Cour de cassation de Belgique
Arret
NDEG C.08.0029.N
BRASSERIE HAACHT, societe anonyme,
Me Bruno Maes, avocat à la Cour de cassation,
contre
B. M.
I. La procedure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirige contre l'arret rendu le 29 novembre2005 par la cour d'appel de Bruxelles.
Le president Verougstraete a fait rapport.
L'avocat general Christian Vandewal a conclu.
II. Le moyen de cassation
La demanderesse presente un moyen libelle dans les termes suivants :
Dispositions legales violees
Article 149 de la Constitution
Decisions et motifs critiques
La cour d'appel reforme la decision du premier jour suivant laquelle iln'est pas question d'une restriction sensible à la concurrence au niveaueuropeen, sur la base des considerations suivantes :
« 2. Part de marche et conventions paralleles
Pour l'appreciation de la validite des contrats d'achat de boissonsexclusifs il y a lieu de determiner la part de marche des parties aucontrat, en l'espece la Brasserie Haacht, en tenant compte de tous lesproduits (bieres nationales et internationales, vins, eaux et autresboissons non alcoolisees), afin de verifier si l'exclusivite imposee estde nature à affecter le commerce entre Etats membres de l'Unioneuropeenne et si elle restreint sensiblement le jeu de la concurrence.
Dans ses conclusions, la Brasserie Haacht se refere à une listecomparative dressee par l'Union des brasseurs belges des chiffres deproduction en hectolitre-degres, dont il ressort qu'anterieurement à 1992elle disposait d'une part de marche de 5,52 pour cent du marche nationalde la biere, de 5,23 pour cent entre 1992 et 1993, de 5,23 pour cent entre1993 et 1994, de 5,48 pour cent entre 1994 et 1995, de 5,49 pour cententre 1995 et 1996 et de 5,34 pour cent entre 1996 et 1997, calculeechaque fois uniquement sur la base de sa propre production, qui depassaitles 3.000.000 hl. En outre, la Brasserie Haacht impose l'achat exclusif denombreuses autres bieres nationales et internationales et d'autresboissons. Rien que pour Palm, une part de marche calculee sur la base dela production est indiquee de 5,78 pour cent en 1992 et 1993.
Il ressort d'un document redige par la Commission europeenne le 29septembre 2000 que dans le secteur horeca et pils horeca, la part demarche de la Brasserie Haacht fluctue entre 5 et 8 pour cent et ce pourles annees 1992 à 1998 compris, à nouveau calculee uniquement sur labase de la production propre.
Il est, en outre, etabli que la Brasserie Haacht a conclu avec de nombreuxautres commerces horeca des accords d'achat de boissons exclusifsparalleles similaires. L'effet cumulatif de ces accords sur le commerceentre les Etats membres et le jeu de la concurrence doit, des lors, etrepris en consideration, comme l'a dejà decide la Cour de justice desCommunautes europeennes dans les causes Brasserie Haacht, cause 23/67,arret du 12 decembre 1967, Rec. 1967, p. 512 ; Bilger, cause 43/69, arretdu 18 mars 1970, Rec. 1970, p. 127 et Delimitis c./ Henninger Breu, causeC-89/234, arret du 28 fevrier 1991, Rec. 1991, p. 935.
Compte tenu de tous ces elements, il peut des lors etre admis que la partde marche de la Brasserie Haacht s'elevait à environ 10 pour cent en1992.
La cour d'appel arrive, des lors, à la constatation que c'est à tort quele premier juge a decide que « vu essentiellement la faible part demarche de la Brasserie Haacht et nonobstant un pourcentage d'attachementrelativement eleve, le verrouillage des marches par les contrats enquestion est trop minime pour qu'il soit question d'une restrictionsensible à la concurrence au niveau europeen » et que, des lors, « lescontrats d'achat exclusifs de boissons conclus entre les parties nedoivent pas etre apprecies à la lumiere du reglementnDEG 1984/83 de la Commission europeenne ».
Griefs
Premiere branche
Violation de l'article 149 de la Constitution coordonnee.
1. La cour d'appel constate que les contrats conclus entre la demanderesseet la defenderesse constituent un ensemble sur le plan economique etjuridique et apprecie ensuite la part de marche de la demanderesse « afinde verifier si l'exclusivite imposee est de nature à affecter le commerceentre Etats membres de l'Union europeenne et si elle restreintsensiblement le jeu de la concurrence ».
La cour mentionne les chiffres de production en hectolitre de l'Union desbrasseurs belges que la demanderesse a elle-meme communiques et y ajouteque la demanderesse impose l'achat exclusif de nombreuses autres bieresnationales et internationales et d'autres boissons.
Ensuite, l'arret se refere à un document redige par la Commissioneuropeenne le 29 septembre 2000 dont il ressort, selon la cour d'appel,que pour les annees 1992 à 1998, la part de marche de la demanderessedans les secteurs horeca et pils horeca fluctue entre 5 et 8.
Selon la cour d'appel, il est aussi etabli que la demanderesse a concludes accords d'achat exclusif paralleles similaires avec de nombreux autrescommerces horeca, de sorte qu'il y a lieu de prendre egalement enconsideration l'effet cumulatif de ces accords sur la concurrence :
Sur la base de ces elements, la cour d'appel admet que la part de marchede la demanderesse s'elevait en 1992 à environ 10 pour cent.
2. Devant la cour d'appel, la demanderesse a invoque la communication2001/C 368/07 de la Commission concernant les accords d'importance mineurequi ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens del'article 81, paragraphe 1, du traite instituant la Communaute europeenne(`communication de minimis').
Dans ses conclusions, la demanderesse a indique qu'elle considerait que leseuil abaisse de 5 pourcent vise à l'article 8 de la « communication deminimis » lui etait applicable, mais qu'elle pouvait, d'autre part,invoquer l'article 9 de ladite communication.
Ce dernier article dispose que selon la Commission, des accords nerestreignent pas la concurrence si les parts de marche ne depassent pas leseuil de 5 pour cent de plus de 2 points de pourcentage au cours de deuxannees civiles successives.
Selon la demanderesse, sa part de marche ne depassait pas de plus de deuxpoints de pourcentage le seuil de 5 pour cent au cours de deux anneesciviles successives et elle pouvait, ainsi, beneficier de la« communication de minimis » de la Commission.
3. En se referant à un document redige par la Commission europeenne le 29septembre 2000, la cour d'appel constate que pour les annees 1992 à 1998,la part de marche de la demanderesse dans les secteurs horeca et pilshoreca fluctue entre 5 et 8 pour cent et considere qu'en 1992, la part demarche de la Brasserie Haacht s'elevait à environ 10 pour cent.
La cour d'appel ne repond, toutefois, pas au moyen de defense de lademanderesse suivant lequel elle pouvait invoquer le benefice de l'article9 de la « communication de minimis » de la Commission, qui impliquaitqu'un accord ne restreint pas la concurrence si le seuil de 5 pour centn'est pas depasse de plus de deux points de pourcentage au cours de deuxannees civiles successives.
Dans la mesure ou il constate ainsi la part de marche de la demanderesseet en apprecie l'influence sur la concurrence sans repondre au moyen dedefense de la demanderesse deduit de la « communication de minimis »,l'arret n'est pas regulierement motive et viole l'article 149 de laConstitution coordonnee.
Seconde branche
Violation de l'article 149 de la Constitution coordonnee.
4. Pour decider qu'en 1992 la part de marche de la demanderesse s'elevaità environ 10 pour cent, la cour d'appel se refere aussi aux « accordsd'achat exclusifs paralleles similaires que la demanderesse a conclus avecde nombreux autres commerces horeca ».
Selon la cour d'appel, il y a lieu d'egalement prendre en considerationleur effet cumulatif sur le jeu de la concurrence.
La cour d'appel ne precise, toutefois, pas comment elle deduit que lademanderesse aurait conclu des accords d'achat exclusif parallelessimilaires avec de nombreux autres commerces horeca.
La consideration que la demanderesse aurait conclu « des accords d'achatexclusif paralleles similaires avec de nombreux autres commerces horeca »est à ce point imprecise et generale, qu'elle ne permet pas à la Courd'exercer un quelconque controle de legalite.
Dans la mesure ou il se refere aux accords d'achat exclusifs parallelessimilaires que la demanderesse aurait conclus avec de nombreux autrescommerces horeca pour decider qu'en 1992 la part du marche de lademanderesse s'elevait à environ 10 pour cent, l'arret n'est, des lors,pas davantage regulierement motive et il viole l'article 149 de laConstitution.
Second moyen
Dispositions legales violees
- article 81, specialement paragraphe 3, du traite du 25 mars 1957instituant la Communaute europeenne, approuve par la loi du 2 decembre1957, modifie par le traite du 7 fevrier 1992, approuve par la loi du 26novembre 1992, ratifie par le traite du 2 octobre 1997, approuve par laloi du 10 aout 1998, ci-apres nomme `Traite CE' ;
- article 5 du reglement (CE) nDEG 2790/1999 de la Commission du 22decembre 1999 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, dutraite à des categories d'accords verticaux et de pratiques concertees,publie au Journal officiel des Communautes europeennes nDEG 1999 L 336/21,dit `reglement d'exemption par categorie'.
Decisions et motifs critiques
La cour d'appel examine si les accords conclus par la demanderesse avec ladefenderesse et qui, suivant l'arret, affectent sensiblement le jeu de laconcurrence, tombent sous le coup d'une des exemptions par categories.
Comme les demanderesses, la cour d'appel admet que le reglement (CE), nDEG2790/1999 de la Commission du 22 decembre 1999 concernant l'application del'article 12, alinea 3, du Traite à des categories d'accords verticaux etde pratiques concertees s'applique en l'espece.
La cour apprecie les accords conclus entre la demanderesse et ladefenderesse à la lumiere de ce reglement et constate que l'obligationd'achat exclusif de boissons d'une duree de 10 ans tombe sous le coup del'article 5 du reglement. Elle apprecie l'application de cette dispositioncomme suit :
« Une exception est prevue à ce delai de cinq ans. Ce delai nes'applique pas lorsque les biens ou services contractuels sont vendus parl'acheteur à partir de locaux et de terrains dont le fournisseur estproprietaire ou que le fournisseur loue à des tiers non lies àl'acheteur. Dans ce cas, la duree de la clause de non-concurrence peutegaler la periode d'occupation des locaux et des terrains par l'acheteur.
La Brasserie Haacht n'apporte pas la preuve que l'auberge en question estsa propriete ou qu'elle la loue d'un tiers non lie à l'acheteur, de sortequ'en l'espece, le delai de cinq ans garde sa force juridique entiere.
Comme expose ci-dessus, il y a lieu de considerer les contrats comme unensemble qui ont, des lors, une duree de 10 ans, ce qui est contraire àl'article 5 precite.
Lorsqu'un accord contient, toutefois, une clause contraire à l'article 5du reglement, seule celle-ci doit-etre declaree nulle en application de laregle de divisibilite que contient cet article, et le reste du contratcontinue à beneficier de l'exemption par categorie. L'article 5 differeen cela de l'article 4 de ce meme reglement qui contient egalement descauses d'exclusion, les restrictions dites `hardcore', dont l'existenceporte atteinte à la validite juridique du contrat entier.
Les accords conclus sont, ainsi, nuls dans la mesure ou ils prevoient queles obligations d'achat exclusif s'appliquent pour une duree de plus decinq ans ».
Griefs
Violation de l'article 81, specialement paragraphe 3, du traite CE et del'article 5 du reglement d'exemption par categorie.
1. L'article 5, alinea 1er du reglement d'exemption par categorie disposeque l'exemption prevue à l'article 2 ne s'applique à aucune desobligations suivantes contenues dans des accords verticaux : a) touteobligation directe ou indirecte de non-concurrence, dont la duree estindeterminee ou depasse cinq ans ; (...) ».
2. La cour d'appel constate en l'espece que l'obligation d'achat exclusifd'une duree de 10 ans stipulee est incompatible avec l'article 5 duditreglement et en deduit le suivant :
« Lorsqu'un accord contient, toutefois, une clause contraire à l'article5 du reglement, seule celle-ci doit etre declaree nulle en application dela regle de divisibilite que contient cet article, et le reste du contratcontinue à beneficier de l'exemption par categorie. L'article 5 differeen cela de l'article 4 de ce meme reglement qui contient egalement descauses d'exclusion, les restrictions dites `hardcore', dont l'existenceporte atteinte à la validite juridique du contrat entier. Les accordsconclus sont, ainsi, nuls dans la mesure ou ils prevoient que lesobligations d'achat exclusif s'appliquent pour une duree de plus de cinqans ».
Plus loin dans l'arret, lors de l'appreciation de la demande endommages-interets de la Brasserie Haacht, la cour d'appel considere ànouveau que « en 1998, la brasserie ne beneficiait, en effet, pas d'uneexemption par categorie, des lors qu'à ce moment, le reglement 1984/83etaient encore applicable. Depuis le 1er juin 2000, elle beneficiait parcontre bien d'une telle exemption par categorie vu l'entree en vigueur dureglement (CE) nDEG 2790/1999 qui considere, toutefois, nulles les clausesde non-concurrence de plus de 5 ans, sous reserve d'une exception qui nevaut pas en l'espece ».
3. Dans ses conclusions devant la cour d'appel, la demanderesse a invoqueque la constatation qu'une clause de non-concurrence ne satisfait pas auxconditions exposees à l'article 5 du reglement d'exemption par categorieavait uniquement pour effet que l'exemption n'y est pas applicable.
Il ne suit pas en tant que tel de l'incompatibilite d'une clausecontractuelle avec les conditions contenues dans le reglement que cetteclause est nulle.
Si le juge constate que les conditions d'application de l'exemption parcategorie ne sont pas remplies, il doit, au contraire, conformement àl'article 81, paragraphe 3, du traite CE, examiner si la clausecontractuelle contribue à ameliorer la production ou la distribution desproduits ou à promouvoir le progres technique ou economique, tout enreservant aux utilisateurs une part equitable du profit qui en resulte etsans, toutefois, (a) imposer aux entreprises interessees des restrictionsqui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs et (b) donnerà des entreprises la possibilite, pour une partie substantielle desproduits en cause, d'eliminer la concurrence.
Ce n'est que si la clause contractuelle est incompatible avec l'article81, paragraphe 3, du traite CE et qu'elle ne peut donc pas beneficierd'une exemption par categorie, qu'elle sera nulle de plein droit.
La decision suivant laquelle la clause contractuelle ne tombe pas sousl'article 5 du reglement d'exemption par categorie et laquelle conclut,sur cette seule base, à la nullite de cette clause, est, des lors,contraire à l'article 81, specialement paragraphe 3, du traite CE et àl'article 5 du reglement d'exemption par categorie.
III. La decision de la Cour
Sur le premier moyen :
Quant à la premiere branche :
1. Sur la base des elements qu'ils ont constates, les juges d'appel ontconsidere que la part de marche de la demanderesse s'elevait en 1992 àenviron 10 pour cent.
2. Ils ont rejete et ainsi repondu au moyen de la demanderesse deduit dece que la « communication de minimis » qu'un contrat ne restreint pas lejeu de la concurrence si le seuil de 5 pour cent n'est pas depasse de plusde 2 points de pourcentage durant deux annees civiles successives.
Le moyen, en cette branche, manque en fait.
Quant à la seconde branche :
3. La reference au fait que la demanderesse a conclu des accordssimilaires avec d'autres commerces horeca n'est pas imprecise, mais uneconstatation de fait claire que la cour d'appel ne devait pas davantageexpliquer.
Le moyen, en cette branche, ne peut etre accueilli.
Sur le second moyen :
4. L'article 81, paragraphe 1er, du traite CE dispose que sontincompatibles avec le marche commun et interdits tous accords entreentreprises, toutes decisions d'associations d'entreprises et toutespratiques concertees, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entreEtats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empecher, derestreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'interieur dumarche commun, et notamment ceux qui consistent à:
- fixer de fac,on directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente oud'autres conditions de transaction ;
- limiter ou controler la production, les debouches, le developpementtechnique ou les investissements ;
- repartir les marches ou les sources d'approvisionnement ;
- appliquer, à l'egard de partenaires commerciaux, des conditionsinegales à des prestations equivalentes en leur infligeant de ce fait undesavantage dans la concurrence ;
- subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par lespartenaires, de prestations supplementaires qui, par leur nature ou selonles usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.
L'article 81, paragraphe 2, du traite CE dispose que les accords oudecisions interdits en vertu du present article sont nuls de plein droit.
En vertu de l'article 81, paragraphe 3, du traite CE, les dispositions duparagraphe 1 peuvent etre declarees inapplicables :
- à tout accord ou categorie d'accords entre entreprises,
- à toute decision ou categorie de decisions d'associationsd'entreprises,
- à toute pratique concertee ou categorie de pratiques concertees quicontribuent à ameliorer la production ou la distribution des produits ouà promouvoir le progres technique ou economique, tout en reservant auxutilisateurs une partie equitable du profit qui en resulte, et sans :
a) imposer aux entreprises interessees des restrictions qui ne sont pasindispensables pour atteindre ces objectifs;
b) donner à des entreprises la possibilite, pour une partie substantielledes produits en cause, d'eliminer la concurrence.
5. En vertu du reglement (CE) nDEG 2790/1999 du 22 decembre 1999concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traite à descategories d'accords verticaux et de pratiques concertees, ces accords etpratiques qui repondent à certains criteres tombent en dehors du champd'application de l'article 81, paragraphe 1er, du traite CE.
Il suit des lignes directrices sur les restrictions verticales, publieesau Journal officiel des Communautes europeennes du 13 octobre 2000 et dela jurisprudence de la Cour de justice des Communautes europeennes, àsavoir de l'arret du 30 avril 1998, Cabour SA, C-230/96, et du 13 juillet2006, Manfredi, affaires jointes C-295/04 - C-298/04, que la partie del'accord vertical qui n'est pas couverte par le reglement d'exemption parcategorie ne sera pas a priori consideree comme illegale, mais peutnecessiter un examen individuel au moyen de toutes les donnees disponibleset dans le cadre du contexte economique et juridique de l'accord. Enpareil cas, la condition en cause ne sera nulle que dans la mesure ou ellea pour objet ou pour effet de restreindre sensiblement le jeu de laconcurrence à l'interieur du marche commun, d'affecter sensiblement lecommerce entre Etats membres et ou elle ne peut justifier une exemption envertu de l'article 81, paragraphe 3, du traite CE.
6. Sans etre critiques à cet egard, les juges d'appel ont considere queles obligations d'achat exclusif contenus dans les accords en causetombent sous l'interdiction de l'article 81, paragraphe 1er, du traite CE,mais qu'ils peuvent beneficier de l'exemption par categorie prevue par lereglement (CE)nDEG 2790/1999.
Ils ont ensuite considere que les accords en cause, qui doivent etreconsideres comme un ensemble, contiennent toutefois une clause denon-concurrence contraire à l'article 5 de ce reglement.
7. L'article 2 du reglement (CE) nDEG 1/2003 du 16 decembre 2002 relatifà la mise en oeuvre des regles de concurrence prevues aux articles 81 et82 du traite, dispose qu'il incombe à l'entreprise ou à l'associationd'entreprises qui invoque le benefice des dispositions de l'article 81,paragraphe 3, du traite d'apporter la preuve que les conditions de ceparagraphe sont remplies.
Il ne ressort pas des pieces auxquelles la Cour peut avoir egard que lademanderesse a invoque la protection de l'article 81, paragraphe 3, dutraite CE devant la cour d'appel et qu'elle a tente de prouver qu'enl'espece, les conditions de cette disposition sont remplies.
9. En vertu de principe dispositif, le juge ne peut pas modifier d'officel'objet de la demande, soit en l'etendant, soit, en le substituant par unautre. Le juge peut, il est vrai, completer d'office les motifs invoquespar les parties à l'appui de leur demande, à la condition, toutefois, dene pas soulever de contestation que les parties ont exclu par conclusions,de ne se baser que sur les elements qui lui ont ete regulierement soumiset de ne modifier ni l'objet, ni la cause de la demande.
Par arret du 10 decembre 1995 (lire : 14 decembre 1995), van Schijndel,affaires jointes C-430/3 et C-431/93, la Cour de justice des Communauteseuropeennes souligne que le droit communautaire n'impose pas auxjuridictions nationales de soulever d'office un moyen tire de la violationde dispositions communautaires, lorsque l'examen de ce moyen lesobligerait à renoncer à la passivite qui leur incombe en sortant deslimites du litige tel qu'il a ete circonscrit par les parties et en sefondant sur d'autres faits et circonstances que ceux sur lesquels lapartie qui a interet à l'application desdites dispositions a fonde sademande.
10. Des lors, les juges d'appel pouvaient legalement decider que lesaccords conclus (en vertu de l'article 81, paragraphe 2, du traite CE)sont nuls dans la mesure ou ils stipulent que les obligations d'achatexclusif s'appliquent pour une duree de plus de cinq ans.
Le moyen ne peut etre accueilli.
Par ces motifs,
La Cour
Rejette le pourvoi ;
Condamne la demanderesse aux depens.
Ainsi juge par la Cour de cassation, premiere chambre, à Bruxelles, ousiegeaient le president Ivan Verougstraete, le president de section ErnestWauters, les conseillers Eric Dirix, Eric Stassijns et Beatrijs Deconinck,et prononce en audience publique du quinze mai deux mille neuf par lepresident Ivan Verougstraete, en presence de l'avocat general ChristianVandewal, avec l'assistance du greffier Johan Pafenols.
Traduction etablie sous le controle du premier president et transcriteavec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.
Le greffier, Le premier president,
15 MAI 2009 C.08.0029.N/14
