Cour de cassation de Belgique
Arret
NDEG C.11.0393.N
1. ADOBE SYSTEMS Inc., societe du droit de l'etat du Delaware,
et consorts,
Me Ludovic De Gryse, avocat à la Cour de cassation,
contre
1. AEXIS BELGIUM, s.a.,
et consorts.
I. La procedure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirige contre l'arret rendu le 8 fevrier 2011par la cour d'appel de Bruxelles.
L'avocat general Christian Vandewal a depose des conclusions ecrites le1er fevrier 2012.
Le conseiller Alain Smetryns a fait rapport.
L'avocat general Christian Vandewal a conclu.
II. Les moyens de cassation
Les demanderesses presentent trois moyens libelles dans les termessuivants :
Dispositions legales violees
- articles 1369bis/1, specialement paragraphe 5 du Code judiciaire, inserepar l'article 22 de la loi du 10 mai 2007 relative aux aspects de droitjudiciaire de la protection des droits de propriete intellectuelle ;
- articles 2.1 et 7.1 de la Directive 2004/48/CEE du Parlement europeen etdu Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de proprieteintellectuelle (J.O. L195/19 du 2 juin 2004) ;
- article 4.3 du Traite sur l'Union europeenne, dans la version du Traitede Lisbonne du 13 decembre 2007, modifiant le Traite sur l'Unioneuropeenne et le Traite instituant la Communaute europeenne, approuve parla loi du 19 juin 2008 portant assentiment au Traite de Lisbonne ( M.B. du19 fevrier 2009).
- article 149 de la Constitution.
Decisions et motifs critiques
L'arret attaque « met à neant l'ordonnance prise le 11 mars 2009 par lepresident du tribunal de commerce de Bruxelles, portant le numero de role00201/09, en ce qui concerne les mesures suivantes » :
« Interdisons aux defenderesses et à la partie appelee en declarationd'arret commun de se dessaisir des programmes, fichiers ou supportsinformatiques soupc,onnes de contrefac,on à peine d'une astreinte de2.500 euros par produit dont on se dessaisirait ou qui serait diffuse detoute autre fac,on apres la signification de l'ordonnance demandee ;
Designons les experts ou l'un d'eux en tant que sequestre des software,fichiers soupc,onnes de contrefac,on ou supports informatiques surlesquels ils peuvent etre retrouves ainsi que de tous les documentspertinents en l'espece et ce, afin de permettre le cas echeant aux expertsde les emporter ;
Ordonnons d'apposer les scelles sur les software, fichiers soupc,onnes decontrefac,on et supports informatiques sur lesquels ils peuvent etreretrouves » ;
Statuant à nouveau à propos de ces mesures demandees par lesdemanderesses, l'arret les declare non fondees ;
« Condamne les demanderesses à lever les mesures de saisie prises enexecution de l'ordonnance du 11 mars 2009 au plus tard 8 jours apres lasignification de l'arret ; dit pour droit qu'à defaut d'executionvolontaire dans le delai imparti cet arret vaudra d'office mainlevee desmesures de saisie ».
L'arret fonde ces decisions sur les motifs suivants :
« L'article 1369bis/1 du Code judiciaire dispose que :
« Le president, statuant sur une requete visant à obtenir, outre ladescription, des mesures de saisie, examine :
1) si le droit de propriete intellectuelle dont la protection estinvoquee est, selon toutes apparences, valable ;
2) si l'atteinte au droit de propriete intellectuelle en cause ne peutetre raisonnablement contestee ;
3) si, apres avoir fait une ponderation des interets en presence, dontl'interet general, les faits et, le cas echeant, les pieces sur lesquellesle requerant se fonde sont de nature à justifier raisonnablement lasaisie tendant à la protection du droit invoque ».
« Les dispositions de l'article 1369bis/1, S: 5, 2) et 3 ), du Codejudiciaire impliquent que cet article requiert plus que des « indices »(cfr article 1369bis/1, S: 3, du Code judiciaire) d'une atteinte au droitde propriete intellectuelle pour que le president puisse accorder desmesures de saisie en plus des mesures de description »(...).
« Il ressort des termes de l'article 1369bis/1, S: 5 du Code judiciaireque le requerant doit apporter des elements rendant plausible quel'infraction au droit de propriete intellectuelle ne peut etreraisonnablement contestee, et des faits, le cas echant des pieces, quisont de nature, apres ponderation des interets en presence, dont l'interetgeneral, à justifier raisonnablement la saisie tendant à la protectiondu droit invoque ».
« Le moment auquel il faut se placer pour decider si les dispositionslegales de l'article 1369/bis, S:S:1er et 3 à 5, du Code judiciaire sontrespectees
Les conditions legales pour pratiquer une saisie en matiere decontrefac,on doivent etre remplies au moment de l'autorisation de procederà cette saisie.
Dans le cadre de la tierce opposition formee par les defenderesses contrel'ordonnance du 11 mars 2009 il y a lieu d'examiner si les dispositions del'article 1369bis/1, S:S: 1er et 3 à 5, du Code judiciaire etaientrespectees au moment ou le president du tribunal de commerce de Bruxelless'est prononce sur la requete unilaterale des intimes du 10 mars 2009, àsavoir le 11 mars 2009 ».
« Il ne peut etre tenu compte d'indices, de faits et, le cas echeant, depieces ulterieurs qui n'ont pas ete invoques au plus tard au moment oul'ordonnance autorisant la saisie en matiere de contrefac,on a ete rendue.
Des elements, des faits ou des pieces ulterieurs peuvent toutefois etrepris en consideration afin de placer dans une plus juste perspective desindices, des faits et, le cas echant, des pieces qui ont ete invoquesanterieurement.
Statuer autrement n'impliquerait pas seulement une violation desdispositions de l'article 1369bis/1, S:S: 1er et 3 à 5, du Codejudiciaire qui dispose que les ordonnances rendues sur refere ne portentpas prejudice au principal.
Lors de l'appreciation de la pretendue infraction le president ne peut sesubstituer au juge du fond pour dejà en constater l'existence reelle.
En decider autrement impliquerait que la cour apprecierait, à tout lemoins implicitement, la valeur probante des elements reunis sur la base dela description de l'expert ce qui, en l'espece, ne releve pas de lacompetence du juge des referes mais de la competence du juge du fond ;
Il n'appartient pas à la cour d'apprecier, fut-ce implicitement, lesmerites des preuves materielles qui ont ete ou non reunies sur la base dela saisie en matiere de contrefac,on.
Le juge du fond appreciera les merites du rapport d'expertise, compte tenudes remarques qui seront formulees à ce propos, le cas echeant, par lesparties dans le cadre de la procedure sur le fond ».
« Eu egard à ce qui precede, la cour ne se rallie pas à la these selonlaquelle ` le fait de pratiquer une saisie en matiere de contrefac,onserait un element evolutif duquel il ressortirait que toutes lesconstatations qui seraient faites lors de cette mesure regulariseraient lamesure accordee anterieurement sur la base d'informations fautives ouinsuffisantes'.
En ce qui concerne la jurisprudence à laquelle les demanderesses sereferent à ce propos, la cour considere qu'elle ne peut s'appliquer sansplus mutatis mutandis au litige entre les parties des lors que chaquecause est appreciee concretement par le juge du fond.
En outre, la cour constate que la jurisprudence et la doctrine auxquellesse referent les demanderesses concernent partiellement les proceduresd'opposition contre les saisies pratiquees en vertu des articles 1413 etsuivants du Code judiciaire (saisie conservatoire) ou 1494 et suivants duCode judiciaire (saisie-execution).
La pertinence de cette jurisprudence et de cette doctrine en ce quiconcerne la saisie en matiere de contrefac,on n'est pas evidente. En casde saisie conservatoire, le requerant doit disposer d'un jugement ou d'unecreance certaine et exigible qui est liquide ou qui peut etre evalueeprovisoirement. En cas de saisie-execution, le requerant doit disposerd'un titre executoire et proceder à la saisie pour choses liquides etcertaines. Ce n'est pas le cas pour la saisie en matiere de contrefac,on.La position du requerant et du saisi dans le cadre d'une saisie en matierede contrefac,on differe de celle du requerant et du saisi dans le cadred'une saisie conservatoire ou execution au sens des articles 1413 etsuivants du Code judiciaire et 1494 et suivants du Code judiciaire. Nonseulement celui qui demande une saisie en matiere de contrefac,on ne doitdisposer ni d'un jugement ni d'une creance certaine et exigible qui estliquide ou qui peut etre evaluee provisoirement mais, surtout, le saisin'est (comme en l'espece) que celui qui est soupc,onne d'avoir commis uneinfraction à un droit de propriete intellectuelle du demandeur, de sorteque lorsque la saisie en matiere de contrefac,on est autorisee il y a lieud'etre particulierement prudent notamment en vue de la protection deselements confidentiels (cfr. article 1369/bis, S: 3, du Code judiciaire,mesures descriptives) mais aussi compte tenu de l'interet general (mesuresde saisie - voir infra).
« Application in concreto de la legislation et des principes precites
Il resulte de ce qui a ete expose au numero precedent que lors del'appreciation des moyens des parties la cour ne tiendra pas compte ducontenu des proces-verbaux de saisie en matiere de contrefac,on en date du8 avril 2009 etablis par les huissiers de justice Grumbers et Lombardiet/ou du contenu du rapport d'expertise du 25 juin 2009 et ne tiendra pascompte de ces pieces lors de son jugement.
« (...)
La cour constate que la denonciation ecrite en question (...) n'a pas etecommuniquee de maniere anonyme aux demanderesses. L'identite del'informateur n'a pas ete cachee par ce dernier et est connue desdemanderesses. Il ressort toutefois de cette information que l'informateura demande lui-meme à rester anonyme. Les demanderesses ont respecte sademande en masquant son identite sur l'information annexee à leurrequete.
Il n'est absolument pas exclu qu'une information telle que celle annexeepar les demanderesses à leur demande de saisie en matiere decontrefac,on, apporte des donnees rendant plausible une atteinte au droitde propriete intellectuelle invoque bien que l'identite de l'informateurn'ait pas ete communiquee au president ».
« Cette information doit etre appreciee concretement, à savoir en tenantcompte de son serieux qui depend en grande partie des elements qu'ellecontient.
En l'espece, eu egard aux elements qu'elle contient, cette informationest, à premiere vue, serieuse. Elle est datee et detaillee et contientnotamment le nom de l'auteur presume de l'infraction, son activite(`software development'), son adresse et son numero de telephone, son CEO,le nombre d'employes occupes, des renseignements concernant celui quiinstalle le software soupc,onne d'etre contrefait, une reponse à laquestion de savoir si les ordinateurs sont relies à un reseau, quel typede reseau est utilise, le nombre de serveurs et de PC, ainsi qu'uneenumeration du software illegal dont il serait fait usage ».
« Tous ces elements de fait qui ont ete avances par les demanderessesdans leur requete ou au moyen de pieces jointes à celle-ci, constituentdes faits qui, lors d'une appreciation prima facie, l'un independamment del'autre ou tous ensemble, sont de nature à faire naitre une presomptiond'atteinte ou une menace d'atteinte par tous les appelants et la societeanonyme Key Job aux droits de propriete intellectuelle des demanderesses.
La cour conclut que, sur la base de leur requete du 10 mars 2009 et despieces jointes à celle-ci, les demanderesses ont presente des elementsrendant plausible qu'une atteinte soit portee à leurs droits de proprieteintellectuelle.
C'est, des lors, à juste titre, que le premier juge a autorise lesdemanderesses à proceder à la description par un expert du softwarementionne dans l'ordonnance du 11 mars 2009 et/ou des objets quiconstituent la contrefac,on presumee du software des demanderesses et dessignes utilises qui peuvent etre qualifies d'infraction à la legislationBenelux sur les marques des demanderesses, ainsi que de tous les fichiers,documents pertinents en l'espece et documentation descriptive, de quelquenature que ce soit, desquels ressort la pretendue contrefac,on ainsi queson etendue ;
C'est à juste titre qu'elle a designe des experts en matiere informatiquecharges de la mission suivante : (...) ».
« Les mesures suivantes, qui ont ete ordonnees par l'ordonnance du 11mars 2009, etaient aussi fondees dans l'optique de l'autorisation deproceder à une saisie-description en matiere de contrefac,on (...) ».
« La tierce opposition formee par les defenderesses à ce propos a ete,à juste titre, declaree non fondee par le premier juge ».
« Les mesures de saisie autorisees par l'ordonnance du 11 mars 2009
Celui qui demande des mesures de saisie doit avancer des arguments quirendent plausible le fait que la pretendue infraction au droit depropriete intellectuelle ne peut etre raisonnablement contestee et desfaits, et le cas echeant des pieces, qui sont de nature à justifier demaniere raisonnable la saisie, qui tend à proteger le droit invoque,apres que le president a fait une ponderation des interets en presence,dont l'interet general.
Les demanderesses ont demande au president :
- d'interdire aux defenderesses de se dessaisir des programmes, fichiersou supports informatiques soupc,onnes de contrefac,on, à peine d'uneastreinte de 2.500 euros par produit dont on se dessaisirait ou qui seraitdiffuse de toute autre fac,on apres la signification de l'ordonnancedemandee ;
- de designer les experts ou l'un d'eux en tant que sequestre dessoftware, fichiers soupc,onnes de contrefac,on ou supports informatiquessur lesquels ils peuvent etre retrouves, ainsi que de tous les documentspertinents en l'espece, et ce, le cas echeant, en vue de permettre auxexperts de les emporter ;
- d'ordonner l'apposition de scelles sur le software, les fichiers et lessupports informatiques soupc,onnes de contrefac,on sur lesquels ilspeuvent etre retrouves » ;
La demande des demanderesses est motivee de la maniere suivante :
`Des lors qu'il s'agit, en l'espece, d'atteintes aux droits de proprieteintellectuelle des requerantes qui ne peuvent etre raisonnablementcontestees puisqu'il s'agit des copies exactes des software, fichiers etmarques des requerantes ;
- des lors que les interets en question justifient de maniere raisonnableque les mesures de saisie enumerees ci-dessous sont prises ;
- qu'en matiere de software illegal ces mesures de saisie sontnecessaires, des lors qu'à defaut de celles-ci tous les elements depreuve disparaissent comme cela est notamment confirme par un arret de lacour d'appel de Liege du 13 novembre 2006 ;
- `...il est essentiel de conserver intact le support au moyen duquel descopies illegales ont ete faites afin de pouvoir determiner quand etcomment celles-ci ont ete faites, par quel operateur et eventuellementquand elles ont ete effacees ou actualisees et sur la base de quelsoftware'.
« La denonciation qui a ete jointe par les demanderesses à leur requetene repond pas aux conditions de l'article 1369bis/1, S: 5, du Codejudiciaire.
Elle ne contient en effet aucun element rendant plausible le fait que lapretendue atteinte aux droits de propriete intellectuelle de lademanderesse ne pouvait etre raisonnablement contestee.
Les affirmations des demanderesses suivant lesquelles les mesures desaisie sont necessaires en matiere de software illegal des lors qu'àdefaut de celles-ci tous les elements de preuve disparaitraient et qu'ilest essentiel à cet egard de conserver intact le support au moyen duqueldes copies illegales ont ete faites afin de determiner quand et commentcelles-ci ont ete faites, par quel operateur et eventuellement quand ellesont ete effacees ou actualisees et sur la base de quel software, ne sontprouvees ou rendues plausibles par les demanderesses ni par ladenonciation qu'elles produisent ni d'aucune autre maniere ».
`Par leur requete et les pieces en annexe, les demanderesses n'ont avanceaucun element, tenant compte notamment de l'etat actuel de la technique,rendant suffisamment plausible, a fortiori etablissant, qu'il estraisonnable, en l'espece, en vue de la protection de leurs droitsintellectuels :
- d'interdire aux defenderesses `de se dessaisir des programmes, fichiersou supports informatiques soupc,onnes de contrefac,on, à peine d'uneastreinte de 2.500 euros par produit dont on se dessaisirait ou qui seraitdiffuse de toute autre fac,on apres la signification de l'ordonnancedemandee' ;
- `de designer les experts ou l'un d'eux en tant que sequestre dessoftware, fichiers soupc,onnes de contrefac,on ou supports informatiquessur lesquels ils peuvent etre retrouves, ainsi que de tous les documentspertinents en l'espece, et ce, en vue de permettre, le cas echeant, auxexperts de les emporter ;
- d'ordonner l'apposition de scelles sur le software, les fichierssoupc,onnes de contrefac,on et les supports informatiques sur lesquels ilspeuvent etre retrouves ».
L'ordonnance attaquee a designe deux experts afin de proceder à ladescription visee à l'article 1369/1, S: 1er, charges d'une mission dedescription telle que demandee par les demanderesses.
Les mesures descriptives doivent permettre de recueillir et de conserverles preuves materielles de la contrefac,on.
En vue de conserver les preuves materielles de la contrefac,on, l'expertprocede à la description de tous les objets, elements, documents oumethodes de travail qui sont de nature à demontrer l'origine, ladestination et l'etendue de la pretendue contrefac,on ».
« Par leur requete et les pieces en annexe, les demanderesses n'ont pasrendu plausible le fait que l'autorisation dont il est question àl'article 1369bis, 1, S: 2, du Code judiciaire, à savoir une autorisationde faire des copies, des photocopies, des photos, ainsi que de se faireremettre des echantillons des biens qui sont presumes porter atteinte audroit de propriete intellectuelle dont la protection est invoquee, nesuffirait pas pour conserver les eventuelles preuves materielles de lacontrefac,on.
L'ordonnance du 3 aout 2009, qui n'est pas attaquee, confirme qu'enl'espece, cela peut etre le cas, des lors qu'elle constate que les partiesont decide apres concertation `que 90 PC peuvent etre liberes selonl'expert Veelaert et sous son controle et à la condition que ceux qui endemandent la liberation avancent les frais pour les copies, etant donne,d'une part, qu'il est important pour les defenderesses sur tierceopposition que le materiel de preuve soit conserve pour la procedure aufond et, d'autre part, qu'il faut prendre en consideration l'interet desdemanderesses sur tierce opposition'.
Eu egard à ce qui precede ; eu egard au fait que les parties ont desactivites concurrentes, ce qui ressort de la lecture conjointe de larequete et des pieces jointes à celle-ci, de sorte qu'il y a lieu d'etreparticulierement prudent ; eu egard au fait que les mesures de saisiereclamees par les demanderesses et autorisees par l'ordonnance du 11 mars2009 etaient de nature à paralyser de maniere importante les activitesdes defenderesses, ce qui semble disproportionne par rapport auxpretendues infractions, le contraire n'ayant en tout cas pas ete renduplausible par les demanderesses ; eu egard au fait que les programmes,fichiers ou supports informatiques (hardware) des defenderesses neconstituent ni ne contiennent necessairement du software illegal maispeut-etre aussi des elements qui ne sont pas illegaux et que, des lors, lasuppression de programmes, fichiers ou supports informatiques (hardware)peut nuire aux tiers agissant de bonne foi avec les pretenduscontrevenants, la cour decide que la tierce opposition des defenderessesest fondee en ce qui concerne les mesures de saisie ordonnees parl'ordonnance du 11 mars 2009 ».
En bref, les demanderesses n'ont, en effet, avance aucun element au plustard le 11 mars 2009 qui :
- etait de nature à rendre plausible que l'atteinte pretendue à leursdroits de propriete intellectuelle n'etait pas raisonnablement contestee ;
- justifiait raisonnablement les mesures de saisie reclamees par lesdemanderesses en vue de proteger les droits qu'elles ont respectivementinvoques apres ponderation de tous les interets pertinents en presence.
Les arguments des parties autres que ceux qui sont commentes ci-dessus nesont pas pertinents en l'espece ou ne sont pas de nature à faire changerla cour d'avis ».
Griefs
Premiere branche
Violation de toutes les dispositions legales invoquees dans le moyen.
Dans leurs conclusions d'appel (...) les demanderesses ont invoque que« la denonciation qu'elles ont fournie, compte tenu de l'infraction enmatiere de software constatee dans l'espace prive d'un bureau, doit entout cas etre qualifiee d'element de preuve raisonnablement accessible ausens de la Directive 2004/48/CEE du Parlement europeen et du Conseil du 29avril 2004 » et « qu' il ne peut etre perdu de vue que la loi belge detransposition qui parle ` d'indices' » doit toujours etre interpreteeconformement à la Directive ».
Les demanderesses ont soutenu qu'en l'espece, « compte tenu du caractereprive des bureaux de la societe, on ne peut attendre plus de leur partqu'une information anonyme qui a, en outre, ete verifiee deux fois par lesdemanderesses » (...).
D'une part, l'arret (...) admet expressement « qu'eu egard aux elementsqu'elle contient cette denonciation (piece annexee à la requete du 10mars 2009 des demanderesses) est, à premiere vue, serieuse. Elle estdatee et detaillee et contient notamment le nom de l'auteur presume del'infraction, son activite (`software development'), son adresse et sonnumero de telephone, son CEO, le nombre d'employes occupes, desrenseignements concernant celui qui installe le software soupc,onne d'etrecontrefait, une reponse à la question de savoir si les ordinateurs sontrelies à un reseau, quel type de reseau est utilise, le nombre deserveurs et de PC, ainsi qu'une enumeration du software illegal dont ilserait fait usage ».
« Tous ces elements de fait qui ont ete avances par les demanderessesdans leur requete ou au moyen des pieces jointes à celle-ci, constituentdes faits qui, lors d'une appreciation prima facie, l'un independamment del'autre ou tous ensemble, sont de nature à faire naitre une presomptiond'atteinte ou une menace d'atteinte par toutes les defenderesses et lapartie appelee en declaration d'arret commun aux droits de proprieteintellectuelle des demanderesses.
« La cour d'appel conclut que, sur la base de leur requete du 10 mars2009 et des pieces jointes à celle-ci, les defenderesses ont presente deselements rendant plausible qu'une atteinte pourrait etre portee à leursdroits de propriete intellectuelle ».
D'autre part, l'arret decide (...) que « la denonciation qui a ete jointepar les demanderesses à leur requete ne remplit pas les conditions del'article 1369bis/1, S: 5, du Code judiciaire » des lors « qu'elle necontient aucun element rendant plausible que la pretendue atteinte auxdroits de propriete intellectuelle des demanderesses ne pouvait etreraisonnablement contestee ».
En considerant, prima facie, cette piece - la denonciation apportee parles demanderesses - comme une presomption suffisamment « serieuse »d'atteinte eu egard à l'information qu'elle contient mais en ne laconsiderant pas comme etant suffisante pour admettre que l'atteinte « nepeut etre raisonnablement contestee » comme prevu par l'article1369bis/1, S: 5, 2), du Code judiciaire, l'arret a interprete la conditionposee par cette disposition legale de maniere trop stricte et illegale etl'a, des lors, violee.
A tout le moins, l'arret a interprete l'article 1369bis/1, S: 5, 2), duCode judiciaire d'une maniere qui n'est pas conforme à l'article 7.1 dela Directive 2004/48/CE relative au respect des droits de proprieteintellectuelle qui se borne à subordonner les mesures de protection dumateriel de preuve qui peuvent etre imposees par les instances judiciairesnationales - y compris les mesures de saisie physique - à la conditionque la partie requerante soumette « des elements de preuveraisonnablement accessibles » « pour etayer ses allegations selonlesquelles il a ete porte atteinte à son droit de proprieteintellectuelle ».
L'interpretation donnee dans l'arret de l'article 1369bis/1, S: 5, 2), duCode judiciaire, dans laquelle la cour d'appel considere que les elementsde preuve produits sont certes « serieux » et constituent unepresomption d'infraction mais ne les considere pas comme etant suffisantspour justifier les mesures de saisie demandees parce qu'il ne saurait s'endeduire que la pretendue infraction « ne peut raisonnablement etrecontestee », donne un contenu trop stricte et restreint à la notiond'« elements de preuve raisonnablement accessibles » au sens de laditedirective.
Si, en vertu de l'article 2.1 de la Directive 2004/48/CE du 29 avril 2004,les dispositions de la directive s'appliquent « sans prejudice des moyensprevus dans la legislation nationale », cela ne vaut que pour autant queces moyens « soient plus favorables aux titulaires de droits ». Celan'est pas le cas pour l'interpretation de l'article 1369bis/1, S: 5, 2),du Code judiciaire critiquee ci-dessus.
L'arret viole, des lors, les articles 2.1 et 7.1 de ladite directive ainsique l'article 4.3 du Traite sur l'Union europeenne qui, en vertu duprincipe de loyaute, oblige aussi le juge national à respecter le droiteuropeen, y compris les directives et, des lors, à interpreter etappliquer son droit national d'une maniere conforme à une directiveeuropeenne, ses termes et ses objectifs.
L'arret est, à tout le moins, entache d'un vice de motivation des lorsqu'en rejetant les elements de preuve invoques par les demanderesses àl'appui des mesures de saisie reclamees, en particulier la denonciationproduite, il n'a pas repondu aux conclusions des demanderesses qui ontsoutenu que les elements de preuve produits etaitent « des elements depreuve raisonnablement accessibles » au sens de la Directive 2004/48/CE,eu egard aux circonstances donnees, à la nature des produits litigieux(software) et au caractere prive des bureaux d'une societe (...).
A defaut de reponse à ce moyen des conclusions, l'arret n'est pasregulierement motive et viole l'article 149 de la Constitution qui obligele juge à repondre aux moyens regulierement invoques par les parties dansleurs conclusions (violation de l'article 149 de la Constitution).
Deuxieme branche
Violation de l'article 149 de la Constitution et de l'article 1369bis/1,S: 5, 2), du Code judiciaire.
Les demanderesses ont invoque dans leurs conclusions d'appel que lors dujugement d'une tierce opposition, les constatations faites subsequemmententrent en ligne de compte dans la reponse à la question de savoir si lamesure autorisee l'a ete à juste titre.
Les demanderesses ont fonde cette these sur la jurisprudence suivantlaquelle :
« Quant aux conditions d'octroi de la mesure conservatoire (dans le casou la demande de mesure descriptive est declaree fondee), il peut etretenu compte des resultats du rapport en matiere de contrefac,on. Cetteappreciation est fondee sur les considerations suivantes :
La mesure conservatoire a un caractere `permanent', les modifications decirconstances pouvant donner lieu à une appreciation adaptee desconditions d'octroi et de respect.
Le caractere `complementaire' de la mesure conservatoire par rapport à lamesure descriptive. Il serait peu realiste (a fortiori peu pensable d'unpoint de vue d'economie procedurale, des lors qu'une demande distincte demesure conservatoire est possible) de ne pas reprendre lors del'appreciation du caractere raisonnablement contestable de l'infraction,les resultats de la mesure descriptive (qui a ete autorisee afin derecueillir des elements de preuve). Il a donc ete decide en ce quiconcerne la mesure conservatoire (et ce pour autant que la mesuredescriptive ait ete maintenue) que les deux parties peuvent puiser desarguments en leur faveur dans le rapport.
Dans ces memes conclusions, les demanderesses s'opposent à la thesesuivant laquelle le juge qui « se prononce sur la tierce opposition doitevidement se substituer au juge qui a autorise la saisie et doit se baser,lors du jugement de la tierce opposition, sur les memes pieces que cellesqui ont ete produites au moment ou il a ete demande de pratiquer lasaisie ».
Les demanderesses considerent que cette these est « fautive » etinvoquent « qu'au contraire, le tout constitue un element dynamique ». Al'appui de leur these, les demanderesses se referent à la jurisprudence(jugement du president du tribunal de commerce d'Anvers du 18 mai 2010 etdu president du tribunal de commerce de Mons du 31 juillet 2009) et à ladoctrine.
Selon les demanderesses (...) « le fait de se baser sur une denonciationanonyme dans une procedure ulterieure de tierce opposition est d'autantplus acceptable lorsqu'il ressort du proces-verbal de saisie-descriptionet eventuellement du rapport redige par l'expert designe, qu'un telsoftware illegal existait bel et bien ».
Les demanderesses se referent sur ce point à la jurisprudence deposeedevant la cour d'appel.
L'article 1369bis/1, specialement S: 5, du Code judiciaire ne s'oppose pasà ce que le juge, statuant en degre d'appel sur tierce opposition(article 1122 du Code judiciaire) tienne compte, lors de l'appreciation dela legalite des mesures reclamees et accordees en premiere instance, plusspecialement en appreciant la question de savoir si, conformement àl'article 1369bis/1, S: 5, 2), du Code judiciaire, la pretendue atteinteaux droits intellectuels en question ne peut etre raisonnablementcontestee, des constatations faites entre-temps qui sont reprises dansl'exploit de saisie et dans le rapport descriptif de l'expert judiciaireredige et depose entre-temps.
En refusant, lors de l'appreciation du respect des conditions legalesprevues pour les mesures de saisie reclamees, de tenir compte du contenudes proces-verbaux de saisie en matiere de contrefac,on du 8 avril 2009rediges par les huissiers de justice Grumbers et Lombardi et/ou du contenudu rapport d'expertise du 25 juin 2009 et en refusant d'inclure ces piecesdans sa decision, la cour d'appel a viole les dispositions legales citeesci-dessus.
Dans la motivation de leur decision, les juges d'appel ont omis derepondre sur ce point au moyen specifique precite invoque par lesdemanderesses dans leurs conclusions d'appel et dans lequel, se fondantsur la jurisprudence, elles ont soutenu que, compte tenu du caractere« permanent » et « complementaire » des mesures conservatoires, ilserait peu realiste (a fortiori peu pensable d'un point de vue d'economieprocedurale, des lors qu'une demande distincte de mesure conservatoire estpossible) de ne pas reprendre lors de l'appreciation du caractereraisonnablement contestable de l'infraction, les resultats de la mesuredescriptive (qui a ete autorisee afin de recueillir des elements depreuve).
Faute de repondre à ce moyen specifique, l'arret n'est pas regulierementmotive et viole l'article 149 de la Constitution imposant au jugel'obligation de repondre aux moyens qui lui sont regulierement presentespar les parties.
(...)
Troisieme moyen
Dispositions legales violees
- articles 835, 966, 969, 970 et 971 du Code judiciaire ;
- article 149 de la Constitution ;
- articles 1369bis/1 et 1369bis/6 du Code judiciaire, inseres par lesarticles 22 et 27 de la loi du 10 mai 2007.
Decisions et motifs critiques
Statuant sur la recusation de l'expert judiciaire Paul Veelaert demandeepar les defenderesses, l'arret attaque decide que cette personne « qui aete designee en tant qu'expert judiciaire par l'ordonnance du 11 mars 2009et qui a ete chargee de la mission precisee par cette ordonnance (...) »« a ete recuse par les defenderesses dans leurs conclusions d'appeladditionnelles du 9 avril 2010 ».
La cour d'appel se considere comme etant competente pour connaitre de lademande de recusation des defenderesses, eu egard à l'article 1369bis/8du Code judiciaire ».
En ce qui concerne le delai prescrit par l'article 970, alinea 2, du Codejudiciaire, l'arret considere que cet article « dispose certes que larequete en recusation d'un expert doit etre introduite dans la huitaine dela date ou la partie aura eu connaissance des causes de la recusation maisque ce delai, qui n'est pas un delai pour introduire une voie de recours(...), n'est pas prescrit à peine de decheance (Cass., 17 septembre1993) ».
L'arret (...) decide que les defenderesses « ont pu formuler leur demandede recusation de l'expert Paul Veelaert pour la premiere fois dans leurssecondes conclusions additionnelles d'appel du 9 avril 2010 » et qu'« aucune disposition legale ne s'y oppose ».
Apres avoir mentionne les dispositions legales et les griefs invoques(...) et apres avoir emis quelques considerations à propos de la missionde l'expert judiciaire dans les procedures de saisie en matiere decontrefac,on et de l'impartialite dont il doit faire preuve (...), l'arretdecide qu' « en l'espece (...) l'article 971, alineas 1er et 2, du Codejudiciaire doit etre respecte ».
Enfin, dans le dispositif de l'arret :
« La cour d'appel prend acte de la demande des defendeurs tendant à larecusation de Monsieur Paul Veelaert en tant qu'expert designe parl'ordonnance rendue le 11 mars 2009 par le president du tribunal decommerce de Bruxelles » ;
«Dit que le greffier enverra par pli judiciaire une copie conforme del'acte de recusation contenu dans les conclusions additionnelles d'appeldes defenderesses du 9 avril 2010 à l'expert judiciaire Paul Veelaertl'avisant qu'il doit declarer dans les huit jours s'il acquiesce ouconteste la recusation » ;
« Fixe la demande de recusation de l'expert Paul Veelaert à l'audiencedu 21 mars 2011 à 9 heures 40 devant la 8eme chambre de la cour d'appelde Bruxelles (...) ;
« Dit que les parties ou leurs conseils sont tenus d'etre presents àcette audience en chambre du conseil » ;
« Surseoit à statuer sur le surplus de la demande des defenderesses ».
Griefs
Dans leurs conclusions d'appel, les demanderesses ont invoque que :
« (...) si les defenderesses ont estime que l'expert Veelaert faisaitpreuve d'une apparence de partialite ou de dependance, elles auraient dudemander son remplacement par requete conformement à l'article 979 duCode judiciaire » ;
« Si une des causes de recusation prevues à l'article 878 du Codejudiciaire existait, ce qui n'est pas le cas, la requete prescrite parl'article 970 du Code judiciaire aurait du etre presentee dans la huitainede la date ou elles ont eu connaissance de la cause de la recusation...Demander à la cour d'appel de recuser l'expert Veelaert, sans aucunerequete et en outre sans que la demande de recusation soit adressee aujuge qui a designe l'expert (voir le texte de l'article 970 du Codejudiciaire) ne peut evidemment etre honoree (C.T. de Gand, 18 janvier1973, RW 1973-74, 1338 - piece 52 des concluants) eu egard à la procedurestricte de l'article 970 du Code judiciaire ».
En vertu de l'article 966 du Code judiciaire, les experts peuvent etrerecuses par les motifs pour lesquels la recusation est permise à l'egarddes juges.
L'article 970, alinea 1er, du Code judiciaire dispose que la partie quientend proposer des moyens de recusation doit les presenter par requeteadressee au juge qui a designe l'expert à moins que celui-ci ne sedeporte sans formalites.
L'alinea 2 de ce meme article dispose que « la requete doit etrepresentee dans la huitaine de la date ou la partie aura eu connaissancedes causes de la recusation ».
L'arret qui decide que la demande de recusation pouvait etre formulee« pour la premiere fois » en degre d'appel dans « des secondesconclusions additionnelles d'appel » viole l'article 970 du Codejudiciaire qui impose dans des termes clairs à la partie qui entendproposer des moyens de recusation de les presenter par « requete » aujuge qui a designe l'expert (...) » (violation de l'article 970, alinea1er , du Code judiciaire).
En decidant, par ailleurs, qu'il n'y a pas lieu de tenir compte du delaide huit jours prescrit par l'article 970, alinea 2, du Code judiciairepour presenter la requete en recusation, soit huit jours apres que lapartie aura eu connaissance des causes de la recusation, l'arret aegalement viole cette disposition legale.
Une telle interpretation contestable de l'article 970 du Code judiciaire -tant en ce qui concerne la notion de `requete' que le delai de huit joursà respecter - est encore moins legalement justifiee dans le cadre d'unesaisie en matiere de contrefac,on et de la designation et dufonctionnement d'un expert judiciaire conformement aux articles 1369bis/1et 1369bis/6 du Code judiciaire qui requierent le respect strict desprescriptions de l'article 970 du Code judiciaire afin que la procedure desaisie se deroule convenablement.
En n'ayant pas egard à ces formalites applicables telles qu'elles sontexprimees par ce dernier article dans le cadre d'une procedure de saisieen matiere de contrefac,on, l'arret a viole non seulement l'article 970 duCode judiciaire mais aussi les articles 1369bis/1 et 1369bis/6 du Codejudiciaire ;
En considerant ainsi de maniere implicite mais certaine, que la demande derecusation, contraire aux dispositions de l'article 970 du Code judiciairetant en ce qui concerne l'acte requis (requete) qu'en ce qui concerne ledelai, est reguliere et recevable, l'arret n'a pu poursuivre de manierelegale la procedure sur la base de l'article 971 du Code judiciaire.L'arret a ainsi aussi viole l'article 971 du Code judiciaire.
En acceptant, d'une part, la « recusation » formulee dans lesconclusions d'appel en tant que « requete » au sens de l'article 970,alinea 1er, du Code judiciaire et en considerant, d'autre part, commen'etant pas pertinent le delai de « huitaine de la date ou la partie auraeu connaissance des causes de la recusation » des lors qu'il n'est pasprescrit à peine de decheance, l'arret a, à tout le moins, omis derepondre aux moyens invoques par les demanderesses dans leurs conclusionsdans lesquels les demanderesses « ont insiste sur le respect necessairede la procedure stricte de l'article 970 du Code judiciaire ».
A defaut de reponse à ces moyens invoques en conclusions, l'arret n'estpas regulierement motive sur ce point et viole l'article 149 de laConstitution obligeant notamment le juge à repondre aux moyens invoquespar les parties dans leurs conclusions.
III. La decision de la Cour
Sur le premier moyen :
Quant à la premiere branche :
1. En vertu de l'article 1369bis/1, S: 3, du Code judiciaire, lepresident, statuant sur une requete visant à obtenir des mesures dedescription, examine :
2) s'il existe des indices selon lesquels il a ete porte atteinte au droitde propriete intellectuelle en cause ou qu'il existe une menace d'unetelle atteinte.
En vertu de l'article 1369bis/1, S: 5, du Code judiciaire, le president,statuant sur une requete visant à obtenir, outre la description, desmesures de saisie, examine :
2) si l'atteinte au droit de propriete intellectuelle en cause ne peutetre raisonnablement contestee.
2. Il ressort de ces dispositions ainsi que de la genese de la loi quelorsque, outre la description, des mesures de saisie sont aussi reclamees,le juge est tenu de les apprecier de maniere plus severe.
Les conditions plus severes en vue de l'octroi de mesures de saisie ausens de l'article 9.1.b) de la Directive 2004/48/CE du Parlement europeenet du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de proprieteintellectuelle, sont manifestement compatibles avec ladite directive quidispose en son article 9.3 que les autorites judiciaires sont habilitees,dans le cadre des mesures de saisie, à exiger du requerant qu'ilfournisse tout element de preuve raisonnablement accessible afind'acquerir avec une certitude suffisante la conviction qu'il est letitulaire du droit et qu'il est porte atteinte à son droit ou que cetteatteinte est imminente.
Dans la mesure ou, en cette branche, le moyen est fonde sur un soutenementjuridique different, il manque en droit.
3. Les juges d'appel ont decide que :
- l'affirmation des demanderesses suivant laquelle les mesures de saisiereclamees sont necessaires pour eviter que les elements de preuvedisparaissent n'est en aucune fac,on plausible ;
- les mesures de description permettent de recueillir et de conserver lespreuves materielles de la contrefac,on ;
- les mesures de saisie reclamees sont par contre de nature à paralyserde maniere importante les activites des defenderesses.
Dans la mesure ou, en cette branche, le moyen suppose que les mesures desaisies reclamees doivent etre considerees comme des mesures deconservation des elements de preuve au sens de l'article 7.1 de ladirective precitee, il critique l'appreciation de fait des juges d'appelselon lesquels ce n'etait pas le cas et est, des lors, irrecevable.
4. Il ressort des pieces auxquelles la Cour peut avoir egard que lesdemanderesses ont articule la defense visee par le moyen, en cettebranche, dans le cadre de l'examen des conditions d'obtention des mesuresde description et pas dans celui des conditions d'obtention des mesures desaisie.
Dans la mesure ou, en cette branche, le moyen invoque un defaut demotivation, il manque en fait.
Deuxieme branche :
5. Il ressort du texte de l'article 1369bis/1, S:S: 3 et 5, du Codejudiciaire que le respect des conditions requises pour obtenir des mesuresde description ou pour obtenir, outre la description, des mesures desaisie doit etre constate au moment ou ces mesures sont ordonnees et quele juge statuant sur tierce opposition ne peut deduire le respect de cesconditions d'elements obtenus ensuite des mesures de description et desaisie ordonnees.
Dans la mesure ou le moyen, en cette branche, est fonde sur un soutenementjuridique different, il manque en droit.
6. Les juges d'appel ont repondu à la defense visee au moyen, en cettebranche, par les motifs enonces aux points 21 à 23 de l'arret.
Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, manque en fait.
(...)
Sur le troisieme moyen :
13. L'article 970, alinea 1er, du Code judiciaire dispose que la partiequi entend proposer des moyens de recusation doit les presenter parrequete adressee au juge qui a designe l'expert à moins que celui-ci nese deporte sans formalites.
14. Le juge qui a designe l'expert reste competent pour connaitre de lademande de recusation de l'expert introduite par une partie meme si unrecours a ete introduit contre la decision de designation de l'expert.
15. Les juges d'appel qui se sont declares competents pour connaitre de lademande de recusation de l'expert designe par le premier juge, eu egardaux articles 970, alinea 1er, et 1369bis/8 du Code judiciaire, n'ont pasjustifie legalement leur decision.
Dans cette mesure, le moyen est fonde.
Etendue de la cassation :
16. Il y a lieu d'etendre la cassation à l'arret rendu le 28 juin 2011par les juges d'appel qui en est la suite.
Par ces motifs,
La Cour
Casse l'arret attaque dans la mesure ou il statue sur la demande derecusation de l'expert Paul Veelaert, ainsi que l'arret du 28 juin 2011qui en est la suite.
Rejette le pourvoi pour le surplus ;
Condamne les demanderesses aux deux tiers des depens ;
En reserve le surplus pour qu'il statue sur celui-ci par le juge du fond ;
Ordonne que mention du present arret sera faite en marge de l'arretpartiellement casse ;
Renvoie la cause ainsi limitee devant la cour d'appel d'Anvers.
Ainsi juge par la Cour de cassation, premiere chambre, à Bruxelles, ousiegeaient le president de section Eric Dirix, les conseillers EricStassijns, Alain Smetryns, Koen Mestdagh et Geert Jocque, et prononce enaudience publique du vingt-six avril deux mille douze par le president desection Eric Dirix, en presence de l'avocat general Dirk Thijs, avecl'assistance du greffier Johan Pafenols.
Traduction etablie sous le controle du conseiller Martine Regout ettranscrite avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.
Le greffier, Le conseiller,
26 avril 2012 C.11.0393.N/1
