Nº de minutier : 2000038/2018
Nº de rôle : TSJA-0000076/2019
JUGEMENT 31-2020
PARTIES :
Appelant : G. SA (G. SA)
Représentante : Mme CRS
Avocate : Maître MRB
Appelant : COMÚ X (COMMUNE X)
Représentante : Mme EAM
Avocat : DEX
Appelant : M. RCC
et l.
Représentant : M. CPS
Avocat : Maître IPM
COMPOSITION DU TRIBUNAL :
Président : M. Albert ANDRÉS PEREIRA
Magistrats : M. Bernard PLAGNET
Mme Elsa PUIG MUÑOZ
À Andorre-la-Vieille, le quinze octobre deux mille vingt.
Le Tribunal Supérieur de Justice chambre administrative, a examiné l’acte de recours des procédures numéro 2000038/2018.
Dans le cadre de l’instruction de cette procédure, les prescriptions légales ont été observées et M. Albert ANDRÉS ayant agi tant que juge rapporteur, exprime l’avis du tribunal.
EXPOSÉ DES FAITS
1. La représentation de M. RCC, titulaire de la société dénommée I., a déposé une plainte contre la commune, le COMÚ X, demandant l'annulation de l’accord passé le 05 octobre 2017 de ladite Corporation, par laquelle la concession du service public de nettoyage de la voirie pour le déneigement au Pas de la Casa a été attribuée.
Le jugement du 02 septembre 2019 de la chambre administrative du tribunal des juges a partiellement reçu la demande, et a annulé l’accord communal réfuté, avec une rétroaction de la procédure afin que la Corporation résolve à nouveau l'attribution, conformément aux critères contenus dans le jugement lui-même.
2. La représentation du COMÚ X a formé un recours contre le jugement précité de la Batllia, qui se fonde, en résumé, sur la plaidoirie suivante :
a) Le jugement est pleinement conforme à la loi dans la mesure où il rejette les allégations du défendeur concernant l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire du fait de ne pas disposer d'un tracteur de puissance égale ou supérieure à 150 cv, cette exigence n'ayant été demandée qu’à l'entreprise qui obtiendrait l’attribution et, par conséquent, si celle-ci remportait l’appel d’offres, l'engagement d'acquérir cette machine était suffisant.
b) En plus du raisonnement ci-dessus, il convient de garder à l'esprit qu'un des tracteurs déjà détenus par l'adjudicataire avait déjà de plus de 150 cv au moment de la soumission de l'offre, étant donné que le moteur avait été reconçu. Cependant, dans tous les cas, les machines de cette entreprise avaient plus de capacité de charge et de puissance, tout en proposant des machines supplémentaires, comme un autre tracteur à turbine et une miniturbine, ce qui justifiait la note attribuée par la Commune.
c) En ce qui concerne les propositions d'amélioration, il a été correctement évalué que l'adjudicataire fournissait un troisième tracteur avec une turbine et une miniturbine pour les espaces étroits, ce qui réduisait le temps requis pour le déneigement.
3. La représentation de l'entité G. SA (G. SA), qui avait obtenu l'attribution de la concession, a également formé un recours contre le jugement du Tribunal des juges, dans lequel elle exposait son désaccord concernant les conclusions de cette décision relatives à l'évaluation des machines et les propositions d'amélioration.
En ce qui concerne le premier point, elle avance qu'à la date de la présentation de l'offre, elle disposait déjà des machines minimales requises, avec un tracteur de plus de 150 cv, comme en témoigne l'attestation du concessionnaire de la marque prouvant que celui-ci avait reprogrammé l’unité de contrôle du moteur. Malgré cela, son offre comprenait des machines supplémentaires pour le service, comme un autre tracteur à turbine et une miniturbine, et les autres machines avaient également plus de capacité de charge et de puissance.
Concernant l'évaluation des améliorations, l'apport d'un troisième tracteur neuf doit être pris en compte, ainsi que celui d'une miniturbine, vu que cela entraîne une réduction du temps de déneigement.
4. L’appelant a également formé un recours invoquant que :
a) Les spécifications techniques requises pour disposer des machines au moment de la remise de l'offre et cette exigence n'ont pas été satisfaites par l'adjudicataire, car elle ne disposait pas d'un tracteur d'une puissance minimale de 150 cv, elle aurait donc dû être exclue de l’appel d’offre. De même, l’acquisition ultérieure de ces machines n'est pas attestée.
b) Dans la section « cv et expérience de l'entreprise », la partie adverse n'a pas pu se voir attribuer 17 points, car il n'a pas prouvé trois ans d'ancienneté, ni son expérience au Pas de la Case, point non prévu dans le cahier des charges.
c) En ce qui concerne les propositions d'amélioration, elle est d'accord avec les critères du jugement selon lesquels le troisième tracteur à turbine ne peut être pris en compte, car c'est le seul qui répond au besoin de puissance requis par les spécifications techniques. Cependant, l'offre de la partie demanderesse devait être mieux évaluée en termes de nettoyage de la neige déposée dans la zone "El T.", car, bien qu'il s'agisse d'un service déjà confié à un tiers, le prix de cette concession parallèle aurait pu être économisé.
5. Chacun des recours en appel a été transféré à la contrepartie respective, qui y a répondu dans le sens résultant de la procédure.
6. Ayant convenu de remplacer l'audience orale par la procédure de conclusions, les parties ont présenté les exposés correspondants, dans lesquels elles ont reproduit substantiellement les arguments qu'elles avaient précédemment exposés.
FONDEMENTS JURIDIQUES
Premièrement. La Chambre administrative du Tribunal Supérieur de Justice est compétente pour connaître de ce recours, conformément à l'article 39.3 de la Loi qualifiée de la justice.
Deuxièmement. L'objet de cette procédure est la légalité de l'accord du 05 octobre 2017 de la Commune X, qui a attribué à la société G. SA (G. SA) la concession du service public de déneigement de la voirie du Pas de la Casa.
Le litige entre les parties se limite à quatre questions spécifiques, dont la première consiste à déterminer si l'offre de l’entreprise adjudicataire devait être exclue du processus de sélection, tandis que les trois autres portent sur l'appréciation qui a été faite au regard de divers critères d'attribution, notamment ceux relatifs à la qualité de la proposition en ce qui concerne les machines à utiliser pour l'exécution de la concession ; au cv et l'expérience de l'entreprise et du personnel dans un travail égal ou similaire au cours des cinq dernières années ; et aux propositions d'amélioration soumises par les participants au concours.
Le jugement faisant l’objet du recours a confirmé les critères d'évaluation retenus par la Commune au regard de la note attribuée au cursus et à l'expérience de l'adjudicataire, tandis qu'elle a effectué la rétroaction de la procédure afin de réévaluer les critères relatifs à l'apport des machines et aux propositions d'amélioration.
Troisièmement. Avant d'examiner les questions spécifiques soulevées dans ce recours, il convient de rappeler que notre législation prévoit déjà plusieurs éléments qui doivent être pris en compte lors de l'attribution d'un marché, par conséquent elle suit les critères introduits en la matière par la réglementation européenne. Ces éléments se réfèrent séparément à la solvabilité du contractant, aux critères d'attribution au sens strict et, enfin, aux conditions particulières d'exécution des marchés. Le premier est inclus dans l'article 7.1 de la loi sur les marchés publics, tandis que le deuxième et le troisième sont prévus dans les articles 12 bis et 12 ter du même organe juridique, introduits par la disposition finale 3 de la loi 13/2019, du 15 février, et qui ne sont pas encore applicables dans ce processus pour des raisons de temporalité.
Les exigences de solvabilité tiennent compte des conditions personnelles des soumissionnaires établies dans le cahier des charges, afin de s'assurer qu'ils disposent des moyens économiques et financiers, ou techniques et professionnels, pouvant assurer la bonne exécution du marché. Pour leur part, les critères d'attribution ne se réfèrent pas aux exigences personnelles indiquées, mais à l'offre elle-même, et se réfèrent aux solutions proposées pour se conformer de manière adéquate à l'objet du marché. Ce sont donc des aspects intrinsèques de la prestation elle-même. Pour sa part, les conditions particulières d'exécution, comme son nom l'indique, renvoient aux exigences prévues dans la phase d'exécution du marché et consistent généralement en ce qu'on appelle les « clauses sociales », que l'article 12 ter de la Loi sur les marchés publics rapporte à l'égalité de traitement et à la non-discrimination.
Bien que, dans la pratique, ces trois exigences soient souvent confondues sous la considération générique des critères d'attribution, il convient de prendre en compte la nature de chacune d'entre elles, car la manière dont elles doivent être appliquées dans chaque cas en dépendra, comme on le verra plus loin.
Quatrièmement. En abordant l'examen de la question spécifique du litige, il faut d'abord examiner les plaidoiries selon lesquelles l'offre de G. SA devrait être exclue, car elle ne répondait pas à l'exigence de posséder un tracteur à turbine de 150 cv de puissance minimale. Sur ce point, les considérations suivantes doivent être faites :
a) Les spécifications techniques (paragraphe 3.3) renvoient cette obligation au concessionnaire, de sorte que la conclusion à laquelle parvient le jugement faisant l’objet du recours est correcte, c’est-à-dire qu’elle n'est pas exigible au moment de la formulation de l'offre, mais que le seul fait d’assumer l’engagement de disposer de ces machines en cas d'obtention de la concession est suffisant. Il serait totalement non rentable d'exiger de tous les soumissionnaires qu'ils disposent des machines nécessaires à l'exécution du marché, alors qu'un seul d'entre eux doit être le bénéficiaire de l'attribution. Il en serait autrement si cette exigence avait été établie comme un critère de solvabilité technique ou professionnelle, hypothèse qui n'existe pas en l'espèce.
b) L'examen de la légalité de l’attribution ne permet pas de vérifier si cette exigence a été ou non effectivement remplie par la suite, puisque, comme il a été dit dans une jugement similaire prononcé par cette Chambre sous le numéro 22-2020, le 24 septembre, il s’agit d’une exigence qui correspond à la phase d'exécution du marché et non à la phase d'attribution. En tout état de cause, l'attribution des machines par l'adjudicataire est suffisamment justifiée par le document figurant au folio 493 de la procédure.
c) Si le critère soutenu par la partie demanderesse avaient été appliqué, son offre aurait également dû être exclue, car à ce moment-là, elle ne disposait pas de tracteur avec une turbine d’une puissance d'au moins 150 cv. Sa clarification de l'offre est suffisamment claire (folio 262), dans laquelle elle propose l'acquisition d'un tracteur de 170 cv, qui est « une option d'achat, soumise à l'attribution de l'appel d'offre public ». La représentation de la partie demanderesse avance que cet argument est une nouvelle question soulevée dans cette instance et que, pour cette raison, elle ne peut être admise. En outre, elle ne peut être considérée comme une nouvelle question, mais comme un argument supplémentaire qui affecte l'irrecevabilité de l'exclusion de l'offre présentée par G. SA.
d) Il n'y a pas violation du principe du respect de ses propres actions, tel que revendiqué par la représentation de la partie demanderesse. Lorsque le rapport d’évaluation de la Commune (folio 441 et suiv.) précise que « tous disposent du minimum de machines, sauf G. SA », cela ne veut pas dire que celle-ci ne le fournit pas, mais qu’elle fait une offre supérieure au minimum. Si le paragraphe est lu dans son intégralité, il est indiqué ci-dessous que cette entreprise dispose de machines avec plus de capacité de charge et de puissance et de machines supplémentaires pour le service, de sorte que le rapport n'indique en aucune manière que G. SA ne dispose pas du minimum de machines.
Il convient donc de rejeter ce motif de contestation.
Cinquièmement. Sur l'évaluation des machines, le jugement faisant l’objet du recours a annulé la décision administrative, car il a considéré que la note maximale ne pouvait être appliquée à G. SA, vu qu’il n’était pas vrai que le soumissionnaire possédait déjà au moment de l'offre, toutes les machines, et celles-ci pouvaient être intégrées au service dès le début.
On ne pouvait effectivement considérer que l'entreprise attributaire disposait dès le début de toutes les machines, puisque l'acquisition du tracteur à turbine de puissance égale ou supérieure à 150 cv constituait un engagement qu'elle prenait en cas d’attribution du marché. D’autre part, la reprogrammation du moteur d'un autre tracteur de 144 cv à 155 cv n'a pu être évaluée, puisque, comme le précise à juste titre le jugement faisant l’objet du recours, cette modification n'a pas été prouvée dans l'offre de G. SA et, par conséquent, n'a pu être prise en compte.
Cependant, il ne faut pas oublier que le rapport d'évaluation de la Commune ne tient pas compte exclusivement de la disponibilité immédiate des machines, mais qu'elle base surtout l'attribution de la note maximale sur le fait que G. SA offrait, comme précité, une machine avec plus de capacité de charge et de puissance, ainsi davantage de machines supplémentaires pour le service, comme un autre tracteur avec turbine et une miniturbine pour les espaces étroits.
Ce seul fait, dans la mesure où il atteste une meilleure offre de G. SA dans cette rubrique, justifie la note attribuée de 7,5 points, face aux 5 points obtenus par les autres soumissionnaires.
Le jugement faisant l’objet du recours comporte à ce stade une discordance. D'une part, il ne valorise pas la meilleure offre de G. SA en termes de machines dans cette rubrique, n’ayant pas la disponibilité immédiate du tracteur avec une turbine de 150 cv (tout comme les autres candidats ne l’avaient pas non plus), mais il ne l’inclut pas non plus dans la rubrique améliorations, car il correspond au chapitre sur les machines et signifie également le respect des exigences minimales de l'appel. Ainsi, cette meilleure offre de G. SA en termes de nombre et de capacité de charge et de puissance des machines proposées ne serait notée dans aucune des rubriques, ce qui est une contradiction dans les termes.
En conséquence, il convient de confirmer la note de 7,5 attribuée à G. SA dans ce chapitre de machines.
Sixièmement. En ce qui concerne l'évaluation du curriculum de l'entreprise et du personnel, ainsi que l'expérience dans des travaux antérieurs, il s'agit en réalité d'une exigence de solvabilité professionnelle et technique, et non pas proprement d'un critère d'attribution, dans le termes exprimés ci-dessus, car elle se réfère aux conditions subjectives du soumissionnaire et non à la qualité ou au prix du projet et doit donc être considérée comme comprise dans l'article 7.1 de la loi sur les marchés publics.
De ce point du vue, il convient de garder à l'esprit que cette exigence de solvabilité doit être examinée conformément aux dispositions du cahier des charges, et aucune autre circonstance ne se trouvant pas expressément incluse dans ce cahier ne peut être requise.
Dans ce cas, le paragraphe 8 des clauses administratives prévoit l'évaluation du cv de l'entreprise et du personnel, ainsi que l'expérience acquise dans des travaux antérieurs, égaux ou similaires à l'objet du concours, au cours des cinq dernières années.
Au vu de cette formulation, la première conclusion à tirer est qu'il est juste d'apprécier l'expérience préalable de trois ans accréditée par G. SA. D'une part parce que, dans le cas du déneigement, il est raisonnable de se référer, comme l'a fait le jugement faisant l’objet du recours, aux trois saisons d’hiver au cours desquelles cette entreprise a opéré et, d'autre part, parce que cela n’est pas pertinent aux fins de cette procédure de vérifier si cette action préalable a reçu l’autorisation de la Commune à intervenir en tant que sous-traitant dans un autre contrat, vu que cette question ne s’oppose pas à l'expérience acquise, qui est la condition établie en l'espèce .
Cependant, il n'est pas conforme au droit d'évaluer l'expérience spécifique au Pas de la Case, car les clauses administratives n'incluent pas cette condition, mais font plutôt référence à des travaux « égaux ou similaires ». Ainsi, des actions de même nature ne peuvent être appréciées différemment, même si elles ont été menées dans des lieux différents. Si le cahier des charges avait considéré qu’il convenait d’attester d’une expérience antérieure au Pas de la Case, en raison de ses caractéristiques particulières, il l'aurait expressément indiqué.
Par conséquent, il convient de recevoir à ce stade le recours formé par la partie défenderesse et d'accepter qu'une nouvelle évaluation de ce chapitre soit faite, en accordant la même note à des travaux antérieurs de même nature et sans privilégier exclusivement les actions menées au Pas de la Case.
Septièmement. En ce qui concerne la rubrique sur les améliorations, les prononcés du jugement faisant l’objet du recours doivent être pleinement confirmés.
En ce qui concerne l’apport de machines supplémentaires, cette rubrique a déjà été évaluée dans la rubrique abordée dans le cinquième fondement juridique et, par conséquent, la réduction du temps nécessaire pour disposer de machines avec plus de capacité de charge et de puissance ainsi que des machines supplémentaires ne peut être évaluée deux fois.
Quant à la proposition de nettoyage des déchets dans la zone du T., formulée par la partie défenderesse, il ne convient pas d'attribuer une note supplémentaire, car il s'agit d'un service déjà confié à un autre concessionnaire, la proposition entraîne donc une duplicité ne permettant pas de l’évaluer.
Huitièmement. Pour tous les arguments exposés, il convient d'examiner en partie les différents pourvois et, par conséquent, de modifier le jugement faisant l’objet du recours dans la mesure où la nouvelle évaluation que la Commune X doit effectuer doit se référer aux chapitres sur « cv de l’entreprise et du personnel et expérience antérieure» et « propositions d'amélioration », dans les termes et dans le sens qui résultent des fondements du droit précédents.
Neuvièmement. Aucune témérité ou mauvaise foi particulière n’a été observée, justifiant l'imposition des frais occasionnés dans cette procédure.
DÉCISION
Au vu de tout ce qui précède, le Tribunal Supérieur de Justice, Chambre Administrative, au nom du peuple andorran, a décidé :
Premièrement. D’admettre partiellement les recours formés par la Commune X, la société G. SA (G. SA) et M. RCC contre le jugement rendu le 2 septembre 2019 par la section administrative du tribunal des juges, qui est modifié en ce sens que la rétroaction des actions administratives et la nouvelle évaluation des offres et d'attribution du marché doivent être effectuées conformément aux critères résultant des sixième et septième fondements juridiques de cette décision.
Deuxièmement. De ne pas se prononcer particulièrement sur les frais occasionnés.
Ce jugement est définitif et exécutoire.
Nous ordonnons qu'une fois les dispositions de l'article 76 de la loi de compétence administrative et fiscale respectées, le dossier original soit remis avec le certificat de ce jugement au tribunal des juges, section administrative dont ils sont issus, et que la procédure soit classée.
Ainsi, par ce jugement définitif, nous l’ordonnons et le signons.
