| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 20 octobre 2021, 20-12692

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

DB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 20 octobre 2021

Cassation

M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 711 F-D

Pourvoi n° J 20-12.692

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 20 OCTOBRE 2021

M. [K] [W], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° J 20-12.692 contre l'arrêt rendu le 27 janvier 2020 par la cour d'appel de Bordeaux (4e chambre), dans le litige l'opposant à la société Ekip', société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], venant aux droits de la société [O] [D], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société CNG, en la personne de M. [O] [D], défenderesse à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. [W], de la SCP Ricard, Bendel-Vasseur, Ghnassia, avocat de la société Ekip', ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 7 septembre 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 27 janvier 2020), la société CNG, dirigée par M. [W], a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 6 avril et 18 mai 2016, la société [O] [D], aux droits de laquelle vient la société Ekip', étant désignée mandataire judiciaire puis liquidateur.

2. La date de cessation des paiements, provisoirement fixée au 16 mars 2016 par le jugement d'ouverture, a été fixée au 31 décembre 2014 par un arrêt du 14 février 2018 qui a fait l'objet d'un pourvoi en cassation.

3. Le 8 mars 2019, le liquidateur a assigné M. [W] en paiement de la somme de 305 582 euros au titre de sa responsabilité dans l'insuffisance d'actif.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, ci-après annexé

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le quatrième moyen, pris en sa seconde branche

Enoncé du moyen

5. M. [W] fait grief à l'arrêt de retenir sa responsabilité dans l'insuffisance d'actif et de le condamner à payer au liquidateur la somme de 305 000 euros, alors « que le remboursement de dettes par un actif de la société ne contribue pas à l'insuffisance d'actif, mais à la réduction du passif ; qu'en affirmant que, en remboursant les créanciers de la société, Monsieur [W] aurait commis une faute de gestion, sans préciser en quoi ce paiement, qui a réduit le passif de la société, aurait contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ».

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 651-2 du code de commerce :

6. Il résulte de ce texte que, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal ne peut décider que cette insuffisance d'actif sera supportée en tout ou partie par le dirigeant, qu'en cas de faute de gestion de celui-ci y ayant contribué.

7. Pour condamner M. [W] au titre de l'insuffisance d'actif de la société, l'arrêt retient, notamment, que la cession d'une convention d'occupation a été conclue seulement quatre mois avant la cessation des paiements et que la contrepartie n'est pas à la disposition de la procédure collective, les fonds provenant de la cession ayant seulement permis, par des opérations comptables exorbitantes du droit des sociétés, de désintéresser deux créanciers.

8. En se déterminant par de tels motifs, impropres à établir que la cession par la société débitrice, plusieurs mois avant la cessation des paiements, du droit d'occupation précaire que le département de la Gironde lui avait consenti, et dont il n'est pas contesté qu'elle avait été autorisée par ce dernier, constituait une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Portée et conséquences de la cassation

9. La condamnation à supporter l'insuffisance d'actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une d'entre elles entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt de ce chef.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 janvier 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;

Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;

Condamne la société Ekip', en qualité de liquidateur de la société CNG, aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de la l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. [W].

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris après avoir retenu les conclusions de la société Ekip' comme non tardives ;

AUX MOTIFS QUE « Monsieur [W] ne serait pas fondé à soutenir que la communication de conclusions et pièces du mandataire liquidateur serait tardive, dans la mesure où les parties étaient avisées depuis le 3 septembre 2019 de ma date de l'audience, et alors qu'il avait déjà conclu le 2 octobre, puis de nouveau le 12 décembre 2019, il a encore déposé des conclusions le 17 décembre 2019, soit le lendemain du jour où l'affaire devait être initialement appelée à l'audience. Les conclusions ou les pièces adressées postérieurement, quoique avant l'audience du 18 décembre 2019, par le mandataire l'ont donc été en réponse aux siennes, de sorte qu'elles ne sauraient être écartées des débats » ;

1°) ALORS QUE les conclusions, déposées le jour de l'ordonnance de clôture, ou de l'audience à défaut de clôture, en réplique aux conclusions adverses ne sont recevables que si elles ne soulèvent ni moyens nouveaux ni prétentions nouvelles et n'appellent aucune réponse ; qu'en refusant d'écarter les conclusions de la société Ekip' déposées le jour de l'audience et produisant 6 nouvelles pièces, en se limitant à la simple affirmation abstraite et générale que, déposées après celles de Monsieur [W], elles étaient donc une réponse aux siennes, sans rechercher si ces conclusions ne soulevaient ni moyens nouveaux ni prétentions nouvelles, ni n'appelaient de réponse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 15 et 16 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE la cour d'appel a retenu que le mandataire liquidateur, qui fixait le passif de la société à une certaine somme visée dans la pièce n° 19 de la société Ekip', n'était pas démenti ; qu'il résulte de cette constatation que les conclusions et pièces de la société Ekip', dont la pièce n° 19, produites pour la première fois le jour de l'audience étaient indispensables à la solution du litige et appelaient une réponse ; qu'en refusant de les écarter des débats, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a violé les articles 15 et 16 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et qu'il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'en se fondant pour fixer le montant du passif qu'elle retenait sur la pièce n° 19 de la société Ekip' communiquée pour la première fois aux débats le jour de l'audience à l'appui des conclusions n° 3 de la société Ekip', sans que Monsieur [W] ait pu en débattre contradictoirement, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir retenu la responsabilité de Monsieur [W] dans l'insuffisance d'actif et de l'avoir condamné à payer à la société Ekip' es-qualité de mandataire liquidateur de la société CNG, la somme de 305.000 euros ;

AUX MOTIFS QUE « la date de cessation des paiements de l'Eurl CNG a été fixée au 31 décembre 2014 par arrêt de la présente cour du 14 février 2018, non frappé de pourvoi au 4 juillet 2018 [...]. Il est constant que Monsieur [W] n'a procédé à aucune déclaration d'un état de cessation des paiements, la procédure ayant été ouverte sur assignation de l'URSSAF en 2016. L'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report. Les considérations de Monsieur [W] sur le fait l'état de cessation des paiements, et sur celui que l'arrêt du 14 février 2018 aurait été rendu par défaut sont inopérantes dès lors qu'il ne justifie, ni même n'allègue, qu'il aurait exercé à son encontre une voie de recours qui lui était ouverte. Le fait de ne pas remplir une obligation exigée par la loi constitue une faute de gestion, et non une simple négligence. Une déclaration de la cessation des paiements plus précoce aurait limité l'importance du passif, qui continuait à se creuser en raison de la poursuite pendant cette période d'une activité déficitaire, et la faute de gestion de Monsieur [W] a donc directement contribué à l'insuffisance d'actif » ;

1°) ALORS QUE le dirigeant ne peut être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif qu'en cas de faute de gestion, mais non de simple négligence ; que seul constitue une faute de gestion le fait pour le dirigeant connaissant l'état de cessation des paiements de sa société, d'omettre sciemment de le déclarer ; qu'en retenant une faute de gestion de Monsieur [W] pour ne pas avoir déclaré la cessation des paiements de sa société, sans constater que ce dernier connaissait l'état de cessation des paiements – qu'il contestait- et aurait omis sciemment de le déclarer, la cour d'appel a violé les articles L.651-2, L.653-8 et L.631-4 du code de commerce ;

2°) ALORS QUE Monsieur [W] faisait valoir que, à la fin de l'année 2014 et en 2015, il attendait le paiement d'un crédit d'impôt de nature à lui permettre de faire face aux demandes de l'Urssaf et que la créance fiscale de 157.833 euros était une créance provisionnelle, non exigible au 31 décembre 2014, résultant d'une position de l'administration fiscale contestée par la société CNG et, au demeurant, abandonnée en majeure partie par l'administration le 4 octobre 2016, ce qui excluait pour lui toute situation de cessation des paiements de sa société et donc toute omission délibérée de déclarer sa société en état de cessation des paiements; qu'en n'examinant pas ces circonstances invoquées par Monsieur [W] établissant qu'il n'a pas sciemment omis de déclarer la cessation de paiements pour lui inexistante de sa société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.651-2, L.653-8 et L.631-4 du code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir retenu la responsabilité de Monsieur [W] dans l'insuffisance d'actif et de l'avoir condamné à payer à la société Ekip' es-qualité de mandataire liquidateur de la société CNG, la somme de 305.000 euros ;

AUX MOTIFS QUE « le mandataire liquidateur expose que la société Novacrèche a établi une déclaration de créance pour la garde de l'enfant [Z] [W], d'un montant de 3.444,86 euros, justifié, créance qui a été admise au passif de la procédure sans contestation de la part de Monsieur [W] ; que rien ne justifie que les frais de crèche de cet enfant soient pris en charge par l'Eurl CNG. La matérialité des faits n'est pas contestée par Monsieur [W]. C'est vainement que Monsieur [W] oppose que c'est lui qui aurait finalement payé, alors que, outre la créance déclarée au passif de la procédure, et inscrite, le grand livre 2014 fait bien apparaître la société Novacrèche dans les comptes de la société CNG. Le mandataire peut alors utilement répliquer que la comptabilité de la société CNG, sous la responsabilité de Monsieur [W] considérait donc que le co-contractant de la société Novacrèche était bien la société CNG. De même, le fait qu'un contrôle de l'Urssaf n'aurait pas donné lieu à un redressement sur ce point ne vaut pas quitus, et n'est pas de nature à ôter à cette pratique son caractère fautif. Monsieur [W] ne se prévaut pas d'avoir déclaré un quelconque avantage en nature à ce titre. Le fait de faire supporter par la société des frais de nature personnelle, en ce que les frais de garde de l'enfant du couple revenaient personnellement à Monsieur [W] et sa femme, fût-elle salariée de la société, est une faute de gestion, dont le caractère volontaire ne permet pas de caractériser une simple négligence. Cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif par augmentation du passif, comme le démontre la déclaration de créance admise ».

1°) ALORS QUE l'employeur peut financer, au bénéfice de ses salariés et de ses dirigeants, des activités entrant dans le champ des services à la personne, ce qui inclut les crèches ; qu'en retenant comme faute de Monsieur [W] les factures de crèche concernant son enfant, qui est également celui d'une salariée de l'entreprise, adressées à la société CNG, la cour d'appel a violé l'article L.651-2 du code de commerce, ensemble l'article L.7233-4 du code du travail ;

2°) ALORS QUE, à supposer que la société employeur ne puisse verser une aide pour son salarié directement à la crèche, ce versement direct ne constitue à tout le moins qu'une simple négligence, dès lors que l'employeur est légalement autorisé à verser des aides à un salarié ou à son dirigeant pour financer les frais de crèches ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L.651-2 du code de commerce ;

3°) ALORS QUE l'insuffisance d'actif s'apprécie au regard de la situation globale du passif et de l'actif de la société au jour où le juge statue ; que Monsieur [W] faisait valoir qu'il avait réglé le montant de la facture de la crèche, ce qui excluait que celle-ci grève le passif de la société au jour où la cour d'appel statuait ; qu'en retenant une faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif, quand la facture était réglée et n'avait plus d'incidence sur le passif, la cour d'appel a violé l'article L.651-2 du code de commerce.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir retenu la responsabilité de Monsieur [W] dans l'insuffisance d'actif et de l'avoir condamné à payer à la société Ekip' es-qualité de mandataire liquidateur de la société CNG, la somme de 305.000 euros ;

AUX MOTIFS QUE « Le mandataire liquidateur expose que par acte du 20 août 2014 (acte authentique pièce n° 6 du mandataire), l'Eurl CNG a procédé à la cession d'un droit d'occupation au bénéfice de la société civile immobilière [Adresse 3], et qu'il n'a pas été justifié du paiement du prix de 400.000 euros indiqué à l'acte malgré ses demandes.

Le dirigeant explique alors que la société avait contracté un prêt auprès d'une banque pour construire deux bâtiments sur le terrain en bord de mer qu'il occupait en vertu d'une convention d'occupation temporaire passée avec le département de la Gironde, et que « courant 2013 » la banque « se désengage du prêt ».

Il fait alors valoir que « c'est l'un des actionnaires », sans expliquer davantage comment une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée pourrait avoir des « actionnaires » en dehors des parts qu'il possède lui-même en tant que gérant et associé unique, la société [Y] Patrimoine, qui a payé la banque « pour le compte de l'Eurl CNG ».

Il en conclut que l'Eurl CNG doit le remboursement de « cet apport » à la société [Y] Patrimoine, et qu'elle a changé de créancier, en augmentant le compte courant de la société [Y] Patrimoine de 428.160 euros le 31 août 2014.

Pour autant, il n'explicite toujours pas comment une société qui est nécessairement un tiers à la société unipersonnelle CNG pourrait y faire des apports et disposer d'un compte courant dans ses livres.

Au surplus, ces explications sont contredites par les faits constants, en ce que la cession de convention d'occupation n'a pas été souscrite par la société [Y] Patrimoine, mais par la société civile immobilière [Adresse 3], personne juridique différente, et également différente de la personne physique de M. [P] [Y], représentant la SCI à l'acte.

Il convient de considérer que l'acte en cause a été passé seulement 4 mois avant la cessation des paiements de l'Eurl CNG, et que cette contrepartie à la cession d'un actif de la société n'était plus à la disposition de la procédure collective. Par ailleurs, il n'est pas établi autrement que par affirmation la valorisation du prix de la cession, qui n'apparaît pas avoir fait l'objet d'un calcul par un professionnel.

Ainsi, les fonds d'un montant restant discutable, provenant de la cession, ont seulement permis, par des opérations comptables exorbitantes du droit des sociétés, et à les supposer établies en l'absence de confirmation de la part de la banque concernée, de désintéresser deux créanciers : la banque par remboursement d'emprunts, et le tiers [Y] Patrimoine par diminution de son compte courant, alors même que ce tiers n'était pas partie à l'opération de, cession.

Les paiements faits à des créanciers pour de tels montants, dans des conditions aussi irrégulières, et à seulement 4 mois de la cessation des paiements, ce qui les rapproche de paiements préférentiels, constituent une faute de gestion. Le montage complexe volontairement pratiqué ne permet pas de considérer qu'il s'agirait d'une simple négligence.

Le fait de ne pouvoir utilement justifier du montant de la cession et de ne pouvoir en représenter le prix, dissipé par affectation au débit d'un compte courant d'un tiers, a contribué à l'insuffisance d'actif par diminution de l'actif disponible ;

1°) ALORS QUE si constitue un paiement préférentiel le fait d'avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers, le paiement de la banque est intervenu en janvier 2013, celui de société [Y] Investissements en avril 2014 et l'état de cessation des paiements a été fixé au 31 décembre 2014 ; que la cour d'appel en imputant à faute pour Monsieur [W] les paiements effectués par la société CNG avant la cessation des paiements sans constater que Monsieur [W] connaissait l'état de cessation des paiements, a violé les articles L.653-5 et L.651-2 du code de commerce ;

2°) ALORS QUE le remboursement de dettes par un actif de la société ne contribue pas à l'insuffisance d'actif, mais à la réduction du passif ; qu'en affirmant que, en remboursant les créanciers de la société, Monsieur [W] aurait commis une faute de gestion, sans préciser en quoi ce paiement, qui a réduit le passif de la société, aurait contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.651-2 du code de commerce.