Ohadata J-06-187 BAIL COMMERCIAL – CONGE POUR MOTIFS LEGITIMES – SOUS LOCATION NON AUTORISEE PAR LA BAILLEUR – ABSENCE DE MISE EN DEMEURE POUR CESSATION DE LA SOUS LOCATION – MOTIF LEGITIME INEXISTANT – INDEMNITE D’EVICTION DUE.
Le bailleur qui prétend échapper au paiement de l’indemnité d’éviction pour avoir donné congé pour juste motif de sous location sans autorisation de sa part doit prouver qu’il a mis en demeure le preneur de cesser cette sous location et que cette mise en demeure est restée sans suite. A défaut, il est tenu de payer une indemnité d’éviction. ARTICLE 89 AUDCG ARTICLE 93 AUDCG ARTICLE 95 AUDCG ARTICLE 106 AUDCG
COUR D’APPEL DE DAKAR, Chambre civile et commerciale 2, Arrêt n° 384/2005 du 7 avril 2005, LECOINTRE / DlALLO, note Aa Ae, Penant n° 855, p. 255 Entre Mme Aj Am, née Ab, locataire, élisant domicile … l'étude de Maître Ibrahima Dia, Avocat à la Cour, appelante, Comparant et concluant par l’organe dudit Avocat, d’une part, Et M. Ak Ad Ae, propriétaire demeurant à Dakar, faisant élection de domicile en l’étude de Maître Nafissatou Diouf, Avocat à la Cour, intimé, Comparant et concluant par l’organe dudit Avocat, d’autre part, Suivant exploit de Maître Kamara, Huissier de justice à Dakar, en date du 11 juin 2001, Mme Aj Am née Ab a interjeté appel d’un jugement rendu le 17 avril 2001 par le tribunal régional de Dakar, présidé par Mme An Al Ac, et avec l’assistance de Maître Bitèye, Greffier, enregistré le 7 août 2001, sous le bordereau n° 849/3, vol. XXV, F° 44, case 3752, aux droits de seize mille francs ; Et par le même exploit, Mme Aj Am née Ab a fait servir assignation à M. Ak Ad Ae, d’avoir à comparaître et se trouver par-devant la Cour d’Appel de Dakar, chambre civile et commerciale, en son audience publique et ordinaire du 13 juillet 2001, pour y venir voir et entendre statuer sur les mérites de son recours; Sur cette assignation, l'affaire inscrite au rôle de la Cour sous le na 635 de l'année 2001 a été appelée à la date pour laquelle ladite assignation avait été servie puis mise au rôle général ; Sortie du rôle général, l'affaire mise au rôle particulier de l'audience de la Cour a été appelée par Monsieur le conseiller chargé de la mise en état puis renvoyée successivement jusqu'au 20 janvier 2005, date à laquelle elle est utilement retenue; Maître lbrahima Dia, pour le compte de Mme Aj Am née Ab, a déposé des conclusions écrites tendant à ce qu'il plaise à la Cour: Conclusions en date du 27 novembre 2003 : « En la forme Déclarer l’action recevable; Au fond Infirmer la décision ; Allouer la somme de 47.675.000 F au titre de l’indemnité d’éviction; Condamner Ak Ad Ae au paiement ; Condamner Ae aux dépens.» Conclusions en date du 22 mars 2004 et 4 décembre 2005 : « Constater qu’il n’y a pas eu de mise en demeure, conformément à l’article 95 ; Constater l’existence du fonds de commerce ; Adjuger en conséquence à la concluante, l’entier bénéfice de ses écritures précédentes.» Maître Nafissatou Diouf, pour le compte de Ak Ad Ae, a déposé des conclusions écrites tendant à ce qu'il plaise à la Cour: Conclusions en date du 21 janvier 2004 : « Statuer ce que de droit sur la recevabilité de l’appel ; Au fond Le déclarer mal fondé et confirmer le jugement rendu le 17 avril 2001 par le tribunal régional de Dakar en toutes ses dispositions; Condamner l’appelant aux dépens.» Conclusions en date du 17 novembre 2004 : «Adjuger au concluant l'entier bénéfice de ses écritures présentes et celles antérieures.» Les débats ont été clos et Monsieur le conseiller chargé de la mise en état a pris une ordonnance de clôture en date du 17 février 2005 et renvoyé l'affaire au 24 février 2005 devant la chambre de céans pour mise en délibéré ; Sur quoi, Monsieur le président a mis l'affaire en délibéré pour l'arrêt à intervenir à la date du 7 avril 2005 ; DROIT La cause en cet état présentait à juger les différents points de droit résultant du dossier et des conclusions prises par les parties en cause; Quid des dépens ? Advenue l'audience publique et ordinaire de ce jour 7 avril 2005, la Cour mêmement composée, vidant son délibéré, a statué ainsi qu'il suit : La Cour, Vu les pièces du dossier; Ouï les parties en toutes leurs demandes, fins et conclusions ; Après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu que suivant exploit en date du 1l juin 2001, la dame Aj Am née Ab a relevé appel du jugement rendu le 17 avril 2001 par le tribunal régional de Dakar, et dont le dispositif suit : « En la forme Reçoit l’action ; Au fond Dit que le congé servi le 14 janvier 2000 produira son plein et entier effet ; Ordonne l’expulsion d’Antoinette Lecointre-Rocha des lieux loués sis au 3, rue Alfred Goux angle Raffenel, tant de sa personne, de ses biens, ainsi que de tout occupant de son chef ; Déboute cette dernière de sa demande de paiement de l’indemnité d’éviction ; Ordonne l’exécution provisoire ; Condamne la défenderesse aux dépens. » Attendu que par ordonnance de clôture du 17 février 2005, le Conseiller de la mise en état a déclaré l’appel recevable ; AU FOND Attendu que la dame Aj Am rappelle qu’elle était liée à Ak Ad Ae par un contrat de bail commercial ; Que le bailleur Ad Ae ayant servi un congé, avait saisi le tribunal pour faire valider le congé, alors qu’elle-même demandait le renouvellement du bail ; Qu’après le refus du bailleur, elle a réclamé le paiement d’une indemnité d’éviction, demande dont elle sera déboutée, au motif qu’elle aurait sous-loué le local sans autorisation du propriétaire ; Attendu que la dame Lecointre fait grief au jugement entrepris, d’avoir statué, ainsi alors que l’article 106 AUDCG dispose que le fonds de commerce peut être exploité directement ou dans le cadre d’un contrat de location-gérance ; Qu’elle soutient que son cocontractant, Ah Ag, a exploité le fonds dans le cadre d’un contrat de location-gérance et non d’un contrat de sous-location ; Qu’exploitant un fonds de commerce, elle est libre de par la loi, de louer son fonds ; Qu’ensuite, à supposer qu’il y ait eu sous-location non autorisée, l’article 95 dit que « ce motif ne pourra être invoqué que si les faits se sont poursuivis ou renouvelés plus de deux mois après mise en demeure du bailleur, par acte extrajudiciaire, d’avoir à les faire cesser » ; Qu’ainsi, le motif grave et légitime tel qu’invoqué et sur lequel s’est fondé le premier juge pour exclure le paiement de l’indemnité d’éviction, ne pouvait être retenu, aucune mise en demeure n’ayant été servie ; Qu’elle sollicite en conséquence, l’infirmation de la décision entreprise et l’allocation de la somme de 47.675.000 F au titre de l’indemnité d’éviction ; Attendu que Ak Ad Ae résiste à ces prétentions, en soutenant que le preneur a, en violation de l’article 89 AUDCG, sous-loué les lieux, et ce pour un loyer de 310. 000 F, alors que le bail principal n’était que de 90.000 F ; Que l’article 95 permet de refuser le renouvellement du bail, si le bailleur justifie d’un motif grave et légitime tel que l’inexécution par le locataire, d’une obligation substantielle du contrat ; or, en l’espèce, la sous-location est avérée, et il résulte des pièces produites, que le sous-locataire avait été expulsé pour défaut de paiement de loyers ; Que par ailleurs, l’appelante continue de contester la sous-location, en prétendant qu’il s’agit d’une location-gérance, mais est incapable de prouver cette location-gérance ; Qu’il sollicite la confirmation du jugement entrepris ; SUR QUOI, Sur le congé et l’expulsion Attendu que l’appelante n’a relevé aucun grief contre les dispositions du jugement relatives au congé et à l’expulsion ; Qu’il échet en conséquence, de confirmer le jugement entrepris sur le congé et sur l’expulsion ; Sur l’indemnité d’éviction Attendu que l’appelante demande l’allocation d’une indemnité d’éviction de 47.675.000 F, en soutenant que le motif avancé par le premier juge pour rejeter cette demande n’est pas justifié, car la sous-location n’a pas fait l’objet d’une mise en demeure, conformément à l’article 95 de l’AUDCG ; Attendu que ledit texte précise que le bailleur n’a pas à verser d’indemnité d’éviction, s’il justifie d’un motif grave et légitime qui ne pourra être invoqué que si les faits se sont poursuivis plus de deux mois après la mise en demeure du bailleur, par acte extrajudiciaire, d’avoir à les faire cesser ; Attendu qu’il n’est pas discuté que le bailleur n’a pas servi au locataire, une mise en demeure, conformément à l’article 95 AUDCG ; Qu’il est donc malvenu de refuser le paiement de l’indemnité d’éviction ; Attendu que l’article 93 AUDCG dispose que l’indemnité d’éviction est fixée en tenant compte, notamment, du montant du chiffre d’affaires, des investissements réalisés par le preneur et de la situation géographique du local ; Attendu que le preneur soutient, sans le prouver sérieusement, que son chiffre d’affaires est de 67.000.000 F et qu’il a réalisé des investissements d’un montant de 27.000.000 F ; Attendu que la Cour dispose d’éléments d’appréciation suffisants pour fixer l’indemnité à la somme de 5.000.000 F ; PAR CES MOTIFS, Statuant publiquement, contrairement en matière commerciale et en dernier ressort ; Vu l’ordonnance de clôture en date du 17 février 2005 ; Au fond Infirme partiellement le jugement entrepris, et statuant à nouveau ; Alloue à Aj Am, la somme de 5.000.000 F au titre de l’indemnité d’éviction ; Condamne Ak Ad Ae à lui payer ladite somme ; Confirme le jugement pour le surplus ; Condamne Ak Ad Ae aux dépens ; Président : Ai Af NOTES Le refus de renouvellement pour « motif grave et légitime » à l’encontre du locataire sortant, de l’article 95 de l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général, demeure l’hypothèse la plus fréquente de refus sans indemnité d’éviction ; mais sa mise en œuvre semble être contrariée par la règle de la mise en demeure préalable imposée par le législateur. A cet égard, l’arrêt ci-dessus reproduit n’est pas sans intérêt théorique. Manifestement, par l’espèce rapportée (arrêt inédit, rendu par la chambre civile et commerciale de la Cour d’Appel de Dakar, le 7 avril 2005), la juridiction d’appel sénégalaise entend tirer toutes les conséquences des dispositions édictées par l’article 95 de l’Acte uniforme. Mais jusqu’à quel point cette position est-elle défendable ? Un bailleur (M. Ak Ad AeA avait délivré un congé avec refus de renouvellement sans offre de paiement de l’indemnité d’éviction à son locataire (Mme Aj AmA et soutenait qu’il était sous l’empire de l’article 95 de l’AUDCG, qui autorise le bailleur à ne pas payer d’indemnité d’éviction, en cas de motif grave et légitime du preneur. Il reprochait principalement au preneur, d’avoir sous-loué les locaux sans son autorisation, en violation de l’article 89 de l’AUDCG. Les premiers juges avaient estimé que la sous-location sans autorisation du bailleur, rentrait dans la définition du motif grave et légitime, et qu’il y avait lieu de faire échec à la demande de paiement de l’indemnité d’éviction du locataire. Mais, faisant une application littérale de l’article 95 de l’Acte uniforme, la Cour d’Appel considère qu’il ne suffit pas que le locataire ait commis des fautes graves ; encore faut-il qu’il n’ait pas régularisé, deux mois après l’envoi d’une mise en demeure le sommant de se mettre en conformité avec les stipulations du bail. En effet, l’exigence d’une mise en demeure préalable a été introduite, à l’article 95 de l’AUDCG, dans les termes suivants : « ... ce motif ne pourra être invoqué que si les faits se sont poursuivis ou renouvelés plus de deux mois après la mise en demeure du bailleur, par acte extrajudiciaire, d’avoir à les faire cesser... ». Cette disposition est particulièrement favorable au locataire, exonéré des fautes qu'il a pu commettre s'il met fin au manquement dans les deux mois qui suivent. C’est donc à une interprétation littérale de l’article 95 de l’AU, que s’attache la Cour d’Appel qui aboutit à une infirmation partielle du jugement rendu par le tribunal régional de Dakar le 17 avril 2001. Mais cet arrêt peut laisser perplexe. Dans nombre d’hypothèses, il paraît admis, en effet, que la notification préalable de la mise en demeure ne soit pas requise. Précisément, parmi ces hypothèses, la sous-location sans autorisation du bailleur revient le plus souvent comme le prototype de situations irréversibles conduisant à rendre inutile la mise en demeure. En supposant, effectivement, qu’une telle initiative ait été prise en l’espèce par le bailleur en temps opportun, et ce, à l’encontre du locataire, aurait-elle pu aboutir à régulariser l’infraction, qui est définitivement réalisée ? Prise à la lettre, cette motivation est pour le moins curieuse. En quoi la signification d’une mise en demeure aurait-elle été déterminante, l’infraction de la sous-location sans agrément et du défaut d’information du bailleur par le locataire principal, ayant déjà été commise ? Pour l’essentiel, on retiendra qu’un manquement grave du locataire a pour conséquence le refus de renouvellement du bail, sans indemnité d’éviction (I). Mais cette faculté est soumise à un formalisme certain (II). I- LA SANCTION D’UN MANQUEMENT GRAVE DU LOCATAIRE Le bailleur est en droit de refuser le renouvellement du bail sans indemnité d’éviction du locataire, lorsque ce dernier a commis des manquements graves. Il en est ainsi en cas de sous-location (A), qui de ce fait, doit être distinguée de la location-gérance (B). A- La sous-location : un motif grave et légitime La sous-location, c’est l’opération par laquelle le locataire principal consent un sous-contrat à un tiers, sur tout ou partie des locaux. Cette opération suscite, a priori, la méfiance du législateur, car elle pourrait constituer un acte de spéculation effectué par un commerçant qui n’exploite plus le fonds de commerce. C’est pourquoi l’article 89 de l’Acte uniforme pose le principe de l’interdiction de sous-louer. Cette prohibition n’est, toutefois, pas absolue. En effet, les cocontractants peuvent convenir dans le contrat de bail, de cette possibilité. La faculté de sous-louer peut figurer dans le bail ou faire l’objet d’un accord ultérieur, donné au moment de l’acte de sous-location, ou de manière indépendante. Rien dans l’espèce rapportée, ne semble indiquer que l’on est dans ce cas de figure. Le strict respect de l’article 89 de l’AU justifierait l’accomplissement d’une formalité tendant à porter à la connaissance du bailleur, « par tout moyen écrit », pour l’informer de l’intention de sous-louer. Le preneur doit apporter la preuve d’actes positifs manifestant, sans ambiguïté, la volonté du bailleur d’agréer le sous-locataire. Admis à s’exonérer de l’indemnité d’éviction par l’article 95 de l’AUDCG, s’il « justifie » d’un motif « grave et légitime », le bailleur, lui, doit apporter la preuve du motif invoqué dans le congé et de son caractère de gravité. Mais un seul motif suffit, puisque le texte emploie le singulier. L’article 95 de l’AUDCG prend la peine de définir la notion de « motif grave et légitime », qui doit consister « soit dans l’inexécution par le locataire, d’une obligation substantielle du bail, soit encore dans la cessation de l’exploitation du fonds de commerce ». On pourrait en déduire que le motif grave et légitime doit porter sur une faute contractuelle matérialisant la violation du contrat. Mais l’infraction peut consister en un acte suffisamment grave et imputable au preneur, à condition de se rattacher par un lien étroit avec l’exécution du bail commercial. Dans l’espèce analysée, le bailleur fait état d’une sous-location effectuée sans son autorisation, en totale violation de l’article 89 de l’Acte uniforme, donc de la violation d’une interdiction légale de sous-location et de l’inexécution de l’obligation d’information qui incombe au preneur. Pour tenter de s’expier de ces difficultés, le locataire qualifie cette opération de location gérance. Qu’en est-il réellement ? B- Location-gérance ou sous-location ? A vrai dire, il n’est pas surprenant que le locataire principal, pour éluder une interdiction de sous-louer, tente de dissimuler une sous-location illicite sous un contrat d’appellation différente, et notamment, une location-gérance. La location-gérance doit soigneusement être distinguée de la sous-location. Il est d’autant nécessaire de bien distinguer les deux types de contrats, que l’un et l’autre sont soumis, chacun en ce qui le concerne, à des législations spécifiques qui poursuivent des finalités et sont animées de logiques différentes. Notamment, la législation des baux commerciaux cherche à assurer au locataire, une stabilité du lien contractuel, ce qui n’est absolument pas le cas du droit de la location-gérance, qui admet le caractère temporaire ou transitoire de la relation, et donc ne reconnaît aucun droit au renouvellement au locataire-gérant. La location-gérance, encore appelée parfois gérance libre (par opposition à la gérance salariée), est définie comme « une convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce en concède la location à un gérant, qui l’exploite à ses risques et périls » (article 106 al. 3 de l’AUDCG). Le contrat porte sur le fonds, universalité incorporelle, et non sur les locaux dans lesquels le fonds loué est exploité. Si bien que la location-gérance porte sur un fonds de commerce, bien meuble incorporel, alors que le sous-bail porte sur un immeuble dans lequel le fonds est exploité. Reste que, pour qu’il y ait location-gérance, il faut que le contrat ait bien porté sur le fonds, et non sur la seule mise à disposition du local par celui qui en dispose, aux termes d’un bail commercial. Ce qui compte ici, c’est la réalité des relations qui se nouent entre les parties et non pas les clauses abstraites, parfois volontairement ambiguës, de l’instrumentum. L’objectif pour le locataire, est de faire échec aux clauses du bail commercial qui, le plus souvent, interdisent la simple sous-location ou plus exactement, est prohibée par le législateur OHADA, sauf stipulation contraire du contrat. C’est évidemment au bailleur qu’il revient d’apporter la preuve d’une telle simulation. Néanmoins, la démonstration est relativement aisée. Car le juge peut s’appuyer, en l’espèce, sur la présomption selon laquelle toute occupation de l’immeuble loué par un tiers, moyennant une contrepartie, s’analyse comme une sous-location. Le bailleur pourra se contenter d’établir ces éléments pour obtenir la requalification. Les faits de l’espèce tels que rapportés ne nous permettent pas de pousser plus loin l’analyse, mais, en la matière, l’appréciation souveraine des juges du fond fait la loi. Ce n’est pas parce que les parties ont expressément intitulé leur convention « contrat de location gérance » que les tribunaux n’ont pas le pouvoir de requalifier celle-ci en contrat de sous-location (). Dans le cas en espèce, ni le tribunal régional ni la Cour d’Appel n’ont retenu la qualification de location-gérance à la place de la sous-location. L’argument du preneur était, en effet, irrecevable. Le propriétaire qui fait la preuve, par tous moyens, de l’existence d’une véritable sous-location, peut obtenir le refus de renouvellement sans paiement d’indemnité d’éviction. Mais, dans tous les cas, ce refus obéit à un formalisme certain, qui participe au besoin de protection de la propriété commerciale. Ainsi, à peine de nullité, le congé pour refus de renouvellement doit être précédé d’une mise en demeure II - L’OBLIGATION DE PRINCIPE DE PROCEDER A UNE MISE EN DEMEURE Il ne suffit pas que le locataire ait commis une faute grave, encore faut-il qu’il n’ait pas régularisé, après l’envoi d’une mise en demeure le sommant de se mettre en conformité avec les stipulations du bail (A). Sinon, il s’exposera au paiement de l’indemnité d’éviction (B). A - Sanction du manquement étroitement encadrée : la nécessité d’une mise en demeure Il est apparu aux yeux de la Cour d’Appel qui a infirmé sur ce point le jugement du tribunal régional hors classe de Dakar, que l’obligation de mise en demeure est un formalisme à peine de nullité. Car, elle estime « malvenu », pour un bailleur se prévalant d’un motif grave et légitime, qui n’a pas procédé à une mise en demeure, « de refuser le paiement de l’indemnité d’éviction ». L’article 95 de l’AUDCG impose, en effet, ce formalisme de mise en demeure comme une mesure de protection qui conditionne l’invocation de ce motif grave et légitime par la réalisation de cet acte extrajudiciaire. En d’autres termes, le bailleur ne pourra se prévaloir de « l’infraction », que si elle s’est poursuivie ou renouvelée plus de deux mois après la mise en demeure d’avoir à la faire cesser. Ainsi, c’est l’absence de régularisation après mise en demeure, qui cristallise la faute, et ferme le refus de renouvellement sans indemnité d’éviction. Cette règle sévère pour le bailleur exprime la volonté très claire du législateur de protéger le commerçant contre les conséquences du refus de renouvellement du bailleur, le droit au bail étant le véritable substratum de la propriété commerciale. En effet, que l’immeuble loué dans lequel il exerce son activité ait l’importance pour le commerçant, rien n’est plus certain. Que le refus renouvellement du bail entraîne une perte de la clientèle, élément essentiel fonds de commerce et, par là , porte atteinte à l’existence même du fonds, cela fait aucun doute. de de du ne Dans le cas en espèce, la Cour d’Appel consacre l’impossibilité de se prévaloir du motif grave et légitime, en l’absence de mise en demeure. La Cour d’Appel tire toutes les conséquences des exigences de l’article 95 de l’Acte uniforme. Le bailleur n’est pas en droit de se prévaloir des manquements commis et devra payer l’indemnité d’éviction, s’il refuse le renouvellement du bail, ou, à défaut, le paiement de l’indemnité d’éviction, tant que le locataire peut mettre fin au manquement constaté. Le refus de renouvellement pour motif grave et légitime suppose qu’une mise en demeure ait été notifiée pour que l’infraction invoquée cessât. Dans le cas particulier, faute pour le bailleur d’avoir procédé à cette formalité, la Cour d’Appel rappelle comme une évidence, l’obligation de paiement de l’indemnité d’éviction, qui doit réparer le préjudice causé par le refus. Le locataire n’a pas obtenu le renouvellement de son bail, mais il doit recevoir une somme qui le remplit de son droit de manière équivalente. La mesure du préjudice est le fonds de commerce lui- même et, accessoirement, la valeur du droit au bail. La motivation des juges d’appel montre que la protection va au fonds, et non directement à la personne du locataire. Le statut se veut très protecteur des intérêts du locataire, sans ignorer ceux du bailleur. L’indemnité de remplacement, qui doit être égale à la valeur marchande du fonds de commerce, est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond. C’est ce qui ressort des termes de l’article 94 al. 2 de l’AUDCG : « À défaut d’accord sur le montant de cette indemnité, celle-ci est fixée par la juridiction compétente, en tenant compte, notamment, du montant du chiffre d’affaires, des investissement réalisés par le preneur et de la situation géographique du local. » Le juge recherchera la valeur du fonds de commerce comme s’il devait être vendu, selon les usages de la profession considérée. Pour ce faire, il tient habituellement compte du chiffre d’affaires et des bénéfices réalisés par le locataire, tels qu’ils résultent des déclarations fiscales, si bien qu’en cas de fraude, le locataire sera pénalisé. En l’espèce le preneur soutenait que le montant de son chiffre d’affaires s'élevait à 67.000.000 FCFA, sans en apporter la preuve. Les juges d’appel ne lui accorderont finalement que 5.000.000 FCFA. Toutefois, se pose, de manière latente, la question de savoir si l’exigence d’une mise en demeure préalable est utile, lorsque le dommage est définitivement réalisé. Comme cela semble être le cas pour une sous-location sans autorisation du bailleur. B- La neutralisation de l'obligation de procéder à la mise en demeure En vertu de l’article 95 de l’AUDCG, lorsque le preneur a commis une infraction au bail, le bailleur refusant de renouveler le contrat sans paiement d’indemnité doit, au préalable, et par acte d’huissier, mettre en demeure son cocontractant. Et ce n’est qu’en cas de persistance ou de renouvellement de l’infraction plus de deux mois après cette mise en demeure, que la rupture sera consommée. Sur l’appréciation et l’application d’un motif grave et légitime, malgré la définition donnée par le législateur, les tribunaux devraient garder toute leur liberté d’appréciation. Bien que les fautes contractuelles ne fassent l’objet d’aucune distinction par le législateur, il y a lieu de considérer différemment les infractions à caractère instantané, des infractions de nature continue. Dans les cas d’infractions instantanées, on estime que la mise en demeure est inutile, car la situation créée est irréversible : l’omission d’appeler le bailleur à concourir à l’acte de sous-location () ou le défaut de formalité préalable à la cession du bail (). Ces infractions sont définitivement commises et leurs conséquences ne sont plus susceptibles d’être réparées par le locataire. Tandis que dans les cas d’infractions continues, telles que le non-paiement des loyers, l’inexécution de l’obligation d’entretien, l’absence provisoire d’exploitation, le non-respect de la destination des lieux, il est normal en revanche, de se montrer strict : la mise en demeure préalable est obligatoire et doit se conformer aux prescriptions de l’article 95 de l’AUDCG. Le refus de renouvellement suppose, en effet, que le grief reproché au locataire se soit renouvelé plus de deux mois après la mise en demeure. Si le preneur a mis fin à l’infraction dans le délai, le bailleur ne peut plus invoquer le motif, sans une nouvelle mise en demeure, même en cas d’infraction répétitive, tels des retards réitérés dans le paiement des loyers. Lorsque, à l’inverse, le preneur ne s’est pas exécuté, le bailleur bénéficie du droit de mettre fin aux relations contractuelles, sous réserve de l’appréciation du juge. Lorsque la faute du locataire crée une situation irréversible, comme en l’espèce, la sous-location sans autorisation du bailleur, qui est l’exemple type (), celle-ci n’est susceptible d’aucune régularisation, la mise en demeure ne paraît pas nécessaire, la régularisation étant impossible. La jurisprudence française fait d’ailleurs largement application de cette théorie dite des infractions irréversibles, pour limiter l’exigence de la mise en demeure (). A cet égard, l’un des arrêts de la Cour de Cassation retenant nettement cette théorie est particulièrement révélateur, puisque dans son attendu, la Cour précise : « Il n’est pas possible pour le preneur, de réparer les conséquences et les effets de son infraction » (). Ainsi, à chaque fois qu’une tentative de réparer l’infraction sera vaine, celle-ci étant irréversible ou instantanée, le bailleur se verra dispensé de l’obligation de mise en demeure. La jurisprudence doit rester purement casuistique sur ce point. Mais il faut que la faute soit suffisamment grave pour faire obstacle à la poursuite des relations contractuelles. A l’encontre du locataire principal qui aurait consenti une sous-location interdite, sans solliciter l’autorisation du bailleur, devrait s’appliquer la sanction du refus de renouvellement pour motif grave et légitime, sans nécessairement recourir à la formalité de mise en demeure. L’infraction commise par le locataire ne pouvait être réparée ; la mise en demeure préalable au congé était inutile. On peut se demander si sur ce point précis, l’arrêt de la Cour d’Appel ne serait pas voué à la censure de la CCJA, si celle-ci avait été saisie dans une procédure de pourvoi en cassation. Dans tous les cas d’infractions irréversibles, une mise en demeure serait fatalement inutile, aucune mise en demeure ne pouvant produire d’effets, le dommage étant définitivement réalisé. Qui plus est, la faute du locataire, en l’espèce, est double : d’abord, il s’est comporté comme s’il était le propriétaire, et a donné lui-même en location, les locaux pris à bail à un tiers, sans aviser le véritable propriétaire des lieux ; ensuite, il s’est livré à une spéculation, en triplant le montant du loyer pour son seul bénéfice (un loyer de 310.000 FCFA, alors que le bail principal n’était que de 90.000 FCFA). A ce propos, on pourra ajouter que le bailleur découvrant l’existence d’une sous-location aurait pu, en sus du refus de renouvellement sans indemnité, demander et obtenir un dédommagement financier (par le biais d’une action judiciaire en révision du loyer), cette action pouvant s’exercer concomitamment sans préjudice de l’action en non-renouvellement. Quoi qu’il en soit, cet arrêt de la Cour d’Appel de Dakar, qui opte pour une interprétation littérale de l’article 95 de l’AUDCG, est assez critiquable. Mais il ne s’agit là que d’un arrêt d’une Cour d’Appel, ayant toute l’allure d’une solution d’espèce.
Reste à savoir si pour l’avenir, la CCJA compte désavouer cette position des juges du fond. Et faire sienne la théorie des infractions irréversibles. Néanmoins, les praticiens seraient bien inspirés pour l’heure, de délivrer systématiquement une mise en demeure, s’ils entendent se prévaloir d’un motif grave et légitime de refus de renouvellement, même – et peut-être surtout – si cette mise en demeure est vouée à rester lettre morte. Aa Ae, doctorant Paris I, La Sorbonne
