A X
C/
B C MOYEN
ASSIGNÉ, TOUTES BRANCHES RÉUNIES; VIOLATION DES ARTICLES 1 ET 5 DU DÉCRET N° 70-180 DU 20 FÉVRIER 1970- (NON) ; VIOLATION DE L'ARTICLE 116 DU CODE DU TRAVAIL - (NON) ; REJET; MOYEN; SOULEVÉ D'OFFICE PAR LA COUR; VIOLATION DE L'ARTICLE 1 ER ET 3 DE LA LOI 73-37 DU 31 JUILLET 1973 ET DE L'ARTICLE 3 DU DÉCRET N° 75-455 DU 24 AOÛT 1975 ; CASSATION PARTIELLE SUR LES COTISATIONS IPRES, CAISSE DE SÉCURITÉ SOCIALE;
Le travailleur A X est assimilé à un travailleur permanent par la Cour d'Appel qui a calculé la somme des périodes de travail effectives, pour déterminer la durée du contrat. Le pourvoi conteste ce calcul : la Cour de Cassation relève le pouvoir souverain d'appréciation du juge du fond et la non violation de l'article 116 du code du travail, et rejette le pourvoi. Mais elle casse partiellement sur les cotisations de l'IPRES, Caisse de Sécurité Sociale par moyen d'office.
Chambre sociale
ARRET N° 58 DU 9 JUIN 1999
LA COUR:
OUI Monsieur Maïssa DIOUF, Conseiller, en son rapport ;
OUI Monsieur Cheikh Tidiane FAYE, Avocat Général représentant le Ministère Public, en ses conclusions;
Après en avoir délibéré conformément à la loi;
ATTENDU que pour demander la cassation de l'arrêt n° 315 du 12 juin 1991 par lequel la chambre sociale de la Cour d'Appel, infirmant partiellement le jugement attaqué, a dit que la prescription applicable aux demandes de X est celle de 10 ans de l'article 127 du code du travail et non celle de 5 ans de l'article 125 du même code, déclaré A X mal fondé en ses demandes de rappel différentiel de salaire, d'indemnités de congé y afférent, confirmé partiellement le jugement en ce qu'il a débouté X de ses demandes relatives à la prime de transport et aux cotisations à l'IPRES et à la Caisse de Sécurité Sociale, ordonné le sursis à statuer sur la prime d'ancienneté, l'indemnité de licenciement, l'indemnité de congé, l'indemnité de préavis et les dommages et intérêts pour licenciement abusif, jusqu'à ce que X ait établi son ancienneté des services dans la période du 9 octobre 1978 au 20 juin 1988, le requérant X fait valoir au moyen unique divisé en deux branches, la violation des articles 1ier et 5ième du décret n° 70-180 du 20 février 1970, 116 du code du Travail, et la contradiction des motifs, en ce que:
- 1ière branche, la Cour a assimilé X à un travailleur permanent par application de l'article 1 du décret n° 70-180 du 20 février 1970 et a déclaré inutile la distinction de cette assimilation de celle acquise en vertu de l'article 5 du même décret, mais a demandé à X d'établir la durée effective de ses services par addition de ses embauches journalières successives, alors que le principe de l'assimilation ayant été admis, la durée des services est celle d'un travailleur engagé en vertu d'un contrat de travail à durée indéterminée, et que la Cour a violé l'article 116 du code du Travail en demandant à X la preuve du non-paiement des salaires et primes, puisque l'article 116 du code du Travail édicte une présomption irréfragable de non-paiement en cas de contestation ;
- 2ième branche, la Cour s'est contredite en assimilant X à un travailleur permanent d'octobre 1978 à juin 1988, puis en lui demandant d'établir la durée effective de ses services dans cette période, pour le calcul de ses droits, alors que la qualité de travailleur permanent exclut la possibilité de rapporter la preuve de la durée des services;
ATTENDU que le pourvoi formé le 15 janvier 1993 est recevable, l'arrêt ayant été modifié le 7 janvier 1993 ;
ATTENDU que le sieur X était embauché par la Société B C en qualité de travailleur journalier chauffeur, dans la période d'août 1978, il réclame la qualité de travailleur permanent à partir du mois d'octobre 1978, ainsi que le paiement des diverses sommes d'argent; etc.
ATTENDU qu'il échet de réunir les deux branches du moyen unique pour cause de connexité;
ATTENDU que l'assimilation du travailleur journalier à un travailleur permanent est prévue aux articles 1 et 5 du décret n° 70-180 du 20 février 1970 ;
Article 1 : « ... Au moment de l'engagement, l'employeur doit faire connaître par écrit au travailleur journalier, soit la durée exacte de l'engagement, soit la nature de l'entreprise ou de l'ouvrage et la durée approximative de son exécution.
- Défaut, le contrat est assimilé à un contrat à durée indéterminée soumis au délai de préavis réglementaire. » ;
Article 5 : « Le travailleur journalier (ouvrier) réengagé pendant six jours ouvrables consécutifs et totalisant 40 ou 48 heures de travail selon le secteur d'activité considéré, est assimilé à un travailleur engagé pour une durée indéterminée. Il en est de même du travailleur journalier (employé) réengagé sans interruption pendant un mois et totalisant 173 heures 33 ou 280 heures de travail selon le secteur d'activité. »... ;
ATTENDU que la Cour d'Appel, en décidant que « X est fondé à se prévaloir, pour ses services effectués pour le compte de B C en qualité de travailleur journalier du 4 août 1978 au 4 août 1988, des dispositions de l'article 1ier du décret 70-180 du 20 février 1970 » en précisant qu'il n'est pas utile de distinguer cette assimilation de celle de l'article 5 du décret, que X n'ayant pas travaillé de manière ininterrompue du 9 octobre 1978 au 20 juin 1988, il convient de calculer la durée effective de travail en additionnant les différentes embauches journalières successives, la Cour ne mérite pas le reproche que lui fait le pourvoi selon lequel «le principe de l'assimilation à un travailleur permanent étant acquis, le calcul de la durée des services ne peut se faire que par référence à un travailleur engagé pour une durée indéterminée, ce qui suppose qu'il a effectué ses services de manière permanente », puisqu'une telle assertion ne résultant pas des textes qui régissent l'assimilation et le moyen ajoute à la loi; en outre, selon le principe pas de salaire sans travail, ou à travail égal, salaire égal, c'est à bon droit que la Cour a demandé à X d'établir la durée de ses services effective par adjonction de ses différentes embauches et enfin, le moyen tiré de l'article 116 du code du travail manque en faits, puisque X est débouté de ses demandes en rappel différentiel de salaires, de congés y afférents et de prime de transport, non pas pour des raisons de preuve de paiement, mais pour absence totale de justification du bien-fondé de ces demandes;
Il en résulte que la Cour, loin de violer les textes visés au moyen ou de se contredire, a fait une bonne application de ceux-ci et le moyen doit être rejeté comme mal fondé;
Toutefois, en vertu de l'article 56 de la loi organique sur la Cour de Cassation, la Cour doit soulever d'office toute violation de la loi qui n'aurait pas été invoquée par le pourvoi;
ATTENDU que la loi n° 73-37 du 31 juillet 1973 qui institue en son article 1ier un régime de Sécurité Sociale, comporte en son article 3 une branche de prestations familiales;
Que l'article 3 du décret n° 75-455 du 24 avril 1975 rend obligatoire pour tous les employeurs et pour tous les travailleurs l'affiliation à un régime de retraite;
ATTENDU que la Cour d'Appel, après avoir retenu la nature du contrat à durée indéterminée en faveur A X, aurait dû ordonner son affiliation à l'IPRES et à la Caisse de Sécurité Sociale par les soins de l'employeur dont l'obligation lui incombe;
Qu'il s'ensuit que l'arrêt mérite cassation mais uniquement sur l'affiliation et les cotisations à l'IPRES et à la Caisse de Sécurité Sociale;
PAR CES MOTIFS
Casse et annule partiellement l'arrêt n° 315 du 12 juin 1991 mais uniquement sur les cotisations à l'IPRES et à la Caisse de Sécurité Sociale;
Rejette pour le surplus;
Renvoie la cause et les parties devant la Cour d'appel autrement composée;
Dit qu'à la diligence de Monsieur le Procureur Général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transcrit sur les registres de la Cour d'Appel en marge ou à la suite de l'arrêt attaqué;
Président : Mme Renée BARO, Président de Chambre, Président; MM. Maïssa DIOUF, Conseiller-Rapporteur ; Mme Awa SOW CABA, Conseiller; Avocat Général: Cheikh Tidiane FAYE; Avocat: Maître Moustapha NDOYE.
