| Belgique, Cour de cassation, 30 juin 2003, S.02.0098.F

SOCIETE EUROPEENNE DES TECHNOLOGIES DU TITANE ET DES ALLIAGES SPECIAUX, s.a.,
demanderesse en cassation,
représentée par Maître Bruno Maes, avocat à la Cour de cassation,
contre
P. J.
défendeur en cassation
I. La décision attaquée
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 14 mars 2002 par la cour du travail de Mons.
II. La procédure devant la Cour
Le conseiller Christian Storck a fait rapport.
Le premier avocat général Jean - François Leclercq a conclu.
III. Le moyen de cassation
La demanderesse présente un moyen libellé dans les termes suivants :

Dispositions légales violées
-articles 65, § 2, spécialement alinéas 1er à 4, et 86, § 1er, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail;
-article 3, alinéa 1er, du Code civil.
Décisions et motifs critiqués
La cour du travail a confirmé le jugement entrepris qui condamne la demanderesse à payer au défendeur la somme de 13.466,12 ? (ou 543.222 francs) à titre d'indemnité d'application de la clause de non-concurrence, augmentée des intérêts légaux et judiciaires sur le montant net et des dépens de l'instance. L'arrêt condamne en outre la demanderesse aux frais et dépens de l'instance d'appel.
Les juges d'appel ont décidé que
-lorsque, comme en l'espèce, le travailleur (ici le défendeur) n'invoque pas la nullité de la clause de non-concurrence, l'employeur (ici la demanderesse) ne peut se prévaloir de ce que les conditions de l'article 65, § 2, alinéas 1er à 4, ne seraient pas réunies ;
-le travailleur (ici le défendeur) a droit à l'indemnité compensatoire unique et de caractère forfaitaire égale à la moitié de la rémunération brute correspondant à la durée d'application effective de la clause.
La cour du travail a fondé sa décision sur les motifs
« que la question au centre du litige, à savoir quelles sont les conséquences du non-respect des conditions de l'article 65, § 2, de la loi du 3 juillet 1978, et plus généralement des alinéas 1er à 4, suscite un débat jurisprudentiel et doctrinal particulièrement nourri, duquel se dégagent trois interprétations : inexistence de la clause - nullité absolue de la clause - nullité relative de la clause au profit du seul travailleur ;
que la cour [du travail] adopte la thèse de la nullité de la clause au profit du seul travailleur et ce, en particulier, eu égard au but poursuivi par le législateur, aux arguments de texte et à l'enseignement qui peut être tiré de la jurisprudence de la Cour de cassation, même si celle-ci n'a pas eu à se prononcer sur la question précise posée en l'espèce ;
qu'il ne peut être tiré de conclusion décisive des termes utilisés dans l'article 65, § 2, alinéa 1er : 'la clause de non-concurrence est réputée inexistante' - alinéa 2 : 'la clause ne peut s'appliquer' - alinéa 4 : 'la clause de non-concurrence peut valablement figurer' ; que cette diversité dans la terminologie utilisée autorise à penser qu'il n'y a pas eu intention délibérée du législateur de distinguer les conditions de rémunération, qui seraient des conditions d'existence de la clause de non - concurrence, des conditions de l'article 65, § 2, alinéa 5, qui seraient quant à elles des conditions de validité ; qu'au contraire, l'alinéa 5 poursuit : 'la validité de toute clause de non - concurrence est en outre subordonnée aux conditions suivantes : [...]' ; qu'ainsi que le fait valoir [le défendeur], il se déduit du libellé de ce texte que les quatre conditions énoncées à cet alinéa sont des conditions supplémentaires de validité, la rémunération étant la première de celles-ci ;
que, par ailleurs, aucun acte ne peut jamais être considéré comme nul sans que le juge le déclare tel ; que toute mise à néant d'un acte juridique matériellement existant mais violant un intérêt protégé par le législateur a lieu par l'effet du régime des nullités, absolues ou relatives selon l'espèce ; que la théorie classique de 'l'inexistence' du contrat qui sanctionne le défaut d'un élément essentiel semble avoir été définitivement abandonnée tant par la doctrine [.] que par la jurisprudence ;
[.] que la Cour de cassation n'a pas fait la distinction entre conditions d'existence et conditions de validité de la clause de non - concurrence ;
que si les clauses de non - concurrence, s'opposant au principe de la liberté du travail, ont pour but de protéger l'employeur contre les actes de concurrence du travailleur, les articles 65 et 86 de la loi du 3 juillet 1978, en énumérant les conditions auxquelles est subordonnée la validité d'une clause de non-concurrence inscrite dans un contrat de travail, fixent les limites dans lesquelles doivent être contenues les restrictions apportées conventionnellement au principe de la liberté du travail ;
[.] que les conditions énoncées aux cinq premiers alinéas de l'article 65, § 2, de la loi du 3 juillet 1978 sont des conditions de validité de la clause de non - concurrence qui poursuivent le même objectif, savoir poser les limites dans lesquelles une telle clause, dérogatoire à la liberté du travail, peut être valablement conclue ; que les conditions de l'article 65, § 2, alinéas 1er à 4, relatives à la rémunération du travailleur, au même titre que celles visées à l'alinéa 5, ne relèvent pas de l'ordre public ; qu'elles visent à éviter que les travailleurs dont les revenus sont peu importants voient s'accroître leurs difficultés de reclassement ».
Griefs
La cour du travail a constaté
- qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que la rémunération (annuelle au moment où les relations de travail ont pris fin) du défendeur se situait dans la tranche prévue à l'article 65, § 2, alinéa 2, de la loi du 3 juillet 1978 (entre 928.000 et 1.855.000 francs au 1er janvier 1998) et que le sort des clauses de non-concurrence dans le secteur concerné n'a pas été réglé par une convention collective ou par la procédure de concertation organisée par l'article 65 ;
-qu'il n'est pas davantage contesté que la demanderesse n'a pas renoncé, dans les quinze jours de la cessation du contrat, à l'application effective de la clause de non-concurrence inscrite à l'article 5 du contrat de travail.
En vertu de l'article 86, § 1er, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, les dispositions de l'article 65 de la même loi s'appliquent au contrat de travail d'employé.
Ledit article 65 dispose en son paragraphe 2 :
« La clause de non-concurrence est réputée inexistante dans les contrats de travail pour lesquels la rémunération annuelle ne dépasse pas [928.000 francs au 1er janvier 1998].
Lorsque le montant de la rémunération annuelle se situe entre [928.000 et 1.855.000 francs - au 1er janvier 1998], la clause ne peut s'appliquer qu'à des catégories de fonctions ou à des fonctions déterminées par convention collective de travail».
1.Première branche
1. Le seuil de rémunération prévu à l'article 65, § 2, alinéa 2, précité doit être considéré comme une condition d'existence ou d'application d'une clause de non - concurrence.
Le texte légal est, à cet égard, sans équivoque : « la clause ne peut s'appliquer».
Lorsque la condition de rémunération, fixée par l'article 65, § 2, alinéa 2, précité, n'est pas réalisée, comme en l'espèce, la clause de non-concurrence n'existe pas ou du moins ne s'applique pas et, partant, ne peut avoir aucun effet. Les parties n'ont, à ce sujet, aucun pouvoir d'appréciation. Dès lors que la clause n'existe pas ou ne peut pas s'appliquer, l'employeur (ici la demanderesse) n'a pas à renoncer à son application, pas plus que le travailleur (ici le défendeur) n'a à en soulever la nullité pour en être délié.
2. Il faut distinguer dans la clause de non - concurrence les conditions de son existence et de son application, des conditions de nullité.
Il n'y a pas lieu de soulever la nullité d'une clause qui, par application des dispositions légales, n'existe pas. Il n'y a pas lieu non plus de renoncer à une clause qui n'existe pas. Un acte juridique inexistant ne saurait être confirmé ou annulé puisqu'il n'existe pas.
3. Le seuil de rémunération prévu audit article 65, § 2, alinéa 2, ne saurait être considéré comme une condition de validité d'une clause de non-concurrence.
Les conditions de validité d'une clause de non-concurrence sont en effet limitativement énumérées à l'article 65, § 2, alinéa 5, de la loi du 3 juillet 1978.
Il s'ensuit que l'arrêt, qui décide que la demanderesse ne peut se prévaloir de ce que les conditions de l'article 65, § 2, alinéas 1er à 4, ne seraient pas réunies, le défendeur n'invoquant pas la nullité de la clause de non - concurrence, et qui condamne la demanderesse à payer au défendeur une indemnité compensatoire, ne justifie pas légalement sa décision (violation des articles 65, § 2, spécialement alinéas 1er à 4, et 86, § 1er, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail).
2.Deuxième branche
1. Si la sanction à réserver au défaut d'un élément essentiel à la base d'un contrat est la nullité - absolue ou relative - , en l'espèce, le non - respect de la condition de rémunération prévue à l'article 65, § 2, alinéa 2, de la loi du 3 juillet 1978, étant une condition d'existence, doit être sanctionné de nullité absolue. Elle peut être soulevée tant d'office par le tribunal que par l'employé (ici le défendeur) ou l'employeur (ici la demanderesse) concernés.
2. La disposition légale précitée doit être considérée comme une disposition d'ordre public, c'est-à-dire qui touche aux intérêts essentiels de l'Etat ou de la collectivité, ou qui fixe dans le droit privé les bases juridiques fondamentales sur lesquelles repose l'ordre économique ou moral d'une société déterminée.
En effet
- la liberté du travail est un principe d'ordre public garanti par le décret d'Allarde des 2-17 mars 1791 : il en va d'une règle sur laquelle repose l'ordre économique ou moral de la société ;
- la disposition légale qui prévoit la possibilité d'une clause dérogeant à cette liberté, comme l'article 65, § 1er, de la loi du 3 juillet 1978, n'est pas d'ordre public;
-en revanche, les dispositions légales qui ont pour but de limiter une telle dérogation et qui, partant, contribuent à garantir le principe d'ordre public que constitue la liberté du travail (article 65, § 2, alinéas 1er à 4, de la loi du 3 juillet 1978) sont nécessairement d'ordre public ; le fait que ces dispositions visent principalement les intérêts d'un groupe de personnes (les employés) ne constitue pas un obstacle à la reconnaissance de leur caractère d'ordre public.
Il s'ensuit que l'arrêt, qui décide que les conditions dudit article 65, § 2, alinéas 1er à 4, relatives à la rémunération du travailleur, ne relèvent pas de l'ordre public, que la demanderesse ne peut se prévaloir de ce que ces conditions ne seraient pas réunies et qui condamne la demanderesse à payer au défendeur une indemnité compensatoire, ne justifie pas légalement sa décision (violation des articles 65, § 2, spécialement les alinéas 1er à 4, et 86, § 1er, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail ainsi que de l' article 3, alinéa 1er, du Code civil).
3.Troisième branche
1. Si la condition relative au montant de la rémunération est une condition de validité de la clause de non-concurrence dont le respect est sanctionné d'une nullité relative qui ne peut être invoquée par l'employeur, l'article 65, § 2, alinéas 1er et 2, de la loi du 3 juillet 1978 contient une fiction normative ayant comme conséquence de considérer la clause comme inexistante ou non applicable lorsque les conditions relatives à la rémunération ne sont pas remplies.
Cette fiction s'impose tant aux parties qu'au juge.
2. Tant les parties que le juge sont donc tenus au respect de la fiction légale d'inexistence de la clause de non-concurrence lorsque, comme en l'espèce, les conditions relatives à la rémunération ne sont pas remplies au moment où les relations de travail prennent fin.
En vertu de la fiction légale prévue par le législateur et des effets qui s'y attachent, la clause de non-concurrence litigieuse doit être réputée inexistante et ne peut dès lors s'appliquer.
Il s'ensuit que l'arrêt, qui décide « qu'aucun acte ne peut jamais être considéré comme nul sans que le juge le déclare tel, que toute mise à néant d'un acte juridique matériellement existant mais violant un intérêt protégé par le législateur a lieu par l'effet du régime des nullités, absolues ou relatives selon l'espèce, que la théorie classique de 'l'inexistence' du contrat qui sanctionne le défaut d'un élément essentiel semble avoir été définitivement abandonnée » et qui condamne la demanderesse à payer au défendeur une indemnité compensatoire, ne justifie pas légalement sa décision (violation des articles 65, § 2, spécialement alinéas 1er à 4, et 86, § 1er, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail).
IV. La décision de la Cour
Quant à la première branche :
Attendu qu'en ses quatre premiers alinéas, l'article 65, § 2, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, applicable au contrat de travail d'employé en vertu de l'article 86, § 1er, de cette loi, fixe les montants de la rémunération annuelle en fonction desquels la clause de non-concurrence souscrite à l'occasion d'un contrat de travail, soit sera réputée inexistante, soit ne pourra, suivant les distinctions qu'il établit et dans les conditions qu'il précise, s'appliquer qu'à certaines fonctions ;
Que le cinquième alinéa dudit article 65, § 2, soumet en outre la validité de toute clause de non-concurrence aux conditions qu'il énumère ;
Attendu qu'il résulte de l'économie de ces dispositions que les conditions de rémunération visées aux quatre premiers alinéas de l'article 65, § 2, sont, au même titre que les conditions prescrites au cinquième alinéa, des conditions de validité de la clause de non-concurrence, dont l'inobservation entraîne la nullité de celle-ci ;
Quant à la deuxième branche :
Attendu que l'article 3, alinéa 1er, du Code civil, qui dispose que les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire, est étranger au grief déduit par le moyen, en cette branche, du caractère d'ordre public qu'il attribue à l'article 65, § 2, alinéas 1er à 4, de la loi du 3 juillet 1978 ;
Que, dans la mesure où il invoque la violation de l'article 3, alinéa 1er, du Code civil, le moyen, en cette branche, est irrecevable;
Attendu que, pour le surplus, le principe de la liberté du travail n'interdit pas au législateur de réglementer cette liberté et d'y apporter, le cas échéant, des limitations dont la clause de non-concurrence n'est qu'un exemple;
Qu'il n'apparaît pas des travaux préparatoires de la loi du 3 juillet 1978 qu'en définissant, aux articles 65 et 86 de cette loi, les conditions de validité de pareille clause, le législateur ait entendu conférer à ces dispositions légales un caractère
d'ordre public ;
Que, dès lors,la nullité qui frappe une clause de non-concurrence qui ne satisfait pas à ces conditions n'est pas absolue;
Que, si la clause de non-concurrence est essentiellement destinée à protéger les intérêts de l'employeur, les conditions de validité de cette clause sont, elles, prévues en faveur du seul travailleur;
Quant à la troisième branche:
Attendu qu'en prévoyant les conditions de rémunération visées aux quatre premiers alinéas de l'article 65, § 2, de la loi du 3 juillet 1978, le législateur a exclu que le juge puisse constater l'invalidité d'une clause de non-concurrence dont la nullité n'est pas soulevée devant lui par la personne protégée;
Que, dans la mesure où il est recevable, le moyen, en chacune de ses branches, manque en droit;
PAR CES MOTIFS,
LA COUR
Rejette le pourvoi;
Condamne la demanderesse aux dépens.
Les dépens taxés à la somme de cent quatorze euros onze centimes envers la partie demanderesse.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, troisième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le premier président Pierre Marchal, le président de section Claude Parmentier, les conseillers Christian Storck, Daniel Plas et Christine Matray, et prononcé en audience publique du trente juin deux mille trois par le premier président Pierre Marchal, en présence du premier avocat général Jean-François Leclercq, avec l'assistance du greffier adjoint Christine Danhiez.