Cour de cassation de Belgique
Arret
NDEG C.09.0264.F
1. ASSOCIATION GENERALE DE L'INDUSTRIE DU MEDICAMENT, association sans butlucratif dont le siege est etabli à Watermael-Boitsfort, chaussee de laHulpe, 166,
2. MESSER BELGIUM, societe anonyme dont le siege social est etabli àMachelen, Woluwelaan, 3,
3. VIVISOL B, societe privee à responsabilite limitee dont le siegesocial est etabli à Lessines, zoning Ouest, 14,
4. LINDE GAS BELGIUM, societe anonyme dont le siege social est etabli àNiel, Tunnelweg, 7,
5. AIR LIQUIDE MEDICAL, societe anonyme dont le siege social est etabli àLiege, Quai des Vennes, 8,
demanderesses en cassation,
representees par Maitre Jean-Marie Nelissen Grade, avocat à la Cour decassation, dont le cabinet est etabli à Bruxelles, rue Brederode, 13, ouil est fait election de domicile.
contre
OXYCURE BELGIUM, societe anonyme dont le siege social est etabli àFernelmont (Noville-les-Bois), rue Astrid, 15,
defenderesse en cassation,
representee par Maitre Isabelle Heenen, avocat à la Cour de cassation,dont le cabinet est etabli à Bruxelles, avenue Louise, 480, ou il estfait election de domicile,
en presence de
1. MEDIGAZ, societe anonyme dont le siege social est etabli à Auderghem,chaussee de Wavre, 1789,
2. AIR PRODUCTS, societe anonyme dont le siege social est etabli àAuderghem, chaussee de Wavre, 1789,
parties appelees en declaration d'arret commun.
NDEG C.09.0428.F
OXYCURE BELGIUM, societe anonyme dont le siege social est etabli àFernelmont (Noville-les-Bois), rue Astrid, 15,
demanderesse en cassation,
representee par Maitre Isabelle Heenen, avocat à la Cour de cassation,dont le cabinet est etabli à Bruxelles, avenue Louise, 480, ou il estfait election de domicile,
contre
1. MESSER BELGIUM, societe anonyme dont le siege social est etabli àMachelen, Woluwelaan, 3,
2. VIVISOL B, societe privee à responsabilite limitee dont le siegesocial est etabli à Lessines, zoning Ouest, 14,
3. AIR PRODUCT, societe anonyme dont le siege social est etabli àAuderghem, chaussee de Wavre, 1789,
4. MEDIGAZ, societe anonyme dont le siege social est etabli à Auderghem,chaussee de Wavre, 1789,
5. LINDE GAS BELGIUM, societe anonyme dont le siege social est etabli àNiel, Tunnelweg, 7,
6. AIR LIQUIDE MEDICAL, societe anonyme dont le siege social est etabli àLiege, Quai des Vennes, 8,
defenderesses en cassation,
representees par Maitre Jean-Marie Nelissen Grade, avocat à la Cour decassation, dont le cabinet est etabli à Bruxelles, rue Brederode, 13, ouil est fait election de domicile,
en presence de
ASSOCIATION GENERALE DE L'INDUSTRIE DU MEDICAMENT, association sans butlucratif dont le siege est etabli à Watermael-Boitsfort, chaussee de laHulpe, 166,
partie appelee en declaration d'arret commun.
I. La procedure devant la Cour
Les pourvois en cassation sont diriges contre l'arret rendu le 5 fevrier2009 par la cour d'appel de Liege.
Par ordonnances des 29 octobre 2010 et 15 novembre 2010, le premierpresident a renvoye les causes devant la troisieme chambre.
Le conseiller Martine Regout a fait rapport.
L'avocat general delegue Philippe de Koster a conclu.
II. Les moyens de cassation
A l'appui du pourvoi inscrit au role general sous le numero C.09.0428.F,la demanderesse presente un moyen dans la requete en cassation dontl'extrait est joint au present arret en copie certifiee conforme.
A l'appui du pourvoi inscrit au role general sous le numero C.09.0264.F,les demanderesses presentent un moyen libelle dans les termes suivants :
Dispositions legales violees
- articles 1319, 1320, 1322 et 1382 du Code civil ;
- articles 94/3 et 95 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques ducommerce et sur l'information et la protection du consommateur ;
- articles 2, specialement S: 1er, et 3 des lois coordonnees sur laprotection de la concurrence economique du 15 septembre 2006 ;
- article 12ter, specialement alineas 1er et 9, de la loi du 25 mars 1964sur les medicaments ;
- articles 90, specialement alinea 1er, 3), et alinea 2, et 94,specialement 2), de l'arrete royal du 14 decembre 2006 relatif auxmedicaments à usage humain et veterinaire.
Decisions et motifs critiques
L'arret confirme partiellement le jugement entrepris en tant qu'ilstatuait sur l'action reconventionnelle de la defenderesse à l'encontredes quatre dernieres demanderesses et des parties appelees en declarationd'arret commun, ordonne aux quatre dernieres demanderesses et aux partiesappelees en declaration d'arret commun de cesser de refuser de vendre del'oxygene medical à la defenderesse, ordonne aux quatre dernieresdemanderesses et aux parties appelees en declaration d'arret commun detransmettre à la defenderesse, dans le mois de la signification qui leursera faite de l'arret, une offre d'approvisionnement en oxygene medicalportant et sur le remplissage des bouteilles vides Oxycure et sur l'achatet le remplissage d'autres bouteilles, aux conditions habituelles dumarche pour les distributeurs en gros, etant precise que l'execution del'offre sera soumise à la double condition suspensive mentionnee dans ledispositif de l'arret, et compense les depens d'appel, aux motifs suivants:
« 2. Action reconventionnelle
Illiceite du refus de vente
Le premier juge a estime que les (demanderesses et parties appelees endeclaration d'arret commun) refusent de vendre de l'oxygene gazeux à (ladefenderesse) et que, s'il n'est pas demontre que ce refus est contraireà la loi sur la protection de la concurrence economique, `il resulte del'examen du motif du refus de vendre que celui-ci n'est pas licite (et)qu'en refusant de vendre de l'oxygene medical à (la defenderesse) pour leseul motif que celle-ci n'est pas actuellement titulaire d'uneautorisation de distribution en gros, les parties (demanderesses etappelees en declaration d'arret commun) posent un acte contraire auxusages honnetes en matiere commerciale et violent l'article 94/3 de laL.P.C.C.'.
Les (quatre dernieres demanderesses et les parties appelees en declarationd'arret commun) ne peuvent serieusement contester qu'elles refusent devendre de l'oxygene medical à (la defenderesse) des lors que ce refuss'est manifeste tout au long de la procedure d'instance et est resteconstant malgre les ordres de cessation prononces par le premier juge.
Il convient à cet egard de rappeler que des le 23 septembre 2004, las.p.r.l. Oxycure deposait aupres du Conseil de la concurrence une plaintedirigee contre la societe Air Products, la societe Medigaz et toute autresociete belge productrice d'oxygene medical en raison de ce que cessocietes'ont tente, et dans une certaine mesure reussi, par pression et/ou ententeavec d'autres societes, d'empecher notre societe de s'implanter sur lemarche belge de l'oxygenotherapie à domicile'. La s.p.r.l. Oxycure a deslors abandonne le projet de distribuer de l'oxygene medical et choisi unnouvel angle d'attaque pour entrer sur ce marche en commercialisant leconcentrateur d'oxygene developpe par une societe allemande, activitequ'elle a ensuite cedee à la (defenderesse).
Conscientes des avantages concurrentiels de cette nouvelle technologie,les (quatre dernieres demanderesses et les parties appelees en declarationd'arret commun) ont incontestablement cherche à priver (la defenderesse)des bouteilles d'oxygene medical d'appoint qui s'averent necessaires auxpatients utilisant le concentrateur Oxycure. La constatation faite par lepremier jugeque `la presente procedure confirme elle-meme sans aucune equivoque queles (quatre dernieres demanderesses et les parties appelees en declarationd'arret commun) refusent de vendre de l'oxygene gazeux (,) les ecrits deprocedure (rappelant), à de nombreuses reprises, qu'il existe selon ellesun motif imperieux de refuser de livrer de l'oxygene medical à la(defenderesse)' reste d'actualite.
Les (demanderesses et parties appelees en declaration d'arret commun)admettaient dans leurs conclusions d'instance avoir chacune refuse delivrer (la defenderesse) en arguant notamment du fait que `le refus des(quatre dernieres demanderesses et des parties appelees en declarationd'arret commun) de livrer de l'oxygene medical à la defenderesse, n'estni illegal, ni constitutif d'une pratique restrictive de la concurrence'.
En depit de l'ordre de cessation prononce par le premier juge, les(demanderesses et parties appelees en declaration d'arret commun) ontpersiste dans leur attitude commune de refus de vendre de l'oxygenemedical à (la defenderesse), ce que celle-ci souligne en observant àjuste titre `que la question de savoir si un tel refus existait avant lejugement attaque, ce qui ne fait pas de doute (,) a donc perdu toutepertinence dans le cadre de la presente procedure d'appel, puisque lerefus de vente resulte en tout etat de cause de maniere expresse descourriers des (demanderesses et parties appelees en declaration d'arretcommun) du 3 juin 2008'. Alors que le conseil de (la defenderesse) leurdemandait le 9 mai 2008 de formuler une offre d'approvisionnement etproposait le 22 mai 2008 `d'amenager une situation d'attente quipermettrait le remplissage, fut-ce à titre provisoire, des bouteillesOxycure à la demande du pharmacien habituel du patient', les (quatredernieres demanderesses et les parties appelees en declaration d'arretcommun) ont persiste dans leur attitude negative, pour des motifs quiseront examines ci-apres.
(La defenderesse) demontre par ailleurs à suffisance qu'elle doit pouvoirjustifier d'un accord d'approvisionnement pour obtenir le statut dedistributeur agree, ce qui est expressement confirme par un courriel du 4avril 2008 emanant de K. F., pharmacien inspecteur à l'A.F.M.P.S., lecaractere informel de ce mail etant sans incidence sur la credibilite deson contenu. La production d'un tel accord permet en effet à l'A.F.M.P.S.de verifier `les mentions des medicaments concernes et la repartition desresponsabilites pharmaceutiques entre les parties (...), la constitutionde ce dossier est une premiere etape qui permet de stopper les demandesqui ne sont pas encore suffisamment abouties'. Les (demanderesses etparties appelees en declaration d'arret commun) ne peuvent aucunement etresuivies quand elles affirment que `l'e-mail de l'A.F.M.P.S. (...) n'a pasla teneur que (la defenderesse) voudrait lui donner (et qu'il) indiquequ'une fois que l'autorisation est obtenue par le distributeur, celui-cidoit etre en mesure de fournir un contrat d'approvisionnement (...)',alors que le courriel du 4 avril 2008 indique sans ambiguite que l'accordd'approvisionnement figure bien parmi les pieces à joindre à la demanded'autorisation.
Cette exigence de l'A.F.M.P.S. quant à la preuve prealable d'un accordd'approvisionnement, fut-il un accord de principe, est d'ailleursjustifiee au regard des articles 90 et 94 de l'arrete royal du 14 decembre2006 relatif aux medicaments à usage humain et veterinaire :
- aux termes de l'article 90, 3), le demandeur d'une autorisation dedistribution en gros est tenu de `s'engager à respecter les obligationsqui lui incombent en vertu de l'article 94' ;
- l'article 94 dispose que `le titulaire d'une autorisation dedistribution en gros est au moins tenu de :
1)...
2) ne se procurer ses approvisionnements de medicaments qu'aupres desautres titulaires d'autorisation vises dans la presente partie' ;
- de maniere logique, l'article 90 prevoit en son dernier alinea que'La demande doit etre adressee au ministre ou à son delegue sur lesformulaires etablis par l'A.F.M.P.S. et doit comprendre les renseignementsjustificatifs concernant les exigences visees au present article. Lademande doit egalement specifier les medicaments que le demandeur souhaitedistribuer.'
L'accord d'approvisionnement etant un prealable à l'obtention del'autorisation de distribution en gros, les (demanderesses et partiesappelees en declaration d'arret commun) ne peuvent sans mauvaise foiprendre pretexte de ce que (la defenderesse) n'a pas encore obtenu lestatut de distributeur en gros pour refuser de conclure un accordd'approvisionnement avec elle.
Des lors que la loi du 25 mars 1964 sur les medicaments et l'arrete royaldu 14 decembre 2006 relatif aux medicaments à usage humain et veterinaireorganisent la distribution en gros de maniere autonome par rapport à lafabrication de medicaments, (la defenderesse) ne peut se voir interdirel'acces à l'activite de distribution en gros d'oxygene medical au motifqu'elle n'aurait qu'à devenir elle-meme fabricant, hypothese irrealistepour une societe dont l'activite principale porte sur la commercialisationd'un dispositif medical. A juste titre, le premier juge a ecarte ceraisonnement qui aboutirait à la consequence absurde que plus personne nepourrait pretendre devenir simple distributeur.
De meme, le premier juge decide à juste titre que le refus de vendre à(la defenderesse) ne peut etre raisonnablement fonde sur la possibilite devendre les concentrateurs d'oxygene aux patients sans leur proposer debouteilles d'oxygene d'appoint, ce qui fragiliserait considerablement leproduit offert par (la defenderesse).
Il reste des lors à examiner si le refus de vendre oppose par les (quatredernieres demanderesses et les parties appelees en declaration d'arretcommun) viole la loi sur les pratiques du commerce ou les regles quiregissent le droit de la concurrence. `Le comportement d'une entreprisequi restreint la concurrence mais est admis tant par le droit europeenconcernant la concurrence que par la loi belge relative à la concurrencene peut etre interdit en vertu de l'obligation de respecter les usageshonnetes en matiere commerciale, lorsque la violation des usages honnetes,telle qu'elle est invoquee, consiste pour l'essentiel uniquement en unerestriction de la concurrence entre les distributeurs'. (Cass., 7 janvier2000, R.C.J.B., 2001, p. 249, note J. Stuyck). Le refus de vendre est parcontre illicite lorsqu'il entre en contradiction avec le droit de laconcurrence (notamment en cas de pratique concertee) ou apparait commeabusif au regard de la L.P.C.C.
Les principes applicables en la matiere ont ete bien enonces dans lestermes suivants (J. Stuyck, `L'effet reflexe du droit de la concurrencesur les normes de loyaute de la loi sur les pratiques du commerce',R.C.J.B., 2001, p. 256, plus specialement p. 263, notes 20 et 21) :`L'exemple type d'un comportement restrictif de concurrence, mais liciteau regard du droit de la concurrence, est le refus de vente individuel parune entreprise qui ne detient pas de position dominante sur le marche. Ledistributeur qui se voit refuser la fourniture de la marque convoiteeconsiderera facilement que le fournisseur agit d'une maniere deloyale, parexemple en fournissant au concurrent direct du distributeur. Mais si lefournisseur n'a pas de position dominante sur le marche et si le refus devendre n'est pas le resultat d'un engagement contractuel (ou d'unepratique concertee) entre le fournisseur et le(s) distributeur(s) heureux,le refus n'est pas contraire aux regles de concurrence et ne peut des lorsen principe etre considere contraire à l'article 93 de la L.P.C.C.
Le refus de vendre pourra neanmoins etre considere contraire aux usageshonnetes lorsqu'il constitue un abus de droit. Les criteres de l'abuspeuvent etre resumes comme suit : (i) l'exercice d'un droit dans le seulbut de nuire à autrui (ou l'exercice d'un droit en l'absence d'uninteret), (ii) la rupture manifeste de l'equilibre entre les interets encause, (iii) l'ebranlement de la confiance legitime et (iv) ledetournement d'un droit de son but. C'est evidemment le troisieme criterequi est le plus large et le plus pertinent pour la matiere de laconcurrence deloyale. Quoi qu'il en soit, l'abus de droit ne seraqu'exceptionnellement admis, puisque la liberte du commerce inclut, saufapplication d'une disposition legale contraire (tels par exemple l'article82 du Traite C.E. et l'article 3 L.P.C.E.), le droit fondamental pour toutoperateur economique de refuser de nouer des liens contractuels avec ceuxqui en font la demande'.
(La defenderesse) conteste le jugement entrepris en ce qu'il estimequ'elle ne rapporte pas la preuve que le refus de vente qui lui est opposepar les (quatre dernieres demanderesses et les parties appelees endeclaration d'arret commun) serait contraire à la loi sur la protectionde la concurrence economique coordonnee le 15 septembre 2006, dontl'article 2, S: 1er, dispose que : `Sont interdits, sans qu'une decisionprealable soit necessaire à cet effet, tous accords entre entreprises,toutes decisions d'associations d'entreprises et toutes pratiquesconcertees qui ont pour objet ou pour effet d'empecher, de restreindre oude fausser de maniere sensible la concurrence sur le marche belge concerneou dans une partie substantielle de celui-ci et notamment ceux quiconsistent à :
1DEG fixer de fac,on directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente oud'autres conditions de transaction;
2DEG limiter ou controler la production, les debouches, le developpementtechnique ou les investissements;
3DEG repartir les marches ou les sources d'approvisionnement;
4DEG appliquer, à l'egard de partenaires commerciaux, des conditionsinegales à des prestations equivalentes en leur infligeant de ce fait undesavantage dans la concurrence;
5DEG subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par lespartenaires, de prestations supplementaires qui, par leur nature ou selonles usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.'
Ainsi, `si le droit de refuser de contracter ne peut etre exerceabusivement, il ne peut en outre heurter une disposition legale specifiqueni prendre appui sur un accord restrictif de concurrence condamne par laloi sur la protection de la concurrence economique ou interdit parl'article 81 (ex article 85) du Traite de Rome. Comme pour toutes leshypotheses d'application de l'article 93 (L.P.C.C.), l'acte doit nonseulement etre contraire aux usages honnetes, mais doit egalement porteratteinte ou risquer de porter atteinte aux interets d'autres vendeurs oude consommateurs. Cette atteinte sera d'autant plus aisement etablie sil'auteur du refus beneficie sur le marche concerne d'une positionexclusive ou preponderante. (...) Cela pourra (...) etre le cas (...)lorsque le refus emane de l'ensemble d'un secteur economique ou d'ungroupe preponderant de producteurs' (F. de Patoul et alii, `Les pratiquesdu commerce', vol. 2, in Les pratiques du commerce, l'information et laprotection du consommateur. Commentaire de la loi du 14 juillet 1991 et dela loi du 2 aout 2002, Kluwer, 2006, p. 107 et les references citees;Michel Tison, `L'egalite de traitement dans la vie des affaires sous leregard du droitbelge', J.T., 2002, p. 697 et sv., nDEG 52).
Il convient d'observer que `les notions d' « accords » et de« pratiques concertees » rec,oivent une interpretation tres large etvisent tout type d'entente, de cooperation, de collaboration, d'echanged'informations, formel ou informel aboutissant à un alignement ducomportement economique d'entreprises sur le marche. Ces notions supposentun concours de volonte et une independance des volontes. La notiond' « accords » recouvre aussi bien les conventions juridiquementobligatoires que les accords non contraignants : gentlemen's agreement,accord tacite ou verbal conclu lors de reunions, ... Elle s'applique auxaccords horizontaux - entre concurrents - et aux accords verticaux. Lanotion de « pratiques concertees » recouvre toutes les formes decoordination ou de parallelisme de comportements entre entreprises qui,sans avoir conclu une convention ou passe un accord, instituent sciemmententre elles une cooperation pratique susceptible d'affecter laconcurrence' (S. Van Caeneghem, `Accroissement des risques lies au droitde la concurrence. Cadre reglementaire', Bull. Ass., 2006, nDEG 12, point2.1.1.).
La decision prise par le premier juge etait justifiee au regard desinformations dont il disposait, et l'existence d'une plainte pendantedevant le Conseil de la concurrence est sans incidence en l'espece. D'unepart, la procedure mue devant le Conseil de la concurrence, qui est unejuridiction administrative, est independante de la presente procedurejudiciaire, `un principe general du droit (garantissant) en effetl'independance des juridictions administratives par rapport aux cours ettribunaux de l'ordre judiciaire' (Tarik Hennen et Nicolas Petit, `Lesautorites de regulation de la concurrence', R.D.C., 2007, p. 527 et s.).D'autre part, la plainte pendante devant le Conseil de la concurrenceporte sur des faits distincts et n'a pas ete deposee par (ladefenderesse), mais par la s.p.r.l. Oxycure dont l'intervention eninstance fut declaree irrecevable.
Par contre, force est de constater que les suites du jugement entreprisdonnent raison à (la defenderesse). En effet, les (quatre dernieresdemanderesses et les parties appelees en declaration d'arret commun), quirepresentent ensemble la quasi-totalite des operateurs du marche belge del'oxygenotherapie et sont defendues par un meme conseil, ont adopte àl'egard de (la defenderesse) une meme attitude negative, notifiee par descourriers du 3 juin 2008 qui sont libelles de maniere non pas identiquemais à tout le moins convergente dans le but commun d'empecher (ladefenderesse) d'obtenir de l'oxygene medical.
Les similitudes entre ces courriers sont frappantes et les quelquesdifferences de redaction que relevent les (quatre dernieres demanderesseset parties appelees en declaration d'arret commun) n'abusent pas sur leurattitude commune qui constitue, selon l'expression de (la defenderesse), `un veritable « boycott » de la part des (demanderesses et partiesappelees en declaration d'arret commun)', les raisons avancees tenant plusdu pretexte que de motifs veritables :
- Air Products, Linde Gas Belgium et Air Liquide Medical invoquent entermes quasiment identiques un meme motif, à savoir que leur A.M.M. neleur permettrait pas de remplir les bouteilles Oxycure, motif qui n'avaitpas ete invoque devant le premier juge et dont la realite n'est toujourspas demontree à ce jour ;
- les parties concernees ne deposent pas leur A.M.M., ce qui ne permet pasde verifier leurs dires ;
* Vivisol B et Medigaz se retranchent derriere le fait qu'elles ne sontpas titulaires de l'A.M.M.;
- Messer Belgium fait quant à elle savoir qu'elle ne souhaite pasmodifier son circuit de distribution, qui est dejà organise.
Dans son courrier du 3 juin 2008, le conseil d'Air Liquide Medicalconfirme clairement le refus de sa cliente en precisant qu' `enconclusion, il n'est donc pas possible pour Air Liquide Medical de fairesuite à la demande d'offre pour le remplissage des bouteilles d'Oxycure',mais il parait ne pas fermer la porte à toute negociation en pretendantque sa cliente ` serait prete à considerer la possibilite de faire uneoffre pour la vente d'oxygene medical gazeux Air Liquide Medical dans sespropres contenants'. Mise sous la pression des mesures d'executionannoncees par (la defenderesse), Air Liquide Medical a ainsi fait mined'envisager une eventuelle fourniture d'oxygene medical à (ladefenderesse), mais en subordonnant cette collaboration à des exigencesmultiples et contestables (refus de remplir les bouteilles Oxycure ; prixde location annuel des bouteilles Air Liquide (145,60 euros) equivalant auprix d'achat d'une bouteille Oxycure (149,50 euros) ; controle del'organisation de (la defenderesse) allant bien au-delà des conditionsrequises par l'A.F.M.P.S.), exigences que cette partie n'avait d'ailleurspas evoquees devant le premier juge, en maniere telle qu'il s'agit enrealite d'un refus deguise (voir à cet egard les courriers de son conseildes 3 et 25 juin 2008 ; voir egalement la lettre de son conseil du 11juillet 2008 et la reponse du conseil de (la defenderesse) du 8 aout2008). L'echec previsible de ces `negociations' a ete constate lors d'unereunion tenue le 12 septembre 2008.
Il faut en particulier pointer le caractere abusif du refus de remplir lesbouteilles Oxycure. D'une part, le conseil de (la defenderesse) fait etatdans son courrier du 8 aout 2008 d'un document publicitaire emanant d'AirLiquide Medical intitule `informations pour les pharmaciens - avril 2002'dont il ressort qu'Air Liquide Medical acceptait à l'epoque de remplird'autres bouteilles que les siennes, soit des bouteilles ditesàppartenantes'. Air Liquide Medical n'etablit pas en quoi les conditionsauraient change depuis lors (voir le courrier de son conseil du 24septembre 2008). D'autre part, le conseil de (la defenderesse) observaitavec pertinence dans son courrier en reponse du1er decembre 2008, qu' `en tout etat de cause, Air liquide pourraitparfaitement modifier l'A.M.M. depose afin d'y integrer les bouteillesd'Oxycure, si les conditions restrictives qui semblent etre imposees parl'A.F.M.P.S. à ce sujet dans son e-mail du 29 aout 2008 que vousproduisez devaient s'averer conformes à la reglementation. Pour lesurplus, les bouteilles et vannes Oxycure sont conformes à toutes lesnormes C.E. et belges en vigueur, et sont toutes visees par un certificatd'epreuve'.
Il s'agit donc bien, entre les (quatre dernieres demanderesses et lesparties appelees en declaration d'arret commun), de pratiques concerteesayant pour objet d'empecher, de restreindre ou de fausser de manieresensible la concurrence sur le marche belge concerne, en violation del'article 2, S: 1er, de la loi sur la protection de la concurrenceeconomique coordonnee le15 septembre 2006.
En outre et à titre surabondant, le refus d'engager des relationscommerciales avec un distributeur determine est contraire à la L.P.C.C.et peut faire l'objet d'une action en cessation s'il constitue un abus dedroit. Tel est le cas lorsque ce refus entraine un desequilibre manifesteentre les interets des parties (J. Stuyck, et alii, `Verkoopsweigering eneerlijke handelsgebruiken', R.D.C., 1995, 799 et 803).
Les (quatre dernieres demanderesses et les parties appelees en declarationd'arret commun) ne peuvent etre suivies en ce qu'elles pretendent qu'ellesne representent pas ensemble la quasi-totalite du marche en cause et que(la defenderesse) pourrait s'adresser à d'autres acteurs comme IjsfabriekStrombeek, B.T.G., Westfalen et Indugas.
Le dossier depose par (la defenderesse) demontre en effet que IjsfabriekStrombeek refuse actuellement de livrer [la defenderesse]. Pour lesurplus, celle-ci expose, sans que ces affirmations soient renversees depart adverse, que B.T.G. fait partie du meme groupe que Vivisol B et queles societes Westfalen et Indugas ne sont pas productrices d'oxygenemedical, la premiere ne produisant que de l'oxygene industriel et laseconde ne produisant pas d'oxygene, mais s'approvisionnant aupres deIjsfabriek Strombeek.
Ces elements confirment que les (quatre dernieres demanderesses et lesparties appelees en declaration d'arret commun) dominent ensemble lemarche belge de l'oxygene medical dont elles cherchent à evincer (ladefenderesse) de maniere abusive, (la defenderesse) soulignant que `lerefus de vente collectif dont (elle) est victime trouve son origine dansle fait que le concentrateur d'oxygene qu'elle donne en location, par sesmultiples avantages, est un produit concurrent de l'oxygene medical gazeux(et) que ce refus de vente collectif porte atteinte non seulement à (ladefenderesse), mais egalement aux consommateurs (...) et au secteur dessoins de sante de maniere plus large, en entravant le developpement sur lemarche d'un systeme plus efficace et moins onereux pour l'Institutnational d'assurance maladie et invalidite'.
A bon droit, le premier juge a des lors estime qu'`un refus qui emane dela toute grosse majorite des societes productrices d'oxygene medical creeun `desequilibre manifeste' dans les relations entre la [defenderesse] etses partenaires potentiels'.
Le refus de vente oppose par les (quatre dernieres demanderesses et lesparties appelees en declaration d'arret commun) à (la defenderesse) violedes lors l'article 2, S: 1er, de la loi sur la protection de laconcurrence economique coordonnee le 15 septembre 2006 et l'article 94/3de la L.P.C.C. ».
Griefs
Premiere branche
L'arret considere que les parties demanderesses et appelees en declarationd'arret commun auraient admis, dans leurs conclusions de fevrier 2008devant le premier juge, avoir chacune refuse de livrer la defenderesse.
Or, ces conclusions des parties demanderesses et [appelees] en declarationd'arret commun, qui font partie des pieces de la procedure auxquelles laCour peut avoir egard, ont invoque, à titre principal, qu'aucune despieces produites par la defenderesse ne demontrait qu'elles auraientoppose un refus de livraison à cette societe. De ce que ces memesconclusions ont soutenu, à titre subsidiaire, que les partiesdemanderesses et [appelees] en declaration d'arret commun n'etaient pastenues par une obligation de livraison, l'arret ne peut pas legalementdeduire que les parties demanderesses et [appelees] en declaration d'arret commun auraient reconnu leur refus de vente.
L'arret lit donc [dans les] premieres conclusions d'instance des partiesdemanderesses et [appelees] en declaration d'arret commun, une chose quine s'y trouve pas et, partant, viole la foi qui leur est due. L'arretattaque meconnait ainsi les articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil.
Deuxieme branche
L'article 2, S: 1er, des lois coordonnees sur la protection de laconcurrence economique du 15 septembre 2006 dispose que sont interdits,sans qu'une decision prealable soit necessaire à cet effet, tous accordsentre entreprises, toutes decisions d'associations d'entreprises et toutespratiques concertees qui ont pour objet ou pour effet d'empecher, derestreindre ou de fausser de maniere sensible la concurrence sur le marchebelge concerne ou dans une partie substantielle de celui-ci.
Pour qu'il y ait pratique concertee au sens de cette disposition, troisconditions doivent etre cumulativement remplies, à savoir uneconcertation entre les entreprises en cause, un comportement sur le marchefaisant suite à cette concertation et un lien de cause à effet entre cesdeux elements.
L'existence d'une pratique concertee ne peut etre inferee d'indices quesi, consideres ensemble, ces indices peuvent constituer, en l'absenced'une autre explication coherente, la preuve d'une violation des regles dela concurrence.
En l'espece, l'arret constate que la societe privee à responsabilitelimitee Oxycure a depose une plainte aupres du Conseil de la concurrencele 23 septembre 2004, mais considere que l'existence de cette plainte estsans incidence en l'espece. Ces constatations ne justifient pas legalementla decision de l'arret selon laquelle les quatre dernieres demanderesseset les parties appelees en declaration d'arret commun auraient commis unepratique concertee qui aurait eu pour objet ou pour effet de restreindrela concurrence.
Ensuite, l'arret constate que les quatre dernieres demanderesses et lesparties appelees en declaration d'arret commun representent ensemble laquasi-totalite des operateurs du marche belge de l'oxygenotherapie,qu'elles ont adopte à l'egard de la defenderesse une meme attitude derefus de vente, que cette attitude a ete notifiee par des courriers du 3juin 2008 qui sont libelles d'une maniere non pas identique mais à toutle moins convergente, que ces courriers avanceraient des raisons tenantplus du pretexte que de motifs veritables, que les demanderesses et lesparties appelees en declaration d'arret
commun etaient representees par le meme conseil, et que la cinquiemedemanderesse a subordonne sa collaboration avec la defenderesse à desexigences multiples et contestables, de sorte qu'il s'agirait en realited'un refus deguise.
L'arret ne peut pas legalement deduire de ces seules constatations que lesquatre dernieres demanderesses et les parties appelees en declarationd'arret commun auraient adopte cette attitude parallele de refus de venteà la suite d'une concertation visant à empecher la defenderessed'obtenir de l'oxygene medical.
En effet, l'ensemble de ces constatations peut, certes, expliquer qu'il yait eu des refus de vente de la part de chacune des quatre dernieresdemanderesses et des parties appelees en declaration d'arret commun. Ellesne sauraient cependant demontrer qu'elles sont les consequences d'uneconcertation dans le but commun d'empecher la defenderesse d'obtenir del'oxygene medical. Par voie de consequence, l'arret ne constate pasl'existence d'un des elements constitutifs d'une pratique concertee ausens de l'article 2,S: 1er, des lois coordonnees sur la protection de la concurrenceeconomique.
A tout le moins, l'arret n' exclut pas que ces refus de vente emanant desquatre dernieres demanderesses et des parties appelees en declarationd'arret commun, puissent se fonder sur une autre explication coherente quela concertation dans le but commun d'empecher la defenderesse d'obtenir del'oxygene medical.
L'arret exclut d'autant moins une telle explication coherente qu'ilconstate que les lettres incriminees du 3 juin 2008 ont ete adresseesapres l'ordre de cessation qui a ete prononce par le premier juge sur lademande reconventionnelle de la defenderesse, et que les demanderesses etles parties appelees en declaration d'arret commun etaient recevables etfondees à introduire ensemble leur demande principale en cessation àl'encontre de la defenderesse. Ces constatations de l'arret donnent uneautre explication coherente au comportement parallele des quatre dernieresdemanderesses et des parties appelees en declaration d'arret commun, àsavoir l'introduction par la defenderesse d'une demande reconventionnellecommune à leur encontre.
L'arret ne justifie des lors pas legalement l'existence d'une pratiqueconcertee au sens de l'article 2, S: 1er, des lois coordonnees sur laprotection de la concurrence economique, et, partant, viole cettedisposition.
Troisieme branche
L'article 94/3 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerceet sur l'information et la protection du consommateur dispose qu'estinterdit tout acte contraire aux usages honnetes en matiere commercialepar lequel un vendeur porte atteinte ou peut porter atteinte aux interetsprofessionnels d'un ou de plusieurs autres vendeurs. Il y a violation desusages honnetes en matiere commerciale notamment lorsqu'un vendeur commetun abus de droit qui porte atteinte aux interets professionnels d'un autrevendeur.
L'article 95 de la meme loi attribue au president du tribunal de commercela competence de constater l'existence et d'ordonner la cessation d'unacte, meme penalement reprime, constituant une infraction aux dispositionsde cette loi.
Cependant, les lois coordonnees sur la protection de la concurrenceeconomique du 15 septembre 2006 constituent tant une lex specialis qu'unelex posterior au regard de cette loi sur les pratiques du commerce et surl'information et la protection du consommateur. Par consequent,l'exclusion d'une pratique du champ d'application des lois coordonnees surla protection de la concurrence economique ne peut pas, en ce qu'ellerestreint la concurrence mais d'une maniere ne tombant pas expressementdans le champ d'application de ces lois, entrer dans le champd'application de la loi sur les pratiques du commerce.
Par voie de consequence, la pratique d'une entreprise qui restreint laconcurrence mais est admise tant par le droit europeen concernant laconcurrence que par la loi belge relative à la concurrence ne peut etreinterdite en vertu de l'obligation de respecter les usages honnetes enmatiere commerciale, lorsque la violation des usages honnetes, tellequ'elle est invoquee, consiste pour l'essentiel uniquement en unerestriction de la concurrence entre les distributeurs.
Or, l'article 3 des lois coordonnees sur la protection de la concurrenceeconomique dispose qu'est interdit, sans qu'une decision prealable soitnecessaire à cet effet, le fait pour une ou plusieurs entreprisesd'exploiter de fac,on abusive une position dominante sur le marche belgeconcerne ou dans une partie substantielle de celui-ci.
Pour qu'il y ait constatation d'une position dominante au sens de cettedisposition, il doit necessairement etre procede à la definitionprealable du marche de produits et du marche geographique pertinents.
En l'espece, l'arret attaque considere que les quatre dernieresdemanderesses et les parties appelees en declaration d'arret commundomineraient ensemble le marche belge de l'oxygene medical dont elleschercheraient à evincer la defenderesse de maniere abusive. L'arret endeduit que le refus de vente oppose par les quatre dernieres demanderesseset les parties appelees en declaration d'arret commun à la defenderesse,violerait l'article 94/3 de la loi du 14 juillet 1991, au motif qu'unrefus qui emane de la toute grosse majorite des societes productricesd'oxygene medical creerait un desequilibre manifeste dans les relationsentre la defenderesse et ses partenaires potentiels, et constituerait deslors un abus de droit.
Par ces considerations, l'arret reproche, de maniere implicite maiscertaine, aux quatre dernieres demanderesses et aux parties appelees endeclaration d'arret commun, d'avoir commis un abus de position dominantecollective qui est interdit par l'article 3 des lois coordonnees sur laprotection de la concurrence economique.
Or, il ne resulte d'aucune consideration de l'arret qu'il aurait procedeà la definition prealable du marche de produits et du marche geographiquepertinents.
L'arret ne peut des lors pas legalement justifier son ordre de cessationsur la seule base des articles 94/3 et 95 de la loi sur les pratiques ducommerce et de la theorie de l'abus de droit, puisque c'est à l'aune desseules lois coordonnees sur la protection de la concurrence economique quel'arret doit examiner le comportement restrictif de concurrence en cause.Partant, l'arret viole les articles precites de la loi sur les pratiquesdu commerce, l'article 1382 du Code civil, qui constitue le fondement del'abus de droit en matiere extra- contractuelle, et l'article 3 des loiscoordonnees sur la protection de la concurrence economique.
Quatrieme branche
Lorsqu'un refus de vente est justifie par un motif legitime, il ne peutpas etre sanctionne sur la base de l'article 3 des lois coordonnees sur laprotection de la concurrence economique, des articles 94/3 et 95 de la loisur les pratiques du commerce, ou de la theorie de l'abus de droit, quiest fondee sur l'article 1382 du Code civil en matiere extracontractuelle.
De meme, il ne peut pas etre conclu à l'existence d'une pratiqueconcertee au sens de l'article 2, S: 1er, des lois coordonnees sur laprotection de la concurrence economique, sur la base de seuls indices,lorsque des refus paralleles de vente peuvent reposer sur une autreexplication coherente qu'une concertation avec un but ou un effetrestrictif de concurrence.
En l'espece, les conclusions d'appel des demanderesses et des partiesappelees en declaration d'arret commun ont soutenu qu'en vertu de lalegislation pharmaceutique, elles ne pouvaient pas livrer d'oxygenemedical à la defenderesse tant que celle-ci n'etait pas detentrice d'uneautorisation de distribution en gros.
L'arret rejette ce moyen des demanderesses et des parties appelees endeclaration d'arret commun, aux motifs qu'il resulterait d'un e-mail del'A.F.M.P.S. du 4 avril 2008 que l'accord d'approvisionnement aupres d'undistributeur autorise en gros serait un prealable à l'obtention d'uneautorisation de distribution en gros, de sorte que les demanderesses etparties appelees en declaration d'arret commun ne pourraient prendrepretexte de ce que la defenderesse n'a pas encore obtenu le statut dedistributeur en gros pour refuser de conclure un accordd'approvisionnement avec elle.
Ces considerations violent l'article 12ter, specialement alineas 1er et 9,de la loi du 25 mars 1964 sur les medicaments, et les articles 90,specialement alineas 1er, 3), et 2, et 94, specialement 2), de l'arreteroyal du 14 decembre 2006 relatif aux medicaments à usage humain etveterinaire.
En effet, l'article 12ter, specialement alineas 1er et 9, de la loi du25 mars 1964 sur les medicaments dispose que pour la distribution en grosde medicaments une autorisation est requise. Le ministre ou son delegueoctroie l'autorisation. Les titulaires d'une autorisation de distributionen gros de medicaments peuvent livrer les medicaments à usage humainexclusivement à d'autres titulaires d'autorisation de distribution engros ou aux personnes qui sont habilitees à delivrer des medicaments aupublic.
L'article 90, specialement alineas 1er, 3), et 2, de l'arrete royal du 14decembre 2006 relatif aux medicaments à usage humain et veterinaire,dispose qu'afin d'obtenir l'autorisation visee à l'article 12ter, alinea1er, de la loi sur les medicaments, le demandeur doit au moins s'engagerà respecter les obligations qui lui incombent en vertu de l'article 94.La demande doit etre adressee au ministre ou à son delegue sur lesformulaires etablis par l'Agence federale des medicaments et des produitsde sante (ou A.F.M.P.S.) et doit comprendre les renseignementsjustificatifs concernant les exigences visees au present article. Lademande doit egalement specifier les medicaments que le demandeur souhaitedistribuer.
Selon l'article 94, specialement 2), de ce meme arrete royal, le titulaired'une autorisation de distribution en gros est au moins tenu de ne seprocurer ses approvisionnements de medicaments qu'aupres des autrestitulaires d'autorisation.
Il ne resulte pas de ces dispositions qu'à la demande d'autorisation dedistribution en gros à adresser à l'A.F.M.P.S., il devrait etre joint unaccord d'approvisionnement, fut-il de principe, avec un titulaire d'uneautorisation de distribution en gros.
Par voie de consequence, les quatre dernieres demanderesses et les partiesappelees en declaration d'arret commun ne pouvaient pas conclure d'accordd'approvisionnement, fut-il de principe, avec la defenderesse sansmeconnaitre l'interdiction enoncee à l'article 12ter, alinea 9, de la loisur les medicaments.
En decidant que les demanderesses et parties appelees en declarationd'arret commun ne pourraient prendre pretexte de ce que la defenderessen'a pas encore obtenu le statut de distributeur en gros pour refuser deconclure un accord d'approvisionnement avec elle, l'arret attaque violel'article 1382 du Code civil, les articles 94/3 et 95 de la loi du 14juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l'information et laprotection du consommateur, les articles 2, specialement S: 1er, et 3 deslois coordonnees sur la protection de la concurrence economique du 15septembre 2006, l'article 12ter, specialement alineas 1er et 9, de la loidu 25 mars 1964 sur les medicaments, et les articles 90, specialementalineas 1er, 3), et 2, et 94, specialement 2), de l'arrete royal du 14decembre 2006 relatif aux medicaments à usage humain et veterinaire.
III. La decision de la Cour
Les pourvois sont diriges contre le meme arret. Il y a lieu de lesjoindre.
Quant au pourvoi inscrit sous le numero C.09.0264.F du role general :
Quant à la premiere branche :
Dans les passages de leurs conclusions du 1er fevrier 2008 vises parl'arret, les demanderesses faisaient valoir que « les parties ne se sontpas concertees ou entendues pour refuser de livrer de l'oxygene medical.Chaque partie à laquelle la societe privee à responsabilite limitee[Oxycure] fit une demande de livraison en 2004 avait ses propres raisonset repondit individuellement », que « le refus des demanderesses [...]de livrer de l'oxygene à la defenderesse n'est ni illegal, ni constitutifd'une pratique restrictive de la concurrence », qu'« on ne voit pas enquoi le fait que les [...] demanderesses ne livrent pas de bouteillesd'oxygene medical à la defenderesse l'empecherait de percer le marche del'oxygenotherapie avec son concentrateur d'oxygene » et que « lesraisons invoquees par les [...] demanderesses pour justifier le refus delivraison sont totalement objectives et ne peuvent en aucun cas constituerun abus ».
En considerant que les demanderesses « admettaient dans leurs conclusionsd'instance avoir chacune refuse de livrer [la defenderesse] en arguantnotamment du fait que `le refus des demanderesses [...] de livrer del'oxygene medical à la defenderesse n'est ni illegal, ni constitutifd'une pratique restrictive de la concurrence' », l'arret ne donne pas deces conclusions une interpretation inconciliable avec leurs termes et,partant, ne viole pas la foi qui leur est due.
Le moyen, en cette branche, manque en fait.
Quant à la deuxieme branche :
L'article 2, S: 1er, de la loi coordonnee du 15 septembre 2006 sur laprotection de la concurrence economique dispose que sont interdits, sansqu'une decision prealable soit necessaire à cet effet, tous accords entreentreprises, toutes decisions d'associations d'entreprises et toutespratiques concertees qui ont pour objet ou pour effet d'empecher, derestreindre ou de fausser de maniere sensible la concurrence sur le marchebelge concerne ou dans une partie substantielle de celui-ci.
Il ressort notamment de l'arret du 25 janvier 2007 de la Cour de justicedes Communautes europeennes (C-403/04 et C-405/04, point 51) que lesactivites que des pratiques et accords anticoncurrentiels comportent sederoulent usuellement de maniere clandestine, que les reunions se tiennentsecretement et que la documentation y afferente est reduite au minimum desorte que, dans la plupart des cas, l'existence d'une pratique ou d'unaccord anticoncurrentiel doit etre inferee d'un certain nombre decoincidences et d'indices qui, consideres ensemble, peuvent constituer, enl'absence d'une autre explication coherente, la preuve d'une violation desregles de la concurrence.
Un parallelisme de comportements peut apporter la preuve d'uneconcertation si la concertation en constitue la seule explicationplausible.
L'arret enonce que les quatre dernieres demanderesses et les partiesappelees en declaration d'arret commun « ne peuvent serieusementcontester qu'elles refusent de vendre de l'oxygene medical à [ladefenderesse] », que « conscientes des avantages concurrentiels » de lanouvelle technologie de la defenderesse, elles « ont incontestablementcherche à priver [celle-ci] des bouteilles d'oxygene medical d'appointqui s'averent necessaires aux patients utilisant [son] concentrateur »,qu' « en depit de l'ordre de cessation prononce par le premier juge, les[quatre dernieres demanderesses et les parties appelees en declarationd'arret commun] ont persiste dans leur attitude commune de refus de vendrede l'oxygene medical à [la defenderesse] [...] alors que le conseil de[cette derniere] leur demandait le 9 mai 2008 de formuler une offred'approvisionnement et proposait le 22 mai 2008 d'amenager une situationd'attente ».
L'arret considere que les quatre dernieres demanderesses et les partiesappelees en declaration d'arret commun, « qui representent ensemble laquasi-totalite des operateurs du marche belge de l'oxygenotherapie [...],ont adopte à l'egard de [la defenderesse] une meme attitude negative,notifiee par des courriers du 3 juin 2008 [...] qui sont libelles demaniere non pas identique mais à tout le moins convergente dans le butcommun d'empecher [la defenderesse] d'obtenir de l'oxygene medical ».
Il enonce que « les similitudes entre ces courriers sont frappantes et[que] les quelques differences de redaction [...] n'abusent pas sur leurattitude commune qui constitue, selon l'expression de la [defenderesse],`un veritable boycott de la part des [quatre dernieres defenderesses etdes parties appelees en declaration d'arret commun]', les raisons avanceestenant plus du pretexte que de motifs veritables :
- [les quatrieme et cinquieme demanderesses et la seconde partie appeleeen declaration d'arret commun] invoquent en termes quasiment identiques unmeme motif, à savoir que leur autorisation de mise sur le marche ne leurpermettrait pas de remplir les bouteilles [de la defenderesse], motif quin'avait pas ete invoque devant le premier juge et dont la realite n'esttoujours pas demontree à ce jour ;
- les parties concernees ne deposent pas leur autorisation de mise sur lemarche, ce qui ne permet pas de verifier leurs dires ;
- [la troisieme demanderesse et la premiere partie appelee en declarationd'arret commun] se retranchent derriere le fait qu'elles ne sont pastitulaires de l'autorisation de mise sur le marche ;
- [la deuxieme demanderesse] fait quant à elle savoir qu'elle ne souhaitepas modifier son circuit de distribution, qui est dejà organise ».
Dans son courrier du 3 juin 2008 [...], le conseil de [la cinquiemedemanderesse] [...] fait mine d'envisager une eventuelle fournitured'oxygene medical à [la defenderesse], mais en subordonnant cettecollaboration à des exigences multiples et contestables [...], en manieretelle qu'il s'agit en realite d'un refus deguise [...] ».
L'arret souligne « en particulier [...] le caractere abusif du refus deremplir les bouteilles [de la defenderesse] ».
De ces enonciations, qui sont etrangeres à l'introduction par ladefenderesse d'une demande reconventionnelle commune à l'encontre desdemanderesses et des parties appelees en declaration d'arret commun,l'arret a pu legalement deduire l'existence de pratiques concertees entreles quatre dernieres demanderesses et les parties appelees en declarationd'arret commun.
Le moyen, en cette branche, ne peut etre accueilli.
Quant à la troisieme branche :
Les considerations de l'arret reproduites en reponse à la deuxiemebranche du moyen, qui etablissent l'existence d'une violation de l'article2,
S: 1er, de la loi sur la protection de la concurrence economiquecoordonnee le 15 septembre 2006 suffisent à justifier la decision del'arret quant à la demande reconventionnelle de la defenderesse.
Le moyen qui, en cette branche, critique des considerations surabondantesde l'arret est irrecevable à defaut d'interet.
Quant à la quatrieme branche :
L'article 12ter, alinea 1er, de la loi du 25 mars 1964 sur les medicamentsdispose que, pour la distribution en gros de medicaments, une autorisationest requise. Suivant l'alinea 9 de cette disposition, les titulaires d'uneautorisation de distribution en gros de medicaments peuvent livrer lesmedicaments à usage humain exclusivement à d'autres titulairesd'autorisation de distribution en gros ou aux personnes qui sonthabilitees à delivrer des medicaments au public.
En application de l'article 90, alineas 1er, 3), et 2, de l'arrete royaldu 14 decembre 2006 relatif aux medicaments à usage humain etveterinaire, afin d'obtenir l'autorisation visee à l'article 12ter,alinea 1er, de la loi sur les medicaments, le demandeur doit au moinss'engager à respecter les obligations qui lui incombent en vertu del'article 94. La demande doit etre adressee au ministre ou à son deleguesur les formulaires etablis par l'Agence federale des medicaments et desproduits de sante (A.F.M.P.S.) et doit comprendre les renseignementsjustificatifs concernant les exigences visees à l'article 90. La demandedoit egalement specifier les medicaments que le demandeur souhaitedistribuer.
Aux termes de l'article 94, 2), de cet arrete royal, le titulaire d'uneautorisation de distribution en gros est au moins tenu de ne se procurerses approvisionnements de medicaments qu'aupres des autres titulairesd'autorisation vises dans cette partie de l'arrete.
Ni ces dispositions ni aucune autre disposition ne font obstacle à cequ'un titulaire d'autorisation de distribution conclue un accordd'approvisionnement de principe avec un tiers qui n'a pas encore obtenu lestatut de distributeur en gros autorise.
Elles ne font pas non plus obstacle à ce que l'A.F.M.P.S. exige que ledemandeur de l'autorisation visee à l'article 12ter produise un accordd'approvisionnement à l'appui de sa demande.
En se fondant sur le contenu d'un courriel emanant d'un pharmacieninspecteur à l'A.F.M.P.S., l'arret decide, sans violer aucune desdispositions legales visees au moyen, que l'accord d'approvisionnement estun prealable à l'obtention de l'autorisation de distribution en gros etque les quatre premieres demanderesses et les parties appelees endeclaration d'arret commun ne peuvent prendre pretexte de ce que ladefenderesse n'a pas encore obtenu le statut de distributeur en gros pourrefuser de conclure un accord d'approvisionnement avec elle.
Le moyen, en cette branche, ne peut etre accueilli.
Le rejet du pourvoi rend la demande en declaration d'arret commun sansobjet.
Quant au pourvoi inscrit sous le numero C.09.0428.F du role general :
Sur le moyen :
Quant à la premiere branche :
En deboutant la demanderesse « du surplus de ses pretentions », l'arretstatue sur sa demande relative à l'octroi d'une astreinte.
Quant à la seconde branche :
En rapportant l'ordre de cessation prononce par le premier juge, enprecisant l'ordre de cessation prononce contre les defenderesses et endeboutant la demanderesse du surplus de ses pretentions, l'arret repondaux conclusions de la demanderesse qui se bornait à demander, dans ledispositif de celles-ci, que les ordres de cessation à prononcer soientassortis « d'une astreinte de 15.000 euros par acte generalementquelconque relatif à l'interdiction enoncee ci-avant ».
Le moyen, en chacune de ses branches, manque en fait.
Le rejet du pourvoi rend la demande en declaration d'arret commun sansobjet.
Par ces motifs,
La Cour
Joint les pourvois inscrits au role general sous les numeros C.09.0264.Fet C.09.0428.F ;
Statuant sur le pourvoi inscrit au role general sous le numeroC.09.0264.F :
Rejette le pourvoi et la demande en declaration d'arret commun ;
Condamne les demanderesses aux depens de leur pourvoi.
Statuant sur le pourvoi inscrit au role general sous le numeroC.09.0428.F :
Rejette le pourvoi et la demande en declaration d'arret commun ;
Condamne la demanderesse aux depens de son pourvoi.
Les depens taxes dans la cause C.09.0264.F à la somme de mille deux centtrente et un euros nonante-six centimes envers les parties demanderesseset à la somme de cent septante-deux euros trente-six centimes envers lapartie defenderesse et dans la cause C.09.0428.F à la somme de mille sixcent dix euros quatre centimes envers la partie demanderesse et à lasomme de cent quarante-six euros soixante-quatre centimes envers lesparties defenderesses.
Ainsi juge par la Cour de cassation, troisieme chambre, à Bruxelles, ousiegeaient le president de section Paul Mathieu, les conseillers SylvianeVelu, Martine Regout, Alain Simon et Mireille Delange, et prononce enaudience publique du treize decembre deux mille dix par le president desection Paul Mathieu, en presence de l'avocat general delegue Philippe deKoster, avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.
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| M-J. Massart | M. Delange | A. Simon |
|--------------+------------+------------|
| M. Regout | S. Velu | P. Mathieu |
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13 DECEMBRE 2010 C.09.0264.F/30
C.09.0428.F
