'une premiere estimationserieuse ».
Sur la seconde fin de non-recevoir opposee au moyen par les defendeurs etdeduite du defaut d'interet :
L'examen de la fin de non-recevoir est lie à celui du moyen.
Les fins de non-recevoir ne peuvent etre accueillies.
Sur le fondement du moyen :
Le juge est tenu d'examiner la nature juridique des faits invoques par lesparties et, quelle que soit la qualification que celles-ci leur ontdonnee, peut suppleer d'office aux motifs invoques devant lui, des lorsqu'il n'eleve aucune contestation dont les parties ont exclu l'existence,qu'il se fonde uniquement sur des faits regulierement soumis à sonappreciation et qu'il ne modifie ni l'objet ni la cause de la demande ; ildoit, ce faisant, respecter les droits de la defense.
L'arret attaque du 29 fevrier 2008 constate que « la demande originaire[des defendeurs] est une demande de dommages et interets fondee sur lesregles de la responsabilite contractuelle en matiere de marchespublics », qu' « il est soutenu [...] que [le demandeur] aurait commisune faute contractuelle en n'adressant pas à Vetimo suffisamment delettres de commande periodiques pour atteindre, meme approximativement,les quantites mentionnees dans les cahiers speciaux des charges et lesoffres acceptees par les lettres de notification, alors que les prix etles cautionnements de Vetimo ont ete evalues sur la base de ces quantites,et que devrait etre consideree comme purement potestative, leonine et,partant, nulle, la clause par laquelle [le demandeur] ne s'estimerait liepar aucune quantite de fourniture ».
L'arret attaque du 29 fevrier 2008 decide que « la responsabilitecontractuelle [du demandeur] n'est [...] pas engagee ».
Apres avoir considere qu' « en revanche, il y a lieu de rechercher si lareparation du prejudice n'est pas susceptible de trouver un fondement dansla responsabilite civile [du demandeur] sur la base des articles 1382 etsuivants du Code civil », l'arret attaque du 29 fevrier 2008 decidequ' « en matiere de marches publics, le principe de bonne foi dans laphase precontractuelle veut que, lorsqu'une autorite publique etablit uncahier special des charges et qu'elle prevoit, dans un marche defournitures `ouvert' ou à `commandes', des quantites presumees,celles-ci ne soient pas purement fantaisistes et resultent d'une premiereestimation serieuse », qu' « en effet, ces quantites sont appelees àconstituer un parametre important pour le fournisseur lorsqu'il doit, enbon pere de famille, fixer des prix unitaires pour ses fournitures etproceder à une evaluation prudente de son chiffre d'affaires et sonbenefice potentiel », et ordonne « la reouverture des debats afin queles parties puissent echanger leurs arguments respectifs sur la reunion,en l'espece, des trois elements constitutifs de la responsabilite civilede l'Etat belge et l'evaluation du dommage dont la curatelle pourraitdemander la reparation ».
Il suit de ces enonciations que, d'une part, les defendeurs ne se sont pasprevalus de l'existence dans le chef du demandeur d'une obligationgenerale de prudence dans l'exercice de son devoir d'information etd'estimation lors de l'etablissement des cahiers speciaux des chargesrelatifs aux marches litigieux, d'autre part, que la cour d'appel n'a passoumis à la contradiction des parties l'existence de cette obligation,qu'elle a relevee d'office.
Des lors, l'arret attaque du 29 fevrier 2008 viole les droits de defensedu demandeur.
Dans cette mesure, le moyen est fonde.
La cassation de l'arret attaque du 29 fevrier 2008 entraine l'annulationdes arrets des 11 fevrier, 22 septembre et 16 decembre 2010, qui en sontla suite.
Par ces motifs,
La Cour
Casse l'arret attaque du 29 fevrier 2008 ;
Annule les arrets des 11 fevrier, 22 septembre et 16 decembre 2010, quisont la suite de l'arret casse ;
Ordonne que mention du present arret sera faite en marge de l'arret casseet des arrets annules ;
Reserve les depens pour qu'il soit statue sur ceux-ci par le juge dufond ;
Renvoie la cause devant la cour d'appel de Mons.
Ainsi juge par la Cour de cassation, premiere chambre, à Bruxelles, ousiegeaient le president Christian Storck, les conseillers Didier Batsele,Alain Simon, Michel Lemal et Sabine Geubel, et prononce en audiencepublique du vingt-sept juin deux mille treize par le president ChristianStorck, en presence de l'avocat general Thierry Werquin, avec l'assistancedu greffier Patricia De Wadripont.
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| P. De Wadripont | S. Geubel | M. Lemal |
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| A. Simon | D. Batsele | Chr. Storck |
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27 JUIN 2013 C.11.0508.F/6
