Cour de cassation de Belgique
Arret
NDEG C.11.0018.N
ETAT BELGE,
Me Huguette Geinger, avocat à la Cour de cassation,
contre
1. ELECTRABEL, s.a.,
2. ONDERNEMINGEN JAN DE NUL, s.a.,
3. ELECTRABEL SEANERGY, s.a.,
Me Johan Verbist, avocat à la Cour de cassation,
4. NEXANS NORMAY AS,
5. VESTAS NEDERLAND WINDTECHNOLOGIE BV,
6. VESTAS WIND SYSTEMS AS,
7. CEGELEC, s.a.,
8. VICTOR BUYCK STEEL CONSTRUCTION, s.a.,
9. ELIA ASSET, s.a.,
10. ELIA SYSTEM OPERATOR, s.a.
I. La procedure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirige contre l'arret rendu le 29 juin 2009par la cour d'appel de Bruxelles.
L'avocat general delegue Andre Van Ingelgem a depose des conclusionsecrites le 16 juillet 2012.
Le conseiller Alain Smetryns a fait rapport.
L'avocat general delegue Andre Van Ingelgem a conclu.
II. Le moyen de cassation
Le demandeur presente un moyen libelle comme suit :
Dispositions legales violees
- articles 6.1 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'hommeet des libertes fondamentales, signee à Rome le 4 novembre 1950 etapprouvee par la loi du 13 mai 1955 ;
- articles 1315, 1382 et 1383 du Code civil ;
- articles 870, 962, 972bis, S: 1er, alinea 1er, 973, S: 1er, alinea 1er,et 1042 du Code judiciaire ;
- article 736 du Code judiciaire, tant dans sa version anterieure que danssa version posterieure à la modification par l'article 17 de la loi du 10juillet 2006 relative à la procedure par voie electronique ;
- articles 972, alinea 1er, 973, alinea 3, 978, alinea 1er, et 979, alinea2, du Code judiciaire, tels qu'ils etaient applicables avant leurmodification respectivement par les articles 9, 11, 16 et 17 de la loi du15 mai 2007 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne l'expertise etretablissant l'article 509quater du Code penal ;
- article 34 de la loi du 15 mai 2007 modifiant le Code judiciaire en cequi concerne l'expertise et retablissant l'article 509quater du Code penal;
- principe general du droit relatif au respect des droits de la defense.
Decisions et motifs critiques
L'arret attaque declare l'appel fonde, reforme la decision attaquee entant qu'elle se prononce sur la problematique de la confidentialite despieces et, statuant à nouveau, dit que dans le cadre de l'expertise lareglementation de la confidentialite des pieces à respecter est lasuivante :
« a) une partie qui estime que certaines pieces invoquees à l'appui desa demande, concernant sa strategie d'avenir et contenant des etudesinternes et des previsions relatives à l'evolution du marche del'electricite en plus d'informations relatives aux merites des membres dupersonnel ou au propre know-how de l'entreprise ou à sa strategiecommerciale, sont confidentielles parce qu'elles contiennent desinformations sensibles pour l'entreprise, etablit un inventaire detaillede ces pieces et transmet cet inventaire ainsi qu'une descriptioncirconstanciee des raisons de cette confidentialite au college des expertset aux parties interessees,
b) en vue de garantir les droits de la defense en tout temps, la partieinteressee veille à ce que ces pieces confidentielles soient disponiblesà la consultation dans un local de consultation des donnees qu'elledevra organiser en Belgique,
c) les parties rec,oivent un disque dur comportant l'inventaire du contenu du local de consultation des donnees et les annexes,
d) les parties peuvent prendre connaissance des documents repris dans lelocal de consultation des donnees aux moments fixes par le college desexperts,
e) les parties s'engagent à respecter les regles regissant le local deconsultation des donnees qui leur seront transmises prealablement à laconsultation,
f) les parties peuvent uniquement consulter les documents repris dans lelocal de consultation des donnees et la copie ou la prise de notes sousquelque forme que ce soit est exclue,
g) les parties signent prealablement aux visites au local de consultationdes donnees la convention de confidentialite qui leur est remise »,
et ce, sur la base des motifs suivants :
« les premiere, deuxieme et troisieme defenderesses enoncent, à justetitre, que la confidentialite des secrets d'entreprise doit etre reconnueen tant que droit fondamental. Le droit au respect de la vie privee despersonnes physiques et des personnes morales comprend la protection deleurs secrets d'affaires (article 22 du Code judiciaire, article 8 de laConvention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertesfondamentales et article 17 du Pacte international relatif aux droitscivils et politiques).
Par contre, le principe general du caractere contradictoire de l'expertisepermet d'utiliser les elements qu'on y puise comme moyens de preuve. Lecollege des experts pose, des lors, à juste titre, comme regle, lacommunication contradictoire des pieces utilisees dans le cadre del'expertise (...).
Le modus vivendi mis au point dans ce meme rapport apres discussion (àlaquelle l'Etat belge a participe), concernant le probleme de laconfidentialite des pieces, a encore ete simplifie en vue de sonefficacite et est le suivant :
`1) La communication contradictoire des pieces demeure la regle, lacommunication confidentielle (et par definition non contradictoire) restel'exception, et necessite l'accord de toutes les parties.
2) Lorsqu'une des parties estime devoir transmettre des informationsconfidentielles, son conseil fera savoir aux conseils de toutes les autresparties et à nous-memes, de quelles informations il s'agit precisement(par ex. des informations de nature strategique ou financiere) et laraison pour laquelle cette information doit etre consideree comme etantconfidentielle. Les conseils devront alors se mettre d'accord entre euxsur le fait que l'information doit etre consideree comme confidentielle etsur la maniere dont les autres parties y auront acces (par ex. laconsultation sans copie, la consultation par un reviseur d'entreprisesuniquement, la consultation sur place dans l'entreprise, la consultationuniquement par nous etc...).
3) Des que l'information est consideree comme etant confidentielle partoutes les parties et qu'il existe entre elles un accord quant à lamaniere dont cette information nous est transmise et la maniere dont lesparties adverses peuvent en avoir connaissance, nous joignons cetteinformation à la partie « secrete » du dossier ; nous indiqueronsuniquement dans notre rapport que nous avons consulte cette information etque l'on peut confirmer ou non sur cette base ce que la partie interesseetente de reclamer'.
La derogation au principe du caractere contradictoire de l'expertise nepeut etre qu'exceptionnelle, soit, comme l'admettent à juste titre lesexperts, lorsque les parties ont atteint un consensus à ce propos, soità la suite d'une decision judiciaire.
Une telle derogation peut resulter du conflit entre deux droitsfondamentaux, à savoir le droit à la protection du secret des affairesrepris à l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'hommeet des libertes fondamentales et le principe du contradictoire inclus dansles droits de la defense consacres par l'article 6 de cette memeconvention.
Elle peut consister dans le fait que certaines constatations et certainsactes d'instruction ont lieu en l'absence de parties ou encore quecertaines pieces ne seront accessibles que de maniere limitee, par exempleuniquement au moyen de la mise à disposition d'une version nonconfidentielle des seules pieces necessaires afin de garantir les droitsde la defense de la partie adverse.
Dans un tel cas il n'est, des lors, pas question de la violation desdroits de la defense ni des regles de l'administration de la preuve deslors que les derogations y afferentes ont ete elaborees de maniereconventionnelle ou sur la base d'une decision judiciaire apres que lesparties ou le juge eurent procede à l'evaluation des interetscontradictoires fondes sur des droits fondamentaux en conflit.
En l'espece, une mise en balance des interets s'impose en reponse à lademande des premiere, deuxieme et troisieme defenderesses de proteger lecaractere confidentiel de l'information qui est qualifiee de « sensibleau niveau de l'entreprise » visant ainsi des pieces relatives notammentà leur strategie d'avenir ainsi qu'à des etudes internes et desprevisions reproduisant les evolutions sur le marche de l'electricite,plus specialement l'analyse de leur position actuelle et future sur lemarche de l'electricite, des donnees concernant leur personnel, et plusparticulierement les remunerations de membres du personnel.
Il ressort des pieces produites que la deuxieme defenderesse considerel'information concernant les calculs previsionnels et a posteriori commeetant aussi confidentielle au motif qu'elle concerne un know-how qui« touche le coeur de l'entreprise ».
La cinquieme defenderesse considere certaines pieces comme etantconfidentielles parce qu'elles sont « de nature strategique sur le plancommercial » et font partie des relations commerciales confidentiellesentre elle et ses fournisseurs/sous-traitants.
Selon la cinquieme defenderesse, il resulterait de la simple communicationde ces pieces que les concurrents pourraient avoir un droit de regard surses « marges et structures de prix », ce qui aurait pour consequence surce marche tres competitif qu'ils pourraient adapter leurs offres à cellesde la cinquieme defenderesse afin de pouvoir offrir des conditions justeun peu plus favorables.
C'est à juste titre que les premiere, deuxieme et troisieme defenderesseset leurs entrepreneurs alleguent sur ce point que, dans la mesure ou leselements qui sont communiques dans le cadre de l'expertise concernent leurstrategie future et contiennent des etudes internes et des previsionsquant à l'evolution du marche de l'electricite outre des informationsrelatives aux remunerations des membres de leur personnel, au propreknow-how de l'entreprise ou à sa strategie commerciale, elles peuventetre considerees comme etant « sensibles pour l'entreprise ».
Compte tenu des circonstances concretes de la cause, plus particulierementdu fait qu'il s'agit en l'espece d'un marche tres restreint et specialisesur lequel operent generalement les memes entreprises concurrentes et surlequel il est fait appel aux memes conseils/conseillers techniques,specialement par le demandeur, qui joue egalement un role important dansla plupart des cas, meme si sa participation se situe à un autre niveau,à savoir non pas en tant que concurrent mais en d'autres qualites,notamment comme preneur d'initiatives/maitre de l'ouvrage/instancehabilitante et doit etre considere en tant que tel comme etant implique,et apres avoir mis les interets en balance, la confidentialite de cesdonnees doit aussi etre garantie à l'egard du demandeur.
Dans la mesure ou certaines pieces meritent d'etre protegees en raison deleur caractere confidentiel lors de l'expertise, il convient d'examinerdans quelle mesure cette protection peut etre organisee d'une maniere quipermet de garantir de maniere optimale le caractere contradictoire del'expertise.
Les premiere, deuxieme et troisieme defenderesses avaient dejà elaboreune procedure à cette fin plus specialement en vue de l'organisation d'unlocal de consultation des donnees, procedure à propos de laquelle lesparties n'ont pu trouver un accord.
Ladite procedure est exposee dans une convention contenant, d'une part,une reglementation en matiere de confidentialite expliquant de quellemaniere les pieces qualifiees de confidentielles sont inventoriees etmises à la disposition des experts et des parties concernees et unensemble de regles relatives au local de consultation des donnees et,d'autre part, une convention de confidentialite qui a ete transmise audemandeur qui n'a formule des remarques qu'à propos de certains pointssur lesquels les parties n'avaient pu atteindre un accord.
Il fut ainsi prevu, sans etre critique par l'Etat belge, qu'une partie,qui estime que certaines pieces à l'appui de sa reclamation sontconfidentielles parce qu'elles contiennent des informations sensibles pourl'entreprise, etablit une liste de ces pieces et transmet cet inventaireavec une description circonstanciee des motifs de cette confidentialite aucollege des experts et aux parties interessees.
Afin de garantir en tout temps les droits de la defense, il a aussi eteprevu que la partie interessee veillerait à ce que ces piecesconfidentielles soient consultables dans un local de consultation desdonnees qu'elle organiserait en Belgique.
Pour autant que les pieces en question contiennent une informationsensible pour l'entreprise comme enonce ci-dessus, la reglementation de laconsultation portant sur la reception d'un inventaire du contenu du localde consultation des donnees avec annexes et sur la possibilite de prendreconnaissance des documents repris dans le local de consultation desdonnees aux moments prevus par le college des experts dans le cadre d'unlocal de consultation des donnees organise à cet effet, repondsuffisamment aux exigences de la contradiction et garantit ainsi lesdroits de defense du demandeur.
Il n'est pas donne suite à la demande du demandeur de contester lecaractere confidentiel des pieces en question et de soumettre cettecontestation, à defaut de conciliation, au juge competent au motif quememe les pieces qualifiees de confidentielles sont mises à la dispositiondes parties de maniere illimitee et que de telles discussions, le casecheant, paralysent inutilement l'expertise alors que les droits dedefense sont suffisamment garantis specialement en ce qui concerne lespieces considerees comme etant confidentielles.
Le fait que les visiteurs du local de consultation des donnees ne peuventprendre des copies mais uniquement des notes à propos des piecescontenues dans ce local (et ne peuvent des lors pas disposer du materieldestine à cet effet, comme du materiel de note ou un ordinateur portable,dans ce local), n'est pas de nature à violer le principe general ducontradictoire des lors que suffisamment de garanties existentpuisqu'aucune limite n'est prevue ni en ce qui concerne le nombre et laduree des visites litigieuses ni en ce qui concerne l'identite desvisiteurs à tout le moins en tant qu'ils agissent à titre derepresentants ou de conseillers juridiques/techniques de la partie quiveut faire usage du droit de consultation.
En outre, il faut partir du principe que le reglement du local deconsultation des donnees prevoit la possibilite de poser une questionsuivie de reponse dans les sept jours.
La signature d'une convention de confidentialite comme le proposent lespremiere, deuxieme et troisieme defenderesses, et jointe en annexe 2 à lapiece « Reglement en matiere de confidentialite » attachee à la lettreadressee au conseil du demandeur par le conseil des defenderesses le 27juin 2005, n'est pas de nature à entraver le caractere contradictoire del'expertise de sorte que le grief emis à cet egard par le demandeur estrejete.
Finalement, il y a lieu de preciser que la methode de travail proposee parles premiere, deuxieme et troisieme defenderesses telle que reproduitedans la piece 'Reglement en matiere de confidentialite' sub II et lesannexes 1 et 2 jointes à la lettre adressee par le conseil des premiere,deuxieme et troisieme defenderesses à celui du demandeur le 27 juin 2005avec les modifications generales notamment du fait que les pieces nonconfidentielles peuvent faire l'objet d'une consultation ou d'une prise decopie et que les pieces confidentielles peuvent etre consultees de maniereillimitee par les parties, compte tenu des circonstances exceptionnellesde la cause, ne fait apparaitre ni violation du caractere contradictoirede l'expertise ni infraction à la condition de communication des pieceset qu'elle ne fait pas obstacle à la redaction d'une expertise motivee etpouvant etre controlee.
Eu egard à ce qui precede, l'appel est fonde ».
Griefs
1. Conformement aux articles 1382 et 1383 du Code civil, celui qui a subiun dommage à la suite d'une faute a droit à la reparation du dommagecause par cette faute.
Aux termes des articles 1315 du Code civil et 870 du Code judiciaire, lapersonne lesee a la charge de prouver la faute, le dommage et le lien decausalite.
La personne lesee est tenue de prouver l'existence et l'etendue de sondommage de sorte que, lorsqu'elle refuse de produire les elements dontelle dispose et sur la base desquels l'etendue de son dommage peut etreconcretement appreciee, il y a lieu de la debouter de sa demande.
2. L'article 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme etdes libertes fondamentales confere à chacun le droit à un procesequitable par un tribunal independant et impartial. Il resulte de cetteregle et du principe general du droit relatif au respect des droits de ladefense que les parties au proces ont la possibilite de mener un debatcontradictoire à propos de chaque piece ou de chaque affirmation qui estde nature à influencer la decision du juge.
Au regard de l'article 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits del'homme et des libertes fondamentales, les mesures qui limitent les droitsde la defense ne sont legitimes que dans la mesure ou elles sontabsolument necessaires. Si une mesure moins limitative peut suffire, il ya lieu de l'appliquer.
3. En application de l'article 962 du Code judiciaire, qui est applicableà l'appel en vertu de l'article 1042 de ce code, le juge peut charger desexperts de proceder à des constatations ou de donner un avis surl'existence et l'etendue du dommage subi par la personne lesee.
Afin de garantir les droits de la defense ainsi que le droit à un procesequitable garanti par l'article 6.1 de la Convention de sauvegarde desdroits de l'homme et des libertes fondamentales, l'expertise doit etrecontradictoire à peine d'inopposabilite du rapport à la partie dont lesdroits de defense ont ete violes.
Le caractere contradictoire de l'expertise est notamment garanti par (1)l'article 972bis, S: 1er, alinea 1er, du Code judiciaire qui, conformementà l'article 34 de la loi du 15 mai 2007 modifiant le Code judiciaire ence qui concerne l'expertise et retablissant l'article 509quater du Codepenal, s'applique aussi aux expertises qui, comme en l'espece, sont encours lors de l'entree en vigueur de la loi le 1er septembre 2007, et auxtermes duquel les parties sont tenues de collaborer à l'expertise et, àdefaut, le juge peut en tirer toute consequence qu'il jugera appropriee,(2) l'article 973, S: 1er, alinea 1er, du Code judiciaire qui,conformement à l'article 34 de la loi du 15 mai 2007 modifiant le Codejudiciaire en ce qui concerne l'expertise et retablissant l'article509quater du Code penal, s'applique aussi aux expertises qui, comme enl'espece, sont en cours lors de l'entree en vigueur de la loi le 1erseptembre 2007, et aux termes duquel le juge qui a ordonne l'expertise, oule juge designe à cet effet, suit le deroulement de celle-ci et veillenotamment au respect des delais et de son caractere contradictoire, (3)l'article 972, alinea 1er, (ancien) du Code judiciaire, aux termes duquelles parties remettent aux experts les pieces necessaires, (4) l'article973, alinea 3, (ancien) du Code judiciaire, aux termes duquel les partiessont convoquees à toutes les operations de l'expert à moins qu'elles nel'aient dispense de les en informer, (5) l'article 978, alinea 1er,(ancien) du Code judiciaire, aux termes duquel à la fin des operations,les experts donnent connaissance de leurs constatations aux parties etactent les observations de celles-ci, et (6) l'article 979, alinea 2,(ancien) du Code judiciaire aux termes duquel le rapport contient lereleve des documents et des notes remis par les parties aux experts.
Le caractere contradictoire de l'expertise requiert notamment que lesparties se communiquent entre elles les pieces qu'elles remettent àl'expert, et a pour consequence que l'expert ne peut fonder son rapportsur des documents qui n'ont pas ete communiques aux parties.
Le prescrit de l'article 736 du Code judiciaire, tant dans sa versionanterieure que posterieure à sa modification, à partir du 1er janvier2001, par l'article 17 de la loi du 10 juillet 2006 relative à laprocedure par voie electronique, aux termes duquel les parties secommuniqueront les pieces avant leur emploi, s'applique aussi aux piecescommuniquees à un expert. La communication implique aussi le droit deprendre copie des pieces des lors que la communication doit permettre àune partie de developper de maniere utile son point de vue sur leselements qui peuvent lui etre opposes.
4. Aux termes de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits del'homme et des libertes fondamentales, toute personne a droit au respectde sa vie privee et familiale, de son domicile et de sa correspondance(alinea 1er) et il ne peut y avoir ingerence d'une autorite publique dansl'exercice de ce droit que pour autant que cette ingerence est prevue parla loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une societe democratique,est necessaire à la securite nationale, à la surete publique, aubien-etre economique du pays, à la defense de l'ordre public et à laprevention des infractions penales, à la protection de la sante ou de lamorale, ou à la protection des droits et libertes d'autrui (alinea 2).
Le droit au respect de la vie privee de personnes morales comprend laprotection de leurs secrets d'affaire.
5. Lorsque, comme en l'espece, les personnes lesees pretendent avoir subiun dommage et qu'un expert doit evaluer l'existence et l'etendue de cedommage, mais que les personnes lesees invoquent simultanement laprotection de leurs secrets d'affaire à l'egard d'elements dont ellesdisposent, et qui permettraient d'evaluer concretement leur dommage, laprotection du secret des affaires des personnes lesees doit etre mise enbalance avec le respect des droits de la defense de la partie citee. Ledroit à la contradiction ne peut etre limite que dans la mesure ou celas'avere absolument necessaire, alors que la violation du secret desaffaires doit etre limitee à ce qui est strictement necessaire en raisondes caracteristiques de la procedure et des elements de la cause.
L'evaluation des interets est, en grande partie, determinee par la naturede la procedure et l'implication des parties.
En l'espece, il faut tenir compte de la circonstance qu'en tant quepersonnes lesees, les defendeurs ont pris l'initiative de la procedure,qu'ils sont charges de la preuve de l'existence et de l'etendue de leurdommage, et qu'ils ne sont nullement tenus de communiquer les elementsdont ils disposent et qui seraient proteges par le secret des affaires,meme si le defaut de communication pouvait entrainer le rejet total oupartiel de leur demande de reparation.
Ainsi, ce n'est pas uniquement la protection du secret des affaires quidoit etre evaluee par rapport au respect des droits de la defense de lapersonne citee, mais aussi la protection du droit subjectif des personneslesees à l'indemnisation du dommage qui aurait ete cause par la faute ducite, par rapport au respect des droits de la defense de la personnecitee.
En ce qui concerne ce dernier cas, il n'existe pas de motif imperieux pourlequel les droits de la defense des personnes citees pourraient etrelimites pour que les personnes lesees puissent obtenir la reparation dudommage pretendument subi.
Les personnes lesees sont tenues de prouver l'existence et l'etendue dudommage meme si cela signifie une ingerence dans leur vie privee en raisonde la communication de secrets d'affaire. Les personnes lesees sontelles-memes tenues de faire la balance entre le prejudice que peutsignifier pour elles la communication de secrets d'affaire dans le cadrede la charge de la preuve qui leur incombe et l'avantage qu'elles peuventobtenir si leurs demandes de reparation sont accueillies.
L'ingerence dans la vie privee des personnes lesees en raison de lacommunication de pieces probantes contenant des secrets d'affaire, dans lamesure ou cela s'avere necessaire pour etablir concretement l'existence etl'etendue du dommage qu'elles ont pretendument subi, est donc simplementla consequence de la charge de la preuve incombant aux personnes lesees.La repartition de la charge de la preuve en vertu de laquelle chaquepartie supporte la charge de la preuve des faits qu'elle invoque et envertu de laquelle le juge doit prendre en consideration l'insecurite ou ledoute qui subsiste apres que la preuve a ete fournie à l'encontre de ceuxà qui incombe la charge de la preuve, poursuit aussi un objectif legal etest proportionnel à cet objectif.
6. En l'espece, le demandeur est une partie directement interessee en cesens qu'il a ete cite en intervention, en declaration d'arret commun et engarantie dans l'instance existant entre les defendeurs en ce qui concernele dommage subi en raison de l'arret de suspension du Conseil d'Etat du 25mars 2003 (nDEG 117.482) et la suspension des contrats d'entreprise qui ena resulte.
Lorsque, comme en l'espece, la partie à qui incombe la charge de lapreuve de l'etendue de son dommage invoque la confidentialite de sespieces qui prouvent l'etendue de celui-ci, elle est tenue de communiquerà la partie contre laquelle les demandes de reparation sont dirigees, età laquelle ces pieces pourraient directement porter prejudice, ces piecesdans la mesure ou elle souhaite les invoquer ; à tout le moins, est-elletenue de communiquer une version non confidentielle de ces pieces.
Les droits de la defense de la partie citee ne peuvent, afin de respecterle secret des affaires de la partie qui a formule les demandes, etrerestreints de telle sorte que la partie citee n'obtient pas decommunication (copie) des pieces invoquees à son egard, meme pas dans uneversion non confidentielle, et qu'elle a uniquement la possibilite de« consulter » ces pieces dans « un local de consultation des donnees »aux moments fixes par les experts sans avoir le droit « de prendre descopies ou des notes sous quelque forme que ce soit ».
En evaluant le droit au contradictoire au regard du secret des affaires eten le limitant de telle sorte que seule la possibilite de « consulter »les pieces est offerte, toute defense utile contre les pieces etl'expertise fondee sur celles-ci est exclue. L'arret attaque ne peut, deslors, decider legalement que les droits de defense du demandeur sontsuffisamment garantis par la reglementation sur les piecesconfidentielles, meme s'il n'y a aucune limitation en ce qui concerne lenombre et la duree des visites au local de consultation des donnees ni ence qui concerne l'identite des visiteurs, et meme s'il existe unepossibilite de poser des questions auxquelles il faut repondre dans lessept jours (violation des articles 6.1 et 8 de la Convention de sauvegardedes droits de l'homme et des libertes fondamentales, 1315, 1382 et 1383 duCode civil, 870, 962, 972bis, S: 1er, alinea 1er, 973, S: 1er, alinea 1er,du Code judiciaire, 736, 972, alinea 1er, 973, alinea 3, 978, alinea 1er,et 979, alinea 2, du Code judiciaire dans leurs versions citees au debutdu moyen, 34 de la loi du 15 mai 2007 modifiant le Code judiciaire en cequi concerne l'expertise et retablissant l'article 509quater du Codepenal, 1042 du Code judiciaire et du principe general du droit relatif aurespect des droits de la defense).
7. En outre, les difficultes qu'une des parties pourrait eprouver dansl'exercice de sa defense en raison de la limitation de ses droits doiventetre compensees par la garantie qu'offre la procedure suivie par lajuridiction. Si possible, une version non confidentielle doit etrecommuniquee et le juge doit en tout cas controler le caractereconfidentiel des pieces ainsi que le fait de savoir si elles sont exacteset pertinentes.
La reglementation elaboree par l'arret attaque prevoit uniquement, outrela possibilite pour les parties « de consulter » les pieces qualifieesde confidentielles sans avoir le droit de prendre des copies ou des notessous quelque forme que ce soit, la communication des piecesconfidentielles aux experts, qui pourront fonder leur rapport sur cespieces sans devoir les joindre à leur rapport. Aucun controle judiciairen'est prevu ni sur la reproduction de ces pieces par les experts ou lesconsequences qu'ils en tireront ni sur le caractere confidentiel reel despieces ainsi invoquees.
Il est impossible de considerer la seule possibilite de consultation depieces confidentielles dans un local de consultation des donnees à desmoments fixes par des experts, sans aucun droit de prendre des copies oudes notes sous quelque forme que ce soit, comme une compensationprocedurale suffisante vis-à-vis de la limitation du droit aucontradictoire. La circonstance que, selon les juges d'appel, un controlejudiciaire du caractere confidentiel des pieces entraverait inutilementl'expertise, ne peut y deroger (violation des articles 6.1 et 8 de laConvention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertesfondamentales, 1315, 1382 et 1383 du Code civil, 870, 962, 972bis, S: 1er,alinea 1er, 973, S: 1er, alinea 1er, et 1042 du Code judiciaire, 736, 972,alinea 1er, 973, alinea 3, 978, alinea 1er, et 979, alinea 2, du Codejudiciaire dans leurs versions citees au debut du moyen, 34 de la loi du15 mai 2007 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne l'expertise etretablissant l'article 509quater du Code penal et le principe general dudroit relatif au respect des droits de la defense).
III. La decision de la Cour
Sur le moyen :
1. Conformement à l'article 6.1 de la Convention de sauvegarde des droitsde l'homme et des libertes fondamentales, toute personne a droit à ce quesa cause soit entendue equitablement, publiquement et dans un delairaisonnable, par un tribunal independant et impartial, etabli par la loi,qui decidera des contestations sur ses droits et obligations de caracterecivil.
2. Il ressort de cette regle que les parties au proces ont la faculte decontredire toute piece ou toute allegation qui est de nature à influencerle juge.
Le principe du contradictoire, tel qu'il est garanti par cette dispositionconventionnelle, concerne l'instance devant le tribunal et pas l'expertiseordonnee par le juge.
L'expertise doit toutefois se derouler de sorte que les parties aient lapossibilite de formuler efficacement devant le juge leurs remarquesrelatives au rapport d'expertise qui est qualifie d'element de preuveessentiel par le juge.
Cela implique, compte tenu des dispositions du Code judiciairegarantissant la contradiction de l'expertise judiciaire, ainsi que decelles relatives à la communication des pieces, que les parties doivent,en principe, se communiquer mutuellement les pieces qu'elles souhaitentutiliser dans le cadre de l'expertise et qu'elles n'ont pas seulement ledroit de les consulter mais aussi celui de les recopier ou d'en fairecopie.
3. Conformement à l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droitsde l'homme et des libertes fondamentales, toute personne a droit aurespect de sa vie privee et familiale, de son domicile et de sacorrespondance.
Cette disposition implique aussi la protection du secret des affaires ets'applique aussi aux personnes morales.
La protection du secret des affaires d'une partie est un interet que lejuge peut prendre en consideration pour decider qu'il ne faut pascommuniquer à la partie adverse toute piece dont l'expert a tenu compte.En procedant à une telle appreciation, il ne viole pas l'article 6 de laConvention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertesfondamentales.
Il y a lieu d'apprecier concretement et à la lumiere de la cause dans sonensemble si, lors de l'appreciation des interets respectifs, le caracterecontradictoire de l'expertise n'a pas ete limite de maniere telle qu'il enresulte une violation du droit à un proces equitable.
4. Contrairement à ce que soutient le moyen, la circonstance qu'unepersonne lesee supporte la charge de la preuve de l'existence et del'etendue de son dommage n'empeche pas le juge de decider, apres avoirprocede à la balance des interets, que la personne lesee peut invoquer laprotection du secret des affaires garantie par l'article 8 de laConvention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertesfondamentales.
Dans cette mesure, le moyen ne peut etre accueilli.
5. L'arret constate que dans la mesure ou les pieces à remettre àl'expert judicaire concernent la strategie d'avenir des defenderesses etcontiennent des previsions et des etudes internes concernant lesevolutions sur le marche de l'electricite, ainsi que des informationsrelatives aux merites des membres du personnel ou encore relatives auknow-how des entreprises ou à leur strategie commerciale, il s'agitd'informations sensibles pour l'entreprise et qui ont un caractereconfidentiel.
Il decide, en outre, que :
- apres mise en balance des interets, la confidentialite de ces elementsdoit aussi etre garantie à l'egard du demandeur ;
- le reglement de consultation des pieces qui contiennent des informationssensibles pour l'entreprise, portant sur la reception d'un inventaire ducontenu du local de consultation des donnees et de ses annexes et sur lapossibilite de prendre connaissance des documents repris dans ce local auxmoments prevus par le college des experts, satisfait entierement auxexigences de la contradiction et du respect des droits de la defense ;
- la circonstance que les visiteurs du local de consultation des donneesne peuvent prendre ni des copies ni des notes des pieces qui peuvent yetre consultees n'est pas de nature à violer le principe general du droitrelatif au contradictoire qui est suffisamment garanti des lors qu'il n'ya pas de limitation en ce qui concerne le nombre de visites et leur dureeni en ce qui concerne l'identite des visiteurs, à tout le moins pourautant qu'ils interviennent en tant que representants ou conseillersjuridiques/techniques de la partie qui veut faire usage du droit deconsultation ;
- des lors que les pieces non confidentielles peuvent faire l'objet d'uneconsultation ou d'une copie et que les pieces considerees commeconfidentielles peuvent etre consultees par les parties de maniereillimitee, compte tenu des circonstances exceptionnelles de la cause, iln'est question ni d'une violation du caractere contradictoire del'expertise ni d'une infraction à la condition de la communication despieces ;
- la limitation instauree en matiere de pieces confidentielles ne fait pasobstacle à la redaction d'un rapport d'expertise motive et controlable.
6. Sur la base de ces motifs, l'arret a pu decider legalement que lalimitation instauree en ce qui concerne le caractere contradictoire desoperations ne constitue pas une violation du droit à un proces equitable.
Dans cette mesure, le moyen ne peut etre accueilli.
7. Dans la mesure ou le moyen invoque qu'en limitant le droit aucontradictoire en consideration du secret des affaires de telle sorte queseule la possibilite de consulter les pieces est offerte, l'arret excluttoute defense utile contre ces pieces et le rapport d'expertise fonde surelles, il est dirige contre une appreciation en fait des juges d'appel etest, des lors, irrecevable.
8. Dans la mesure ou le moyen invoque qu'en raison de l'absence decontrole judiciaire concernant le caractere confidentiel des pieceslitigieuses, la limitation du droit au contradictoire est insuffisammentcompensee, il est dirige contre l'appreciation en fait des juges d'appelselon laquelle les droits de la defense sont suffisamment garantis enl'espece.
Dans cette mesure, il est irrecevable.
Declaration d'arret commun
9. Le rejet du pourvoi prive la demande en declaration d'arret commun detout interet.
Par ces motifs,
La Cour
Rejette le pourvoi ;
Condamne le demandeur aux depens.
Ainsi juge par la Cour de cassation, premiere chambre, à Bruxelles, ousiegeaient le president de section Eric Dirix, president, le president desection Eric Stassijns, les conseillers Alain Smetryns, Koen Mestdagh etGeert Jocque, et prononce en audience publique du deux novembre deux milledouze par le president de section Eric Dirix, en presence de l'avocatgeneral delegue Andre Van Ingelgem, avec l'assistance du greffier JohanPafenols.
Traduction etablie sous le controle du conseiller Martine Regout ettranscrite avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.
Le greffier, Le conseiller,
2 novembre 2012 C.11.0018.N/1
