La société AVENANCE ENSEIGNEMENT, dont le siège est situé 61-69, rue de Bercy à PARIS (75012), a saisi le tribunal administratif d'une requête, présentée par Me BLANCPAIN, avocat aux conseils, et par Me SOULIER, avocat au barreau de LYON, enregistrée au greffe le 21 juin 2002, sous le n° 0202689 ;
La société AVENANCE ENSEIGNEMENT demande au président du tribunal administratif, en application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :
- d'annuler la décision du 12 juin 2002 par laquelle la ville de LYON a rejeté son offre,
- d'ordonner la suspension de la procédure de passation du marché public à bons de commande de fabrication et de livraison des repas pour les restaurants scolaires de la ville de LYON à intervenir avec la société SODEXHO,
- d'ordonner à la ville de LYON de reprendre la procédure en examinant l'ensemble des offres selon les critères hiérarchiquement définis par le règlement de consultation ;
Les parties ont été régulièrement averties de l'audience publique qui a eu lieu le 9 juillet 2002 ;
L'audience a été présidée par M. BEZARD, président de la 3ème chambre du tribunal administratif, statuant en application de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, assisté de Mlle X..., greffière :
A cette audience, après lecture de son rapport par M. BEZARD, ont été entendues les observations de :
- Me SOULIER et BLANCPAIN, avocats de la société requérante,
- M. Y..., représentant la ville de LYON,
- Me SYMCHOWICZ, avocat de la société SODEXHO ;
Après avoir examiné les requêtes ainsi que les pièces produites et jointes au dossier, et vu les textes suivants :
- le code général des collectivités territoriales,
- le code des marchés publics,
- le code de justice administrative, et notamment son article L. 551-1 ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :
"Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public. Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l'Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. (...) Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours (...") ;
Considérant que la requête n° 0202689 et la requête n° 0202690 présentées par la société AVENANCE ENSEIGNEMENT sont dirigées contre la même procédure de passation de marché et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre afin de statuer par une seule ordonnance ;
Considérant que la société AVENANCE ENSEIGNEMENT demande au juge du référé précontractuel, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la décision du 12 juin 2002 par laquelle la ville de LYON a rejeté son offre, de suspendre la procédure de passation du marché public à conclure avec la société SODEXHO en vue de la fabrication et de la livraison des repas pour les restaurants scolaires de la ville de LYON, d'ordonner à la ville de LYON de reprendre la procédure en examinant l'ensemble des offres selon les critères hiérarchiquement définis par le règlement de consultation des entreprises ; qu'en cours d'instance, elle a expressément conclu à l'annulation de la décision de la commission d'appel d'offres du 28 mai 2002 ;
Considérant qu'il a été statué sur les conclusions de la société requérante tendant à la suspension du marché publie litigieux jusqu'au jugement de l'affaire au fond par ordonnance en date du 21 juin 2002 ;
Sur les conclusions de la société AVENANCE ENSEIGNEMENT dirigées contre "l'intervention" de la société SODEXHO :
Considérant que la société SODEXHO a intérêt au maintien de la procédure de passation du marché présentement critiquée ; qu'elle a été mise en cause à l'initiative du tribunal en vertu du pouvoir inquisitorial qui est le sien dans la conduite de l'instruction en vue de prévenir une tierce opposition ; que, par suite, ladite société est devenue partie à l'instance ; qu'ainsi, les conclusions de la société AVENANCE ENSEIGNEMENT tendant à ce que son "intervention" ne soit pas admise sont dépourvues d'objet et ne peuvent, dès lors, être accueillies ;
Sur les fins de non-recevoir opposées par la ville de LYON et par la société SODEXHO :
Considérant, d'une part, que la ville de LYON soutient que la requête de la société AVENANCE ENSEIGNEMENT est irrecevable dans la mesure où il n'appartient pas au juge du référé précontractuel d'examiner l'appréciation portée à l'issue de la consultation sur les mérites respectifs de chacun des candidats ; que, toutefois, dans sa requête introductive d'instance, après avoir exposé son argumentation, la société requérante soutient à la page 10 que la commission d'appel d'offres a méconnu les "obligations de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics" et sollicite, pour ce motif, la mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; que cette demande entre clairement dans le champ des pouvoirs dévolus au juge du référé précontractuel ; qu'ainsi, et alors même que sa demande poursuivrait subsidiairement une autre finalité - ce qui, en tout état de cause, n'est pas démontré -, la fin de non-recevoir opposée par la ville de LYON sur ce point doit être écartée ;
Considérant, d'autre part, que la société SODEXHO fait valoir que la requête de la société AVENANCE ENSEIGNEMENT est irrecevable, faute pour elle d'avoir formulé des conclusions dirigées contre l'avis de la commission d'appel d'offres du 28 mai 2002 dans sa requête introductive d'instance et pour ne l'avoir fait expressément qu'en cours de procédure ;
Considérant que les conclusions présentées initialement par la société AVENANCE ENSEIGNEMENT, en particulier celles tendant à l'annulation de la décision du 12 juin 2002 par laquelle la ville de LYON a rejeté son offre et celles tendant à ce qu'il soit fait injonction à la ville de reprendre la procédure au stade de l'examen des offres entrent, à l'évidence, dans le champ des attributions dévolues au juge du référé précontractuel par le 2ème paragraphe de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; qu'ainsi, la requête présentée initialement par la société requérante est recevable ; qu'en présentant, le 5 juillet 2002, une demande expresse tendant à l'annulation de l'avis émis le 28 mai 2002, par la commission d'appel d'offres, la société AVEVANCE ENSEIGNEMENT n'a fait que tirer les conséquences de son exposé figurant à la page 6 de sa requête introductive d'instance, où elle fait précisément valoir que "saisi sur le fondement de l'ancien article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, le juge des référés doit annuler la délibération d'une commission d'appel d'offres ayant écarté l'offre d'un candidat et retenu celle d'un autre en se fondant sur un critère qui n'était pas prévu dans les documents de la consultation" et n'a fait, en réalité, que réparer une omission matérielle ; que, dans ces conditions, ledit moyen étant manifestement formulé dans ses écritures initiales, elle ne peut être regardée comme ayant transgressé la règle de l'immutabilité de la demande en justice, ni soumis aujuge du référé précontractuel un litige distinct en cours de procédure, passible d'une régularisation au regard du droit de timbre ; dès lors que la délibération en cause se rattache bien au marché contesté et que cette demande est bien au nombre de celles qui peuvent être examinées sur le fondement du 2ème paragraphe de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; qu'ainsi, la fin de non recevoir invoquée par la société SODEXHO, qui a pu présenter des observations sur ce point avant la clôture de l'instruction, tirée de ce que la règle de l'immutabilité du litige aurait été transgressée par la société requérante, doit être écartée ;
Sur le bien-fondé de la demande :
Considérant que pour démontrer que la procédure suivie par la ville de LYON méconnaît les obligations de mise en concurrence qui lui incombent et a violé le principe d'égal accès des entreprises à la commande publique, la société AVENANCE ENSEIGNEMENT fait valoir que la commission d'appel d'offres qui s'est réunie le 28 mai 2002 a méconnu les dispositions de l'article 53-II du code des marchés publics et l'article 4-1 du règlement de consultation des entreprises en ne respectant pas, au profit de la société SODEXHO, la hiérarchie des critères résultant dudit règlement ;
Considérant qu'aux termes de l'article 53-II du code des marchés publics applicable en matière d'appels d'offres : "Pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur des critères variables selon l'objet du marché, notamment le coût d'utilisation, la valeur technique, le délai d'exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, la rentabilité, le service après-vente et l'assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. Les critères doivent avoir été définis et hiérarchisés dans le règlement de la consultation ou dans l'avis d'appel public à la concurrence" ; et qu'aux termes de l'article 4-1 du règlement de consultation des entreprises relatif aux critères d'attribution du marché : "Les critères de jugement des offres sont les suivants, classés par ordre décroissant : 1 - Prix du repas 2 - Valeur technique concernant : La qualité nutritionnelle et organoleptique de la prestation. L'aspect hygiénique de la prestation, 3 - Les moyens humains mis en oeuvre pour assurer la prestation propre à la ville de LYON" ;
Considérant que, pour classer l'offre de la société SODEXHO en première position, la commission d'appel d'offres a motivé son choix par la circonstance, "que nonobstant le critère du prix, certes important, il convenait tout autant de s'attacher à l'analyse du critère de la qualité des propositions ainsi qu'aux conditions qui sont de nature à permettre d'atteindre des objectifs qualitatifs : l'appréciation des moyens en personnels propres" et la constatation que "la dimension qualitative affichée était équivalente pour SODEXHO et AVENANCE et inférieure pour SCOLAREST" et que "les garanties apportées en matière de personnel étaient nettement supérieures dans l'offre SODEXHO par rapport aux offres d'AVENANCE et SCOLAREST" ; que la relation ainsi effectuée des travaux et de la démarche intellectuelle suivie par la commission d'appel d'offres pour opérer son choix ne procède pas, à l'évidence, d'une logique d'analyse fondée sur une appréciation hiérarchisée de critères classés par ordre d'importance décroissante, dès lors que le critère du prix, pourtant prioritaire selon le règlement de consultation, se trouve en quelque sorte neutralisé et mis entre parenthèses au profit des critères n° 2 et 3 jugés tout aussi importants et que le classement des offres ne découle, en fait, que d'une comparaison entre la valeur technique et les moyens humains ; que, ce faisant, la commission d'appel d'offres a violé l'article 53-II du code des marchés publics et les règles que la ville de LYON s'était fixées à elle-même dans le règlement de consultation des entreprises ; que le comportement ci-dessus relevé de la commission d'appel d'offres constitue une méconnaissance des obligations de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et du principe d'égal accès des entreprises à la commande publique qui s'imposait à la ville de LYON et qu'il appartient au juge du référé précontractuel de sanctionner ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'annuler la décision du 12 juin 2002 par laquelle la ville de LYON a rejeté l'offre de la société AVENANCE ENSEIGNEMENT, de suspendre la procédure du marché en cours en tant que la commission d'appel d'offres a placé en numéro 1 l'offre de la société SODEXHO, d'annuler l'avis émis par la commission d'appel d'offres le 28 mai 2002, et d'enjoindre à la ville de LYON de reprendre la procédure au stade de l'examen des offres par la commission d'appel d'offres, selon les règles qu'elle a élaborées dans le règlement de consultation des entreprises ;
Sur les frais irrépétibles :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation." ;
Considérant que les dispositions précitées s'opposent à ce que la société SODEXHO, qui succombe dans l'instance, puisse obtenir le remboursement des frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés ; qu'il y a lieu, en revanche, de condamner la société SODEXHO à verser la somme de 750 euros à la société AVENANCE ENSEIGNEMENT sur le fondement de ces mêmes dispositions ;
Article 1er : La décision de la ville de LYON du 12 juin 2002 rejetant l'offre de la société AVENANCE ENSEIGNEMENT est annulée.
Article 2 : La poursuite de la procédure de passation du marché public à bons de commande en vue de la fabrication et livraison de repas pour les restaurants scolaires, l'élaboration de menus, l'achat de denrées alimentaires, la fabrication et la livraison des repas destinés aux restaurants des écoles élémentaires et maternelles publiques de la ville de LYON est suspendue en tant qu'elle procède du classement des offres opéré par la commission d'appel d'offres dans sa séance du 28 mai 2002.
Article 3 : L'avis de la commission d'appel d'offres du 28 mai 2002 est annulé.
Article 4 : Il est enjoint à la ville de LYON de reprendre la procédure de passation du marché susvisé au stade de l'examen des offres par la commission d'appel d'offres selon les critères hiérarchisés énumérés dans le règlement de consultation des entreprises.
Article 5 : Les conclusions de la société SODEXHO tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6 : La société SODEXHO est condamnée à verser sept cent cinquante euros (750 euros) à la société AVENANCE ENSEIGNEMENT en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 7 : La présente ordonnance sera notifiée conformément aux dispositions de l'article R. 751-3 du code dejustice administrative.
