Cour de cassation de Belgique
Arret
864
NDEG C.09.0525.F
1. FEDERATION ROYALE DU NOTARIAT BELGE, association sans but lucratif dontle siege est etabli à Bruxelles, rue de la Montagne, 30 - 34,
2. CHAMBRE DES NOTAIRES DU HAINAUT, dont le siege est etabli à Mons, ruede la Halle, 38,
demanderesses en cassation,
representees par Maitre Franc,ois T'Kint, avocat à la Cour de cassation,dont le cabinet est etabli à Charleroi, rue de l'Athenee, 9, ou il estfait election de domicile,
contre
INSTITUT PROFESSIONNEL DES AGENTS IMMOBILIERS, etablissement public dontle siege est etabli à Bruxelles, rue du Luxembourg, 16 B,
defendeur en cassation,
represente par Maitre Michel Mahieu, avocat à la Cour de cassation, dontle cabinet est etabli à Bruxelles, avenue Louise, 523, ou il est faitelection de domicile,
en presence de
D. G.,
partie appelee en declaration d'arret commun.
NDEG C.09.0526.F
D. G.,
demandeur en cassation,
represente par Maitre John Kirkpatrick, avocat à la Cour de cassation,dont le cabinet est etabli à Bruxelles, boulevard de l'Empereur, 3, ou ilest fait election de domicile,
contre
INSTITUT PROFESSIONNEL DES AGENTS IMMOBILIERS, etablissement public dontle siege est etabli à Bruxelles, rue du Luxembourg, 16 B,
defendeur en cassation,
represente par Maitre Michel Mahieu, avocat à la Cour de cassation, dontle cabinet est etabli à Bruxelles, avenue Louise, 523, ou il est faitelection de domicile,
en presence de
1. FEDERATION ROYALE DU NOTARIAT BELGE, association sans but lucratif dontle siege est etabli à Bruxelles, rue de la Montagne, 30 - 34,
2. CHAMBRE DES NOTAIRES DU HAINAUT, dont le siege est etabli à Mons, ruede la Halle, 38,
parties appelees en declaration d'arret commun.
I. La procedure devant la Cour
Les pourvois en cassation sont diriges contre l'arret rendu le 15 juin2009 par la cour d'appel de Mons.
Le president Christian Storck a fait rapport.
L'avocat general Thierry Werquin a conclu.
II. Les moyens de cassation
A l'appui du pourvoi inscrit au role general sous le numero C.09.0525.F,les demanderesses presentent un moyen libelle dans les termes suivants :
Dispositions legales violees
- article 159 de la Constitution ;
- articles 1er, 6, alinea 1er, 6DEG, et 91 de la loi du 25 ventose - 5germinal an XI (16 mars 1803) contenant organisation du notariat ;
- articles 1er, 93 (dans sa version anterieure à sa modification par laloi du 5 juin 2007) et 93/4 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiquesdu commerce et l'information et la protection des consommateurs ;
- articles 1er et 2 du Code de commerce ;
- articles 3 et 4 de l'arrete royal du 6 septembre 1993 protegeant letitre professionnel et l'exercice de la profession d'agent immobilier ;
- article 1er de l'arrete royal du 21 septembre 2005 portant approbationdu code de deontologie etabli par la Chambre nationale des notaires le 22juin 2004 et article 36 dudit code de deontologie ;
- arrete royal du 14 novembre 2006 portant approbation des reglesapplicables à la negociation par les notaires de ventes amiables oujudiciaires de biens immobiliers adoptees le 20 juin 2006 par la Chambrenationale des notaires et articles 1er à 5 desdites regles.
Decisions et motifs critiques
Apres avoir indique que
« La loi sur les pratiques du commerce et sur l'information et laprotection du consommateur definit
- le `vendeur' comme toute personne, physique ou morale, qui offre envente ou vend des produits ou des services dans le cadre d'une activiteprofessionnelle ;
- les `services' comme toutes prestations constituant un acte decommerce ;
L'article 2 du Code de commerce range dans la categorie des actes decommerce par nature le courtage, à savoir le contrat par lequel unintermediaire independant se charge, à titre professionnel, de mettre enrapport deux ou plusieurs personnes en vue de leur permettre de conclureentre elles une operation juridique à laquelle il n'est pas lui-memepartie ;
L'activite de negociation immobiliere, telle que celle qui est pratiqueepar les agents immobiliers, releve du courtage ;
La loi de ventose, organique du notariat, interdit aux notaires d'exercerle commerce, directement ou par personnes interposees ;
La circonstance que le notaire jouit du monopole de l'authentification ducontrat de vente immobiliere ne fait pas de lui une partie à cet acte devente dont le negotium entre vendeur et acquereur preexiste àl'instrumentum qui est l'acte authentique ;
La [partie appelee en declaration d'arret commun] et les [demanderesses]soutiennent, en substance, que la negociation immobiliere pratiquee parles notaires en general et par [la partie appelee en declaration d'arretcommun] en particulier ne viole pas les prescriptions de cette loi, deslors qu'elle constitue un service non detachable de la mission notarialesensu stricto, reliee à l'acte notarial d'authentification, et que,presentant ainsi un caractere accessoire à l'activite principale, elleperd sa `commercialite', s'inscrit dans le prolongement de la mission dunotaire et s'accomplit dans l'exercice de sa profession civile et liberale»,
et encore que, si le notaire peut et doit accomplir des prestationsjuridiques prealables à l'authentification de la vente,
« La pratique denoncee par [le defendeur] vise le role actif du notairedans la negociation economique prealable à la passation de l'acteauthentique de vente et plus specifiquement la recherche d'uncocontractant telle qu'elle est definie dans la convention-type de laCompagnie des notaires du Hainaut, utilisee par [la partie appelee endeclaration d'arret commun], relative à la mise en vente de gre à gred'un immeuble aux termes de laquelle
- le vendeur charge le notaire d'une mission definie contractuellementcomme :
* la constitution du dossier de mise en vente ;
* l'information au public de la vente, par inscription dans le reseauinformatique de la Compagnie des notaires du Hainaut, affichage sur lebien, descriptif et photos exposes à l'interieur de l'etude dunotaire ;
* `etre le notaire du vendeur lors de l'acte notarie de vente, levendeur faisant expressement choix du notaire ci-avant pour cetacte' ;
- le vendeur assure au notaire l'exclusivite de cette mission et s'engageà n'entamer personnellement aucune negociation et à ne charger aucuntiers d'une semblable mission sous peine - notamment si le vendeur chargeune agence immobiliere ou un autre notaire de la vente dudit bien pendantla duree du mandat - de devoir payer immediatement à titre indemnitaireune somme egale à deux p.c. du prix demande pour la vente du bien ;
- en remuneration de sa mission, il revient au notaire
* un `emolument' s'elevant à maximum deux p.c. du prix de la vente, quele vendeur s'engage à imposer à l'acheteur dans la promesse de vente`comme condition essentielle de la vente', à defaut de quoi levendeur devient personnellement redevable envers le notaire de cetemolument, payable au plus tard au jour de la signature de la promessede vente ;
* les frais et debours, dont les frais des annonces immobilieres »,
l'arret reforme le jugement entrepris et, disant l'action originaire dudefendeur fondee, « constate l'existence dans le chef [de la partieappelee en declaration d'arret commun] d'une activite contraire aux usageshonnetes en matiere commerciale et portant atteinte aux interetsprofessionnels des agents immobiliers », et « ordonne la cessation dansson chef, dans les huit jours de la signification qui lui sera faite [del']arret, de tout acte relevant de la negociation immobiliere economique,definie comme la recherche d'acquereurs en vue de la vente immobiliere degre à gre, au moyen de publicites et annonces dans la presse ou sursupport informatique, en contrepartie d'une remuneration proportionnelleau prix de vente annonce et en vertu de conventions garantissant aunotaire l'exclusivite de l'activite de courtage et imposant au vendeur leministere du meme notaire pour la passation de l'acte authentique de vente», ordonnant la publication de l'arret dans les quotidiens « Le Soir »et « La Nouvelle Gazette », ainsi que dans le bulletin de l'Institutprofessionnel des agents immobiliers, et delaisse aux demanderesses leursfrais et leurs depens dans les deux instances, aux motifs que
« [Le defendeur] affirme sans etre serieusement conteste que l'etude [dela partie appelee en declaration d'arret commun], qui expose à la vente,en permanence, une vingtaine d'immeubles pour un prix moyen superieur àcent mille euros par immeuble
- dispose d'une infrastructure specifique imposant un investissementhumain et materiel substantiel pour la preparation de la publicite, lesreponses aux amateurs, l'organisation des visites, la reception desoffres, le contact permanent avec les vendeurs, et utilise en outre unnumero telephonique d'appel specifique pour la vente d'immeubles, distinctde celui de l'etude [notariale] ;
- met en oeuvre des moyens publicitaires à tout le moins comparables àceux des meilleures agences immobilieres (site internet et toutes-boites);
- pratique [...] un mode de remuneration de ses activites de negociationimmobiliere aligne sur celui de l'agent immobilier et calcule au proratadu prix de vente ;
[...] Des lors qu'elles repondent à la definition [...] du courtage enmatiere immobiliere et ne se limitent pas aux seuls aspects necessaires àla preparation juridique de l'acte de vente immobiliere, qu'elless'inscrivent dans un rapport contractuel dans lequel le notaire segarantit l'exclusivite de la recherche d'amateurs potentiels, qu'ellespresentent un caractere repetitif et organise et qu'elles sont exercees encontrepartie d'une remuneration substantielle revelant un but de lucredans son acception propre, les pratiques litigieuses relevent du courtageauquel est attachee une presomption de commercialite par le Code decommerce ;
Des lors egalement que les operations de courtage se terminentnecessairement une fois rencontre l'accord des vendeur et acheteur surl'objet ainsi que sur le prix de la vente et que, par la conventionconclue entre le vendeur et le notaire, le premier s'est engage àdesigner le second pour authentifier la vente, il doit etre considerequ'en realite cette activite d'authentification devient l'accessoire del'activite de courtage et non l'inverse, comme le soutiennent [la partieappelee en declaration d'arret commun] et [les demanderesses], et que lapratique du courtage par [la partie appelee en declaration d'arretcommun], à l'instar des notaires de la province de Hainaut, se heurte àl'interdiction posee par la loi de ventose organique du notariat. [Lapartie appelee en declaration d'arret commun] et [les demanderesses] nesont des lors pas fondees à se retrancher derriere le caracterepretendument accessoire de l'activite de courtage economique pour enaffirmer la liceite »,
et que
« [La partie appelee en declaration d'arret commun] et [lesdemanderesses] excipent, d'autre part, de la derogation de l'article 4,1DEG, de l'arrete royal du 6 septembre 1993 protegeant le titreprofessionnel et l'exercice de la profession d'agent immobilier,disposition qui exclut du champ d'application de cet arrete royal `lapersonne qui exerce une des activites visees à l'article 3 en vertu dedispositions legales ou reglementaires ou d'usages professionnelsconstants, pour autant qu'elle soit soumise à la discipline relevantd'une instance professionnelle reconnue', et considerent que les arretesroyaux des 21 septembre 2005 approuvant le code de deontologie etabli parla Chambre nationale des notaires et 14 novembre 2006 approuvant lesregles applicables à la negociation par les notaires de ventesjudiciaires ou amiables de biens immobiliers confirment la pratique de lanegociation immobiliere et consacrent reglementairement les regles decette negociation ;
Comme l'a souligne le jugement entrepris, l'activite de negociation desnotaires en matiere immobiliere s'appuyait de maniere precaire surl'evolution de la pratique notariale alors qu'il n'existe pas d'usageconstant et reconnu qui permettrait en toute impunite au notaire deproceder de maniere systematique à une activite de negociationimmobiliere ;
L'article 159 de la Constitution impose aux cours et tribunaux den'appliquer les arretes et reglements generaux, provinciaux et locaux quepour autant qu'ils soient conformes aux lois ;
La circonstance que l'arrete royal du 14 novembre 2006 precite fassel'objet d'un recours sur lequel le Conseil d'Etat ne s'est pas encoreprononce est sans incidence sur la regle constitutionnelle prerappelee[...]. Force est de constater que
- l'article 36 du code de deontologie etabli par la Chambre nationale desnotaires se borne à enoncer que le notaire qui pratique la negociationimmobiliere doit respecter les regles relatives à la pratique notarialeen la matiere, ce qui revient à autoriser implicitement des operationsqui, lorsqu'elles revetent les caracteristiques des pratiques litigieuses,relevent du courtage, acte de commerce prohibe en tant que tel par la loidu 25 ventosean XI, laquelle est d'ordre public ;
- l'arrete royal du 14 novembre 2006 se heurte tout autant à cette loid'ordre public en ce qu'il approuve les regles applicables arretees le 20juin 2006 par la Chambre nationale des notaires, en ce que celles-ciautorisent explicitement des activites susceptibles d'etre qualifiees,comme c'est le cas en l'espece, de courtage immobilier et, des lors,prohibe par la loi de ventose ;
Il ne peut en consequence etre considere qu'en se livrant aux pratiqueslitigieuses [...], [la partie appelee en declaration d'arret commun]puisse beneficier de la derogation prevue par l'arrete royal du 6septembre 1993, en sorte que, exerc,ant des activites de courtageimmobilier visee à l'article 3 de cet arrete royal sans etre inscrit autableau des titulaires de la profession d'agent immobilier ou sur la listedes stagiaires tenus par [le defendeur], il pose des actes contraires auxusages honnetes en matiere commerciale et portant atteinte aux interetsprofessionnels des agents immobiliers, actes dont la cessation doit etreordonnee au titre de violation des dispositions reglementant l'acces à laprofession d'agent immobilier. [...] [Les demanderesses] supporterontleurs propres depens dans les deux instances ».
Griefs
Premiere branche
S'il est exact qu'en vertu de l'article 6, alinea 1er, 6DEG, de la loi du25 ventose an XI contenant organisation du notariat, le notaire ne peutexercer, par lui-meme ou par personne interposee, un commerce, cette loietant d'ordre public, en sorte que des usages professionnels constantscontraires à cette loi, fussent-ils soumis au controle exerce par uneinstance professionnelle, ne peuvent dispenser ce notaire de la respecter,et si, par ailleurs, selon l'article 2 de l'arrete royal du 6 septembre1993 protegeant le titre professionnel et l'exercice de la professiond'agent immobilier, nul ne peut exercer la profession d'agent immobiliers'il n'est inscrit au tableau requis, les activites pour lesquelles cetteinscription est exigee etant notamment celles d'intermediaire en vue de lavente, l'achat, l'echange, la location ou la cession de biens immobiliers,en revanche, l'article 4 de cet arrete royal exonere de cette inscriptiontoute personne qui exerce ces activites en vertu de dispositions legalesou reglementaires ou d'usages professionnels constants, pour autantqu'elle soit soumise à la discipline d'une instance professionnellelegalement reconnue, ce qui est assurement le cas des notaires.
Nonobstant leur caractere en principe commercial, les activites d'agenceimmobiliere poursuivies par les notaires dans le respect des regles etusages de la profession ne leur sont pas toutes interdites, l'agence quiconstitue un accessoire de la mission notariale principale, soit lapassation des actes authentiques, n'etant pas contraire à la loi deventose an XI et entrant dans le champ d'application de l'article 4, 1DEG,de l'arrete royal du 6 septembre 1993.
De surcroit, pour que le notaire, qui est charge de recevoir l'acteauthentique de vente immobiliere et d'accomplir tous les devoirs inherentsà cette mission, puisse etre considere, lorsque, prealablement à lapassation de cet acte, il se voit confier la mission de trouver acquereurmoyennant remuneration, comme exerc,ant une activite commerciale prohibee,encore faudrait-il qu'il en fasse, à titre principal ou, au moins,d'appoint, sa profession habituelle au sens de l'article 1er du Code decommerce, etant indifferent que cette activite soit remuneree et fassel'objet d'une publicite, dans le respect des regles deontologiques, etquel que soit le mode de calcul des emoluments perc,us à cette occasion.
En decidant que toute activite d'agence qui ne se limite pas aux seulsaspects necessaires à la preparation juridique de l'acte authentique devente et comporte la prospection d'amateurs potentiels, de caractererepetitif et organise, en contrepartie d'une remuneration qui reveleraitun but de lucre, est interdite aux notaires, peu important qu'elle soitpoursuivie en vue de l'accomplissement de la mission de reception del'acte authentique de vente, la pratique du courtage poursuivie par tousles notaires de la province de Hainaut etant des lors prohibee etcontraire aux usages honnetes en matiere commerciale, l'arret viole lesarticles 1er, 2 du Code de commerce, 1er, 93 et 94 de la loi du 14 juillet1991 sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protectiondu consommateur, 6, alinea 1er, 6DEG, de la loi du 25 ventose an XIcontenant organisation du notariat, 3, 1DEG, et 4, 1DEG, de l'arrete royaldu6 septembre 1993.
Deuxieme branche
La prospection d'acquereurs fait partie et, à tout le moins, est laconsequence des prestations de service auxquelles le vendeur peuts'attendre de la part du notaire qui lui est indispensable, ce dernieretant tenu de passer l'acte authentique de vente, cette prospectionconstituant des lors un accessoire de l'acte et etant consideree comme unusage notarial constant.
Contrairement à ce que decide l'arret, seules des negociations àcaractere strictement economique qui ne seraient pas liees à la redactiondu ou des actes en constatant l'aboutissement pourraient etre regardeescomme n'etant pas l'accessoire de la passation de l'acte authentique ets'inscriraient dans le cadre d'une activite commerciale principale oud'appoint. En revanche, le role actif assume par le notaire dans lesventes de gre à gre en vertu de la convention-type elaboree par laseconde demanderesse est indissolublement lie à la passation par cenotaire de l'acte authentique en vertu d'une clause expresse du contrat eten constitue l'accessoire, une negociation qui, bien qu'ayant abouti à uncompromis sous seing prive, ne serait pas suivie de la passation de l'acteauthentique, etant denuee d'interet et privee d'effet, en tout cas àl'egard des tiers.
Cette activite accessoire d'agence immobiliere est autorisee tant en vertudes usages constants de la profession notariale que de l'article 4, 1DEG,de l'arrete royal du 6 septembre 1993 protegeant le titre professionneld'agent immobilier.
Il s'ensuit que l'arret, qui decide que toute negociation economiqueimmobiliere poursuivie par un notaire en vue de la vente de gre à greconstitue un acte de courtage interdit à ce notaire parce que lapassation de l'acte authentique qui releve de sa fonction publique neserait jamais que l'accessoire de la negociation economique, viole toutesles dispositions visees au moyen.
Troisieme branche
L'article 1er de l'arrete royal du 21 septembre 2005 portant approbationdu code de deontologie etabli par la Chambre nationale des notairesapprouve et donne force obligatoire au code de deontologie etabli parcette chambre le 22 juin 2004, dont l'article 36 dispose que « le notairequi pratique la negociation immobiliere respecte strictement les reglesrelatives à la pratique notariale en la matiere emanant tant de lacompagnie des notaires dont il depend que de la Chambre nationale ainsique les regles deontologiques en la matiere emanant de la Chambrenationale ».
Par ailleurs, l'arrete royal du 14 novembre 2006 portant approbation desregles applicables à la negociation par les notaires de ventes amiablesou judiciaires de biens immeubles enterine les regles adoptees parl'assemblee generale de la Chambre nationale des notaires le 20 juin 2006,dont les articles 1er à 5 autorisent explicitement les activites desnotaires relevant de la negociation immobiliere economique telle qu'elle aete definie par l'arret.
Celui-ci refuse de les appliquer, au visa de l'article 159 de laConstitution, soutenant qu'ils seraient illegaux parce que contraires àla loi du 25 ventose an XI.
C'est parfaitement inexact. Les deux arretes royaux dont l'arret refuseillicitement de faire application sont en tous points legaux. L'arreteroyal du 21 septembre 2005, l'article 36 du code de deontologie etl'arrete royal du 14 novembre 2006, dont l'article 1er dispose qu'« unnotaire peut etre charge d'exposer en vente de gre à gre et de negocierdes biens immobiliers de ses clients pour autant que cette activite soiten relation avec un acte de son ministere et qu'elle s'effectue dans lerespect des regles » etablies par la Chambre nationale des notaires, sontconformes aux articles 6, alinea 1er, 1DEG, de la loi du 25 ventose an XIet 4, 1DEG, de l'arrete royal du 6 septembre 1993 des lors qu'ilsautorisent et reglementent l'activite de negociation immobiliere de gre àgre accessoire à la fonction publique du notaire, pareille activiten'etant pas interdite.
Il s'ensuit que l'arret, en refusant de faire application des arretesroyaux et dispositions reglementaires litigieux sous pretexte de leurillegalite au regard des articles 6, alinea 1er, 1DEG, de la loi du 25ventose au XI et 4, 1DEG, de l'arrete royal du 6 septembre 1993, violetoutes les dispositions visees en tete du moyen, et specialement l'article159 de la Constitution.
A l'appui du pourvoi inscrit au role general sous le numero C.09.0526.F,le demandeur presente un moyen libelle dans les termes suivants :
Dispositions legales violees
- article 159 de la Constitution ;
- articles 1er, specialement S:S: 2 et 6, 93 et 94/3 de la loi du 14juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l'information et laprotection des consommateurs (l'article 93 dans son texte anterieur àl'entree en vigueur de la loi du 5 juin 2007 et l'article 94/3 introduitpar cette loi) ;
- articles 1er et 2 du Code de commerce ;
- articles 3 et 4 de l'arrete royal du 6 septembre 1993 protegeant letitre professionnel et l'exercice de la profession d'agent immobilier ;
- articles 1er, 6, alinea 1er, 6DEG, et 91 de la loi du 25 ventose - 5germinal an XI (16 mars 1803) contenant organisation du notariat(l'article 6, alinea 1er, 6DEG, introduit par l'arrete royal nDEG 213 du13 decembre 1935 et l'article 91 introduit par l'article 41 de la loi du 4mai 1999) ;
- article 1er de l'arrete royal du 21 septembre 2005 portant approbationdu code de deontologie etabli par la Chambre nationale des notaires ;
- article 36 du code de deontologie etabli le 22 juin 2004 par la Chambrenationale des notaires, annexe à l'arrete royal precite ;
- arrete royal du 14 novembre 2006 portant approbation des reglesapplicables à la negociation par les notaires de ventes amiables oujudiciaires de biens immeubles, adoptees par l'assemblee generale de laChambre nationale des notaires le 20 juin 2006 ; articles 1er à 5 de cereglement, annexe à l'arrete royal precite.
Decisions et motifs critiques
Apres avoir fait les constatations suivantes : « [le defendeur] neconteste pas que le notaire puisse accomplir, avant d'authentifier lavente, diverses prestations - essentiellement juridiques - dans le cadrede la mise au point du compromis sous seing prive et des questionsrelatives à l'urbanisme, aux hypotheques, etc. ; la pratique denonceevise le role actif du notaire dans la negociation economique prealable àla passation de l'acte authentique de vente et plus specifiquement larecherche d'un cocontractant telle qu'elle est definie dans laconvention-type de la Compagnie des notaires du Hainaut, utilisee par [ledemandeur], relative à la mise en vente de gre à gre d'un immeuble, auxtermes de laquelle : a) le vendeur charge le notaire d'une mission definiecontractuellement comme : la constitution du dossier de mise en vente,l'information au public de la vente, par inscription dans le reseauinformatique de la Compagnie des notaires du Hainaut, affichage sur lebien, descriptif et photos exposes à l'interieur de l'etude du notaire ;reception des offres et examens des propositions des amateurs ; redactionde la promesse de vente et organisation de sa signature ; `etre le notairedu vendeur lors de l'acte notarie de vente, le vendeur faisantexpressement choix du notaire ci-avant pour cet acte' ; b) le vendeurassure au notaire l'exclusivite de cette mission et s'engage à `n'entamerpersonnellement aucune negociation et à ne charger aucun tiers d'unesemblable mission' sous peine - notamment `si le vendeur charge une agenceimmobiliere ou un autre notaire de la vente dudit bien pendant la duree dumandat' - de devoir payer `immediatement à titre indemnitaire une sommeegale à deux p.c. du prix demande' pour la vente du bien ; c) enremuneration de sa mission, il revient au notaire : 1DEG un `emolument's'elevant à maximum deux p.c. du prix de la vente [...] ; 2DEG des fraiset debours, dont les frais des annonces immobilieres ; [le defendeur]affirme sans etre serieusement conteste que l'etude du [demandeur], quiexpose à la vente, en permanence, une vingtaine d'immeubles pour un prixmoyen de vente superieur à cent mille euros par immeuble, dispose d'uneinfrastructure specifique imposant un investissement humain et materielsubstantiel pour la preparation de la publicite, les reponses auxamateurs, l'organisation des visites, la reception des offres, le contactpermanent avec les vendeurs, et utilise en outre un numero telephoniqued'appel specifique pour la vente d'immeubles, distinct de celui de l'etude[notariale] ; met en oeuvre des moyens publicitaires à tout le moinscomparables à ceux des meilleures agences immobilieres (site internet ettoutes-boites), et pratique un mode de remuneration de ses activites denegociation immobiliere aligne sur celui de l'agent immobilier et calculeau prorata du prix de vente ; [le defendeur] en deduit que le [demandeur]multiplie les actes de courtage immobilier, dans un cadre professionnel,en vue d'en tirer un gain et exerce ainsi un commerce prohibe par lesregles organiques du notariat et sans y etre autorise en application desregles relatives à la profession d'agent immobilier, ce qui constitue unepratique contraire aux usages honnetes en matiere commerciale »,
l'arret, rendu sur l'avis contraire du ministere public, constatel'exercice par le demandeur d'une activite contraire aux usages honnetesen matiere commerciale et portant atteinte aux interets professionnels desagents immobiliers ; lui ordonne la cessation, dans les huit jours de lasignification qui lui sera faite de l'arret, de tout acte relevant de lanegociation immobiliere economique, definie comme la recherched'acquereurs en vue d'une vente immobiliere de gre à gre, au moyen depublicites et annonces dans la presse ou sur support informatique, encontrepartie d'une remuneration proportionnelle au prix de vente annonceet en vertu de conventions garantissant au notaire l'exclusivite del'activite de courtage et imposant au vendeur le ministere du meme notairepour la passation de l'acte authentique de vente ; ordonne la publicationdu dispositif de l'arret, à l'initiative du defendeur et aux frais dudemandeur - lesdits frais etant recuperables sur simple presentation desquittances -, dans les quotidiens « Le Soir » et « La Nouvelle Gazette» ainsi que dans le periodique « I.P.I. News », bulletin officiel del'Institut professionnel des agents immobiliers, et condamne le demandeuraux depens des deux instances du defendeur.
L'arret fonde cette decision sur les motifs suivants :
1. « La loi sur les pratiques du commerce definit le `vendeur' commetoute personne, physique ou morale, qui offre en vente ou vend desproduits ou des services dans le cadre d'une activite professionnelle ;les `services', comme toutes prestations constituant un acte de commerce ;
L'article 2 du Code de commerce range dans la categorie des actes decommerce par nature le courtage, à savoir le contrat par lequel unintermediaire independant se charge, à titre professionnel, de mettre enrapport deux ou plusieurs personnes en vue de leur permettre de conclureentre elles une operation juridique à laquelle il n'est pas lui-memepartie. L'activite de negociation immobiliere, telle que celle qui estpratiquee par les agents immobiliers, releve du courtage ;
La loi de ventose, organique du notariat, interdit aux notaires d'exercerle commerce, directement ou par personne interposee ;
La circonstance que le notaire jouit du monopole de l'authentification ducontrat de vente immobiliere ne fait pas de lui une partie à cet acte devente dont le negotium entre vendeur et acquereur preexiste àl'instrumentum qu'est l'acte authentique ;
[...] Des lors qu'elles repondent à la definition du courtage [...] enmatiere immobiliere et ne se limitent pas aux seuls aspects necessaires àla preparation juridique de l'acte de vente immobiliere, qu'elless'inscrivent dans un rapport contractuel dans lequel le notaire segarantit l'exclusivite de la recherche d'amateurs potentiels, qu'ellespresentent un caractere repetitif et organise et qu'elles sont exercees encontrepartie d'une remuneration substantielle revelant un but de lucredans son acception propre, les pratiques litigieuses relevent du courtageauquel est attachee une presomption de commercialite par le Code decommerce ;
Des lors egalement que les operations de courtage se terminentnecessairement une fois rencontre l'accord des vendeur et acheteur surl'objet ainsi que sur le prix de la vente et que, par la conventionconclue entre le vendeur et le notaire, le premier s'est engage àdesigner le second pour authentifier la vente, il doit etre considerequ'en realite cette activite d'authentification devient l'accessoire del'activite de courtage et non l'inverse, comme le soutiennent [ledemandeur] et [les parties appelees en declaration d'arret commun], et quela pratique de ce courtage par le [demandeur], à l'instar des notaires dela province de Hainaut, se heurte à l'interdiction posee par la loi deventose organique du notariat ;
[Le demandeur] et [les parties appelees en declaration d'arret commun] nesont des lors pas fondes à se retrancher derriere le caracterepretendument accessoire de l'activite de courtage economique pour enaffirmer la liceite ;
2. Ceux-ci excipent, d'autre part, de la derogation prevue par l'article4, 1DEG, de l'arrete royal du 6 septembre 1993 protegeant le titreprofessionnel et l'exercice de la profession d'agent immobilier,disposition qui exclut du champ d'application de cet arrete royal `lapersonne qui exerce une des activites visees à l'article 3 en vertu dedispositions legales ou reglementaires ou d'usages professionnelsconstants, pour autant qu'elle soit soumise à la discipline relevantd'une instance professionnelle reconnue', et considerent que les arretesroyaux des 21 septembre 2005, approuvant le code de deontologie etabli parla Chambre nationale des notaires, et 14 novembre 2006, approuvant lesregles applicables à la negociation par les notaires de ventesjudiciaires ou amiables de biens immobiliers, confirment la pratique de lanegociation immobiliere et consacrent reglementairement les regles decette negociation ;
Comme l'a souligne le [premier juge], l'activite de negociation desnotaires en matiere immobiliere s'appuyait de maniere precaire surl'evolution de la pratique notariale alors qu'il n'existe pas d'usageconstant et reconnu qui permettrait en toute impunite au notaire deproceder de maniere systematique à une activite de negociationimmobiliere ;
L'article 159 de la Constitution impose aux cours et tribunaux den'appliquer les arretes et reglements generaux, provinciaux et locaux quepour autant qu'ils soient conformes aux lois ;
La circonstance que l'arrete royal du 14 novembre 2006 precite fassel'objet d'un recours sur lequel le Conseil d'Etat ne s'est pas prononceest sans incidence sur la regle constitutionnelle prerappelee : ladecision du juge d'ecarter l'application d'un arrete royal en raison deson illegalite n'a d'effet et de portee que dans le cadre du litige quilui est soumis alors que l'annulation eventuellement prononcee par leConseil d'Etat vaut erga omnes ;
Force est de constater que : a) l'article 36 du code de deontologie etablipar la Chambre nationale des notaires se borne à enoncer que le notairequi pratique la negociation immobiliere doit respecter les reglesrelatives à la pratique notariale en la matiere, ce qui revient àautoriser implicitement des operations qui, lorsqu'elles revetent lescaracteristiques des pratiques litigieuses, relevent du courtage, acte decommerce prohibe en tant que tel par la loi de ventose, laquelle estd'ordre public ; b) l'arrete royal du 14 novembre 2006 se heurte toutautant à cette loi d'ordre public en ce qu'il approuve les reglesapplicables arretees le 20 juin 2006 par la Chambre nationale desnotaires, en ce que celles-ci autorisent explicitement des activitessusceptibles d'etre qualifiees, comme c'est le cas en l'espece, decourtage immobilier et, des lors, prohibe par la loi de ventose ;
3. Il ne peut en consequence etre considere qu'en se livrant aux pratiqueslitigieuses decrites ci-avant, le [demandeur] puisse beneficier de laderogation prevue à l'arrete royal du 6 septembre 1993, en sorte que,exerc,ant des activites de courtage immobilier visees à l'article 3 decet arrete royal sans etre inscrit au tableau des titulaires de laprofession d'agent immobilier ou sur la liste des stagiaires tenus par [ledefendeur], il pose des actes contraires aux usages honnetes en matierecommerciale et portant atteinte aux interets professionnels des agentsimmobiliers, actes dont la cessation doit etre ordonnee au titre deviolation des dispositions reglementant l'acces à la profession d'agentimmobilier ».
Griefs
1. L'arrete royal du 6 septembre 1993 protegeant le titre professionnel etl'exercice de la profession d'agent immobilier, pris en execution de laloi-cadre du 1er mars 1976 reglementant la protection du titreprofessionnel et l'exercice de professions intellectuelles prestataires deservices, reserve aux agents immobiliers agrees par le defendeurl'exercice habituel et à titre independant, pour le compte de tiers, «des activites d'intermediaire en vue de la vente, l'achat, l'echange, lalocation ou la cession de biens immobiliers, droits immobiliers ou fondsde commerce » (article 3, 1DEG).
Ne tombe toutefois pas dans le champ d'application dudit arrete lapersonne qui exerce ces activites « en vertu de dispositions legales oureglementaires ou d'usages professionnels constants, pour autant qu'ellesoit soumise à la discipline relevant d'une instance professionnellereconnue » (article 4, 1DEG).
Cette exception au monopole des agents immobiliers vise evidemment lesnotaires (on ne voit pas qui d'autre elle pourrait viser).
L'arret ne denie pas que les activites des notaires sont « soumises à ladiscipline relevant d'une instance professionnelle reconnue ».
Contrairement à ce que decide l'arret, si les notaires exercent pour lecompte de tiers des activites d'intermediaire en vue de la vente de biensimmobiliers, ces activites presentent un caractere accessoire par rapportà la fonction publique des notaires qui consiste notamment à donner lecaractere d'authenticite aux actes de vente immobiliere, qu'il s'agisse deventes publiques dont les notaires ont le monopole ou de ventes de gre àgre (article 1er de la loi contenant organisation du notariat visee entete du moyen) et ce, en vertu d'un usage professionnel constant.
Un usage professionnel ne peut assurement se developper valablement contralegem mais l'usage en question n'est nullement illegal.
Certes, la loi contenant organisation du notariat visee en tete du moyeninterdit aux notaires d'exercer un commerce (article 6, alinea 1er, 6DEG)et le Code de commerce repute actes de commerce notamment toutesoperations de courtage (article 2).
Toutefois, pour etre commerc,ant, il ne suffit pas d'accomplir des actesqualifies commerciaux par la loi : il faut en outre en faire sa professionhabituelle, « soit à titre principal, soit à titre d'appoint » (Codede commerce, article 1er).
Or, contrairement à ce que decide l'arret, le role actif assume par unnotaire dans les ventes de gre à gre en vertu de la convention-type dontl'arret rappelle la teneur est indissolublement lie à la passation par cenotaire de l'acte authentique de vente en vertu d'une clause explicite dela convention et constitue des lors l'accessoire de la passation de l'acteauthentique par ce notaire, meme si ces devoirs donnent lieu à unemolument distinct des honoraires faisant l'objet du tarif prevu parl'arrete royal du 16 decembre 1950 portant tarif des honoraires desnotaires, lequel ne s'applique pas, notamment, « aux negociationsprealables en vue d'arriver à la conclusion d'un contrat » (article 1er,1DEG).
Cet emolument distinct est exempte de la taxe sur la valeur ajoutee car ilremunere des « prestations de services executees, dans l'exercice de leuractivite habituelle, par les notaires » (Code de la taxe sur la valeurajoutee, article 44, S: 1er, 1DEG).
En raison de leur caractere accessoire par rapport à la professionliberale des notaires, ces activites ne peuvent etre considerees comme desactivites d'appoint au sens de l'article 1er du Code de commerce et n'ontdonc pas pour effet de conferer aux notaires la qualite de commerc,ant.
2. L'usage professionnel constant rappele supra, 1, est consacre, depuis2005, par les dispositions reglementaires suivantes :
a) L'arrete royal du 21 septembre 2005 portant approbation du code dedeontologie etabli par la Chambre nationale des notaires, en son article1er, approuve et donne force obligatoire au code de deontologie etabli le22 juin 2004 par la Chambre nationale des notaires, reproduit en annexe àl'arrete royal. L'article 36 de ce code dispose : « le notaire quipratique la negociation immobiliere respecte strictement les reglesrelatives à la pratique notariale en la matiere emanant tant de lacompagnie des notaires dont il depend que de la Chambre nationale ainsique les regles deontologiques en la matiere emanant de la Chambrenationale » ;
b) L'arrete royal du 14 novembre 2006 portant approbation des reglesapplicables à la negociation par les notaires de ventes amiables oujudiciaires de biens immeubles approuve lesdites regles adoptees parl'assemblee generale de la Chambre nationale des notaires le 20 juin 2006.Les articles 1er à 5 de ce reglement, annexe à l'arrete royal,autorisent explicitement les activites des notaires relevant de lanegociation immobiliere economique telle qu'elle est definie par l'arret.
Celui-ci le reconnait mais refuse l'application des deux arretes en vertude l'article 159 de la Constitution.
Toutefois, contrairement à ce que decide l'arret, ces deux arretes nesont nullement illegaux, pas plus que l'usage professionnel qu'ilsconsacrent. Leur legalite a ete reconnue par le Conseil d'Etat dans sonarret nDEG 193.065 du 6 mai 2009 qui a rejete le recours en annulationintroduit contre ces arretes par le defendeur (recours auquel l'arret faitallusion dans les motifs reproduits sub 2).
3. En conclusion, l'arret viole :
a) les articles 1er et 2 du Code de commerce, en considerant que lesactivites du demandeur qui « relevent de la negociation immobiliereeconomique » (recherche d'acquereurs en vue d'une vente immobiliere degre à gre au moyen de publicites et annonces dans la presse ou sursupport informatique), « en contrepartie d'une remunerationproportionnelle au prix de vente annonce et en vertu de conventionsgarantissant au notaire l'exclusivite de l'activite de courtage etimposant au vendeur le ministere du notaire contractant pour la passationde l'acte authentique de vente, constituent une profession habituelle dudemandeur exercee à titre d'appoint consistant à accomplir des actescommerciaux » ;
b) l'article 1er, specialement S:S: 2 et 6, de la loi du 14 juillet 1991visee en tete du moyen, en considerant que le demandeur vend des servicesconsistant en prestations constituant des actes de commerce, ainsi quel'article 93 de ladite loi dans son texte anterieur à l'entree en vigueurde la loi du 5 juin 2007 et l'article 94/3 de cette loi introduit parladite loi du 5 juin 2007, en considerant que cette activite comporte desactes contraires aux usages honnetes en matiere commerciale par lesquelsun vendeur porte atteinte aux interets professionnels d'autres vendeurs ;
c) l'article 6, alinea 1er, 6DEG, de la loi contenant organisation dunotariat visee en tete du moyen, en considerant que ces activitesconstituent l'exercice d'un commerce interdit aux notaires ;
d) les articles 3, 1DEG, et 4, 1DEG, de l'arrete royal du 6 septembre 1993protegeant le titre professionnel et l'exercice de la profession d'agentimmobilier, en considerant que les activites exercees par les notairespour compte de tiers en vue de la vente de biens immobiliers ne sont pasaccomplies par des personnes qui exercent ces activites en vertu dedispositions legales ou reglementaires ou d'usages professionnelsconstants.
L'arret viole en outre l'article 1er de l'arrete royal du 21 septembre2005 portant approbation du code de deontologie etabli par la Chambrenationale des notaires et l'article 36 dudit code de deontologie, ainsique l'arrete royal du 14 novembre 2006 portant approbation des reglesapplicables à la negociation par les notaires de ventes amiables oujudiciaires de biens immeubles adoptees par l'assemblee generale de laChambre nationale des notaires le 20 juin 2006, dispositionsreglementaires dont il resulte que les activites des notaires critiqueespar l'arret sont exercees, non seulement en vertu d'usages professionnelsconstants, mais, en outre, en vertu de dispositions reglementaires.
L'arret fait enfin une fausse application de l'article 159 de laConstitution en refusant d'appliquer les deux arretes precites.
III. La decision de la Cour
Les pourvois sont diriges contre le meme arret ; il y a lieu de lesjoindre.
Il ressort des pieces auxquelles la Cour peut avoir egard que le defendeurà chacun des pourvois a poursuivi devant le juge du fond, sur la base desarticles 93 et suivants de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques ducommerce et sur l'information et la protection du consommateur et desarticles 2 et 3 de l'arrete royal du 6 septembre 1993 protegeant le titreprofessionnel et l'exercice de la profession d'agent immobilier, lacessation des activites de courtage immobilier exercees par le notaire G.D., qui utilisait la convention-type de la Compagnie des notaires duHainaut relative à la mise en vente de gre à gre d'un immeuble.
Sur le pourvoi inscrit au role general sous le numero C.09.0526.F :
Sur le moyen :
Sur la fin de non-recevoir opposee au moyen par le defendeur et deduite dece qu'il n'indique parmi les dispositions legales dont il invoque laviolation ni l'article 1134 ni les articles 1319, 1320 et 1321 du Codecivil :
Le moyen, qui ne fait grief à l'arret ni de meconnaitre la forceobligatoire de la convention-type de la Compagnie des notaires du Hainautni de violer la foi due à l'acte qui contient cette convention, ne devaitindiquer comme violee aucune des dispositions legales qui peuvent fonderpareils griefs.
La fin de non-recevoir ne peut etre accueillie.
Sur le fondement du moyen :
Aux termes de l'article 6, alinea 1er, 6DEG, de la loi du 25 ventose an XIcontenant organisation du notariat, le notaire ne peut exercer, parlui-meme ou par personne interposee, un commerce.
Si le courtage est repute acte de commerce par l'article 2 du Code decommerce, cet acte est toutefois autorise au fonctionnaire public qu'estle notaire lorsqu'il est l'accessoire de la mission principale en vue delaquelle ce fonctionnaire a ete etabli et qui est, conformement àl'article 1er de la loi du 25 ventose an XI, de recevoir tous les actes etcontrats auxquels les parties doivent ou veulent donner le caractered'authenticite attache aux actes de l'autorite publique et d'en assurer ladate, en conserver le depot, en delivrer des grosses ou expeditions.
Il s'ensuit que, nonobstant leur caractere commercial, les activites decourtage immobilier, tendant à prospecter des acquereurs, ne sont pas, enregle, interdites au notaire qui est appele à passer l'acte authentiquede vente.
Le notaire qui exerce ces activites n'est pas soumis aux obligations del'arrete royal du 6 septembre 1993, dont l'article 4, 1DEG, exclut de sonchamp d'application la personne qui exerce pareilles activites en vertud'usages professionnels constants, pour autant qu'elle soit soumise à ladiscipline relevant d'un instance professionnelle reconnue.
Par les motifs que le moyen reproduit, l'arret decrit l'activite decourtage immobilier du demandeur en relevant que, en vertu de laconvention conclue avec ses clients, il serait « le notaire du vendeurlors de l'acte notarie de vente, le vendeur faisant expressement choix du[demandeur] [...] pour cet acte ».
En considerant, pour faire droit à la demande du defendeur, que, « deslors [...] que les operations de courtage se terminent necessairement unefois rencontre l'accord des vendeur et acheteur sur l'objet ainsi que surle prix de la vente et que, par la convention conclue entre le vendeur etle notaire, le premier s'est engage à designer le second pourauthentifier la vente, il doit etre considere qu'en realite cette activited'authentification devient l'accessoire de l'activite de courtage, et nonl'inverse, comme le soutiennent [le demandeur] et les parties appelees endeclaration d'arret commun, et que la pratique de ce courtage par le[demandeur], à l'instar des notaires de la province de Hainaut, se heurteà l'interdiction posee par la loi de ventose organique du notariat »,l'arret viole les dispositions legales precitees.
Dans cette mesure, le moyen est fonde.
Sur le pourvoi inscrit au role general sous le numero C.09.0525.F :
Sur le moyen :
Quant à la deuxieme branche :
Sur la fin de non-recevoir opposee au moyen, en cette branche, par ledefendeur et deduite de son imprecision :
Le moyen, en cette branche, expose avec une precision suffisante en quoiaurait ete violee chacune des dispositions legales qui, s'il etait fonde,suffiraient à entrainer la cassation.
Sur la fin de non-recevoir opposee au moyen, en cette branche, par ledefendeur et deduite de ce qu'il n'indique parmi les dispositions legalesdont il invoque la violation ni l'article 1134 ni les articles 1319, 1320et 1321 du Code civil :
Pour les raisons indiquees en reponse à la fin de non-recevoir identiqueopposee au moyen presente à l'appui du pourvoi C.09.0526.F, larecevabilite du moyen, en cette branche, n'est pas subordonnee àl'invocation de ces dispositions legales.
Les fins de non-recevoir ne peuvent etre accueillies.
Sur le fondement du moyen, en cette branche :
Il ressort de la reponse au moyen presente à l'appui du pourvoiC.09.0526.F que le moyen, en cette branche, est fonde.
Sur les autres griefs :
Il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs de chacun des pourvois, quine sauraient entrainer une cassation plus etendue.
Par ces motifs,
La Cour
Joint les pourvois inscrits au role general sous les numeros C.09.0525.Fet C.09.0526.F ;
Casse l'arret attaque en tant qu'il dit la demande du defendeur fondee etqu'il statue sur les depens des parties à l'instance en cassation ;
Ordonne que mention du present arret sera faite en marge de l'arretpartiellement casse ;
Reserve les depens pour qu'il soit statue sur ceux-ci par le juge dufond ;
Renvoie la cause, ainsi limitee, devant la cour d'appel de Bruxelles.
Ainsi juge par la Cour de cassation, premiere chambre, à Bruxelles, ousiegeaient le president Christian Storck, le president de section PaulMathieu, les conseillers Didier Batsele, Albert Fettweis et MartineRegout, et prononce en audience publique du onze juin deux mille dix parle president Christian Storck, en presence de l'avocat general ThierryWerquin, avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.
+--------------------------------------------+
| P. De Wadripont | M. Regout | A. Fettweis |
|-----------------+------------+-------------|
| D. Batsele | P. Mathieu | Chr. Storck |
+--------------------------------------------+
11 JUIN 2010 C.09.0525.F/1
C.09.0526.F
