Cour de cassation de Belgique
Arret
* NDEG P.09.1871.N
P. S.,
* inculpe,
* demandeur,
* Mes Hans Rieder et Joris Van Cauter, avocats au barreau de Gand.
I. la procedure devant la Cour
V. Le pourvoi est dirige contre l'arret rendu le 19 novembre 2009 par lacour d'appel de Gand, chambre des mises en accusation, statuant entant que juridiction de renvoi ensuite de l'arret rendu le 31 mars2009 par la Cour.
VI. Le demandeur presente un moyen dans un memoire annexe au presentarret, en copie certifiee conforme.
VII. Le conseiller Paul Maffei a fait rapport.
VIII. L'avocat general Marc Timperman a conclu.
II. la decision de la Cour
Sur le moyen :
Quant à la premiere branche :
1. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 189ter et235ter du Code d'instruction criminelle : l'arret exerce le controle de lamethode particuliere de recherche d'observation à la lumiere du dossierrepressif ; le controle en application de l'article 235ter du Coded'instruction criminelle ne peut etre exerce que sur la base du dossierconfidentiel.
2. Par son arret 98/2008 du 3 juillet 2008, la Cour constitutionnelledecide que le fait que la loi ne prevoit pas la possibilite d'un controlepar la chambre des mises en accusation des methodes particulieres derecherche d'observation et d'infiltration mises en oeuvre avant l'entreeen vigueur de la loi du 6 janvier 2003 ayant insere les articles 47ter etsuivants du Code d'instruction criminelle, est discriminatoire pourl'exercice des droits de la defense et du droit à un proces equitable. LaCour constitutionnelle considere qu'il peut etre remedie à cetteinconstitutionnalite par l'application des articles 189ter et 235ter duCode d'instruction criminelle des lors que la loi du 27 decembre 2005 adesigne un juge competent dans des circonstances comparables.
3. Il en resulte que, lorsqu'en application des articles 189ter et 235terdu Code d'instruction criminelle, la chambre des mises en accusation estsaisie d'une cause dans laquelle une methode particuliere de recherched'observation a ete mise en oeuvre avant l'entree en vigueur de la loi du6 janvier 2003, elle doit exercer son controle afin de verifier si cettemethode particuliere de recherche a ete mise en oeuvre avec l'autorisationprealable de l'autorite judiciaire et sous son controle et si lesprincipes de proportionnalite et de subsidiarite ont ete observes. Elle nepeut exercer ce controle qu'à la lumiere des elements legalementdisponibles à l'epoque.
Des lors que la constitution d'un dossier confidentiel tel que vise àl'article 47septies, S: 1er, du Code d'instruction criminelle, n'etaitalors pas legalement prevue, la chambre des mises en accusation ne peutexercer son controle qu'à la lumiere des pieces disponibles.
Le moyen, en cette branche, qui se fonde sur la these contraire, manque endroit.
Quant à la seconde branche :
4. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 6 de laConvention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertesfondamentales, 14 du Pacte international relatif aux droits civils etpolitiques, 10 et 11 de la Constitution ainsi que la meconnaissance desdroits de la defense : dans une procedure non contradictoire, la chambredes mises en accusation a statue à la lumiere du dossier non confidentielsur la regularite de la methode particuliere de recherche ; ainsi, lesdroits de defense du demandeur ont ete violes.
Le moyen, en cette branche, demande à la Cour que soit posee à la Courconstitutionnelle la question prejudicielle suivante :
« L'article 235ter du Code d'instruction criminelle, viole-t-il lesarticles 10 et 11 de la Constitution, lus en combinaison avec les articles6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertesfondamentales et 14 du Pacte international relatif aux droits civils etpolitiques, en ce qu'il oblige la chambre des mises en accusation, àl'egard des personnes qui font l'objet de la methode particuliere derecherche d'observation pour laquelle aucun dossier confidentiel n'a eteconstitue, à se prononcer à titre definitif prealablement au debat surle fond, sur les methodes particulieres de recherche mises en oeuvre, desorte qu'elle est obligee de prendre position à cet egard dans uneprocedure particuliere, dans un debat non contradictoire, en l'absence desparties civiles, sans audition contradictoire de temoins, alors qu'uneautre categorie de personnes qui se trouvent dans une situation comparableparce qu'elles font l'objet d'une violation serieuse de leur vie privee,comme cela se produit dans le cadre d'un mandat de perquisition, d'ecoutetelephonique ou d'observation non systematique pour lesquels un dossierconfidentiel n'a pas davantage ete constitue, sont, elles, autorisees àen contester la regularite lors d'un debat contradictoire, en presence detoutes les parties au proces, à la lumiere de toutes les pieces dudossier repressif, en disposant de tout le temps et de toutes lesfacilites necessaires et sous l'eclairage de l'audition contradictoire detemoins ? ».
5. Lorsque la mise en oeuvre de la methode particuliere de recherched'observation est anterieure à l'entree en vigueur de la loi du 6 janvier2003 et que la chambre des mises en accusation exerce son controle enapplication de l'article 235ter du Code d'instruction criminelle, elleverifie uniquement si cette methode particuliere de recherche a ete miseen oeuvre avec l'autorisation prealable de l'autorite judiciaire et sousson controle et si les principes de proportionnalite et de subsidiariteont ete observes.
Ce controle est ainsi limite et n'a pas la meme portee que l'exameneffectue en application des articles 135bis, S: 2, et 235bis du meme codeou exerce par le juge du fond qui vise la regularite d'un acted'instruction dans son ensemble. Dans ce cas, cet examen peut concernertant la methode particuliere de recherche d'observation que tous lesautres actes d'instruction.
Dans la mesure ou il se fonde sur une autre conception juridique, lemoyen, en cette branche, manque en droit.
6. Ce controle limite exerce en application de l'article 235ter du Coded'instruction criminelle n'empeche pas le demandeur, à un stade ulterieurde la procedure et lors d'un debat contradictoire, de faire examiner laregularite de l'acte d'instruction d'observation dans son ensemble. Parconsequent, les droits de defense du demandeur ne sont pas violes.
Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut etre accueilli.
7. La question prejudicielle est integralement deduite de la conceptionjuridique jugee erronee ci-dessus, selon laquelle le controle limite prevuà l'ancien article 235ter du Code d'instruction criminelle a la memeportee que l'examen de la regularite d'un acte d'instruction dans sonensemble.
Le controle d'office
8. Les formalites substantielles ou prescrites à peine de nullite ont eteobservees et la decision est conforme à la loi.
Par ces motifs,
* * La Cour
* * Rejette le pourvoi ;
* Condamne le demandeur aux frais.
Ainsi juge par la Cour de cassation, deuxieme chambre, à Bruxelles, ousiegeaient le president de section Etienne Goethals, les conseillers,Jean-Pierre Frere, Paul Maffei, Luc Van hoogenbemt et Koen Mestdagh, etprononce en audience publique du neuf mars deux mille dix par le presidentde section Etienne Goethals, en presence de l'avocat general MarcTimperman, avec l'assistance du greffier Kristel Vanden Bossche.
Traduction etablie sous le controle du conseiller Paul Maffei ettranscrite avec l'assistance du greffier Fabienne Gobert.
Le greffier, Le conseiller,
9 MARS 2010 P.09.1871.N/1
