COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Délég.Premier Président
ORDONNANCE
DU 15 OCTOBRE 2020
N°2020 /0017
Rôle N° RG 19/18897 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFJDO
J... R... X...
B... X...
SAS O.C.D.I.
SARL MARKETINGVAD
C/
DIRECTION GENERALE DES FINANCES PUBLIQUES
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Sophie CHAS
Me Jean DI FRANCESCO
Décision déférée au Premier Président de la Cour d'Appel :
Ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Grasse en date du 1° février 2017
Sur renvoi après un arrêt de la Cour de Cassation du 27 juin 2019, emportant cassation d'une ordonnance rendue par la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 7 décembre 2017
DEMANDEURS
Madame J... R... X..., demeurant [...]
représentée par Me Sophie CHAS de la SELARL SELARL CABINET CHAS, avocat au barreau de NICE
Monsieur B... X..., demeurant [...] )
représenté par Me Sophie CHAS de la SELARL SELARL CABINET CHAS, avocat au barreau de NICE
SAS O.C.D.I., demeurant [...]
représentée par Me Sophie CHAS de la SELARL SELARL CABINET CHAS, avocat au barreau de NICE
SARL MARKETINGVAD, demeurant [...]
représentée par Me Sophie CHAS de la SELARL SELARL CABINET CHAS, avocat au barreau de NICE
DEFENDEUR
DIRECTION GENERALE DES FINANCES PUBLIQUES, demeurant [...]
représenté par Me Jean DI FRANCESCO de la SELARL URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS
*-*-*-*-*
DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ
L'affaire a été débattue le 03 Septembre 2020 en audience publique devant
Madame Véronique NOCLAIN, Présidente,
délégué par Ordonnance du Premier Président .
Greffier lors des débats : Madame Mélissa NAIR.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Octobre 2020.
ORDONNANCE
Contradictoire,
Prononcée par mise à disposition au greffe le 15 Octobre 2020
Signée par Madame Véronique NOCLAIN, Présidente et Madame Mélissa NAIR, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
EXPOSE DU LITIGE
Par ordonnance en date du 1° février 2017, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Grasse a autorisé des agents de l'administration des finances publiques à procéder à des opérations de visite et de saisie domiciliaires à l'encontre de la société de droit belge BIOVAD BVBA dans les locaux et dépendances situés :
- [...] susceptibles d'être occupés par J... R... X... et/ou T... et/ou la société BIOVAD BVBA,
- [...] susceptibles d'être occupés par B... X... et/ou son épouse U... X... et/ou la SCI TOUHINA et/ou la société BIOVAD BVBA,
- [...] susceptibles d'être occupés par la SAS OCDI et/ou OCDI NET et/ou JC2DIRECT et/ou la société BIOVAD BVBA,
- [...] susceptibles d'être occupés par la SARL MARKETINGVAD et/ou MARKETING VAD et/ou L.M IMPORT EXPORT et/ou FLAMINIA FRANCE et/ou NEHER FRANCE et/ou DECKLIC FRANCE et/ou TUBES FRANCE et/ou VMDIFF et/ou la société BIOVAD BVBA.
Les opérations de visite et de saisie se sont déroulées le 2 février 2017 et ont été relatées par procès-verbaux du même jour.
La société MARKETINGVAD, M. B... X..., Mme J... R... X... et la société de droit belge OCDI ont chacun interjeté appel de cette ordonnance.
Par ordonnance du 7 décembre 2017, le conseiller délégué par le Premier Président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence a déclaré les appels recevables, ordonné la jonction des instances et confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Grasse du 1° février 2017. L'ordonnance a notamment retenu que les appelants n'avaient pas qualité pour contester les présomptions de fraude à l'égard de la société BIOVAD.
Par arrêt en date du 27 juin 2019, la Cour de cassation a cassé l'ordonnance du 7 décembre 2017, sauf en ce qu'elle a déclaré les appels recevables et ordonné la jonction des instances, aux motifs que l'occupant des lieux dans lesquels l'administration fiscale a été autorisée à procéder à une visite domiciliaire est en droit de contester l'ensemble des motifs fondant cette autorisation, même en l'absence de fraude invoquée contre lui.
Par déclaration du 11 décembre 2019, la société MARKETINGVAD, M. B... X..., Mme J... R... X... et la société de droit belge OCDI ont saisi le Premier Président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence.
A l'audience, la société OCDI, la société MARKETINGVAD, M.B... X... et Mme J... R... X... ont repris leurs conclusions en date du 24 février 2020, aux termes desquelles ils sollicitent :
- l'infirmation de l'ordonnance querellée,
- le rejet de la demande de l'administration fiscale tendant à l'autorisation de visite et de saisie,
- l'annulation des procès verbaux des opérations de visite et de saisie,
- la condamnation du directeur général des finances publiques à leur verser à chacun la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
En défense, le directeur général des finances publiques a sollicité le bénéfice de ses conclusions adressées le 25 février 2020 tendant :
- à la confirmation de l'ordonnance déférée,
- au rejet des demandes des appelants,
- à la condamnation des appelants au paiement de la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Il est fait référence aux écritures susvisées des parties pour l'exposé de leurs moyens.
MOTIFS DE LA DECISION
Aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l'autorité judiciaire peut autoriser l'administration à effectuer une visite domiciliaire lorsqu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement de l'impôt sur le revenu ou les bénéfices ou de la TVA pour rechercher la preuve de ces agissements.
1- sur le contrôle effectif du juge des libertés et de la détention
Les appelants reprochent au juge des libertés et de la détention de ne pas avoir procédé à un contrôle concret des éléments apportés par l'administration fiscale, se contentant de signer une ordonnance prérédigée par l'administration fiscale, sans motivation propre, les privant de l'accès à un tribunal impartial.
Le directeur général des finances publiques réplique que les motifs et le dispositif de l'ordonnance rendue en application de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales sont réputés établis par le juge qui l'a rendue et signée et que le recours que les appelants ont formé leur permet de contester la décision d'autorisation.
Il est constant que l'ordonnance qui comporte la signature du juge des libertés et de la détention est réputée avoir été rédigée tant dans ses motifs que dans son dispositif par le magistrat signataire.
Le fait qu'un projet d'ordonnance ait pu être soumis au magistrat, en accompagnement de la requête et des pièces jointes n'a pas pour effet de faire suspecter que le juge se serait borné à y apposer sa signature sans exercer personnellement sa mission légale de contrôle du bien-fondé de la requête au regard des conditions légales définies à l'article 16 B du livre des procédures fiscales, et de motivation de sa décision, alors qu'en toutes hypothèses, et à supposer même que le projet ait été signé en l'état sans modification de fond, le magistrat s'en est approprié les termes et a fait siennes les considérations de fait et de droit qui lui étaient proposées au soutien de la demande, après avoir expressément visé les pièces soumises à son appréciation.
Enfin, l'existence d'un second contrôle, par la cour d'appel, des pièces produites par l'administration fiscale, garantit suffisamment l'accès à un tribunal impartial.
Le moyen sera donc écarté.
2- sur la proportionnalité de la mesure autorisée
Les appelants soutiennent que les opérations de visite et de saisie ont été réalisées en violation du principe de proportionnalité, faisant grief à l'administration de ne pas avoir sollicité les autorités fiscales belges ou la société BIOVAD elle même pour obtenir des éléments d'information.
Mais aucun texte n'impose au juge de vérifier si l'administration pouvait recourir à d'autres modes de preuve. Pour permettre la mise en oeuvre d'une procédure de visite domiciliaire, l'article L. 16 B exige seulement l'existence de présomptions de fraude à l'impôt sur le revenu, sur les bénéfices ou à la TVA, par l'un des agissements qu'il prévoit. Les dispositions de cet article assurent les garanties suffisantes exigées par la convention européenne des droits de l'homme notamment au regard du droit au respect de la vie privée. Et le juge apprécie souverainement l'existence de présomptions de fraude, sans être tenu de s'expliquer sur la proportionnalité de la mesure qu'il ordonne.
Il convient donc de rejeter le moyen
3- sur les présomptions de fraude
Les appelants prétendent que l'administration a dissimulé des éléments essentiels au premier juge et que les présomptions de fraude ne sont pas établies.
Il convient de rappeler en préambule que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales n'exige que de simples présomptions, le juge de l'autorisation n'étant pas le juge de l'impôt et n'ayant pas à rechercher si les infractions sont caractérisées mais seulement à examiner s'il existe des présomptions de fraude justifiant les opérations de visite et de saisie.
La société BIOVAD BVBA a pour objet social la vente à distance, le commerce de détail par correspondance ou par internet. Son siège social est situé [...] . Elle exploite les marques communautaires BIOTONIC, NOTRE VIE, TVD SANTE, OUR LIFE et TV VITALITY.
Elle est dirigée par W... D..., manager depuis le 1° mai 2014, en remplacement de J... R... X....
Sur l'existence de moyens d'exploitation en Belgique
Selon la base de données Bel First, la société BIOVAD a déclaré :
- en 2015 un résultat d'exploitation de 2 378 835 €, un bénéfice avant impôts de 2 179 051 €,
- en 2016 un chiffre d'affaires de 18 802 062 € avec un bénéfice avant impôts de 408 217 €.
Sur les deux exercices 2015 et 2016 les immobilisations corporelles sont inexistantes.
La société BIOVAD n'avait pas de salarié en 2015 et un seul en 2016.
Les appelants ne contredisent pas ces éléments mais soutiennent que la société BIOVAD dispose en Belgique de moyens matériels et d'un personnel qualifié.
Ils produisent copie d'un contrat de bail entre Mme N... O... et la société BIOVAD mais, comme le relève l'administration fiscale, ce contrat n'est ni daté ni signé et les factures émises par la société comptable et fiscale Kris Pyl pour les seuls mois de janvier et février 2017 ne peuvent démontrer la location habituelle de locaux de nature à permettre le développement de l'activité déclarée.
Les appelants prétendent que M. D..., dirigeant de la société et spécialiste de la vente par correspondance, était entouré du personnel nécessaire, mais ne font état que d'une salariée, soit des moyens humains très limités et peu compatibles avec l'activité déclarée de la société.
Il y a notamment lieu de relever à cet égard que Mme A..., seule salariée de la société, est, selon les conclusions des appelants, uniquement responsable du service après vente, étant précisé qu'il est produit un contrat de travail à temps partiel, de sorte qu'on peut légitimement s'interroger sur la façon dont l'activité de vente de la société est assurée.
Par ailleurs si les appelants soutiennent que M. D... a été recruté en raison de sa parfaite connaissance du marché de vente à distance et de ses responsabilités de dirigeant de la société DUCHESNE, l'exercice réelle d'une activité de direction de cette dernière société reste douteuse au regard du jugement de l'arrêt de la cour d'appel d'Amiens du 14 septembre 2016 produit par les appelants. Cette décision rappelle en effet que lors de l'enquête effectuée sur la société DUCHESNE il était apparu que M. D... ne connaissait pas la valeur d'une action de la société ni le nom ou les cordonnées de bureau de marketing travaillant pour elle. Enfin il n'est produit aucune pièce par les appelants démontrant le rôle effectif de M. D... au sein de la société BIOVAD.
Sur l'existence d'un centre décisionnel en France :
Le capital de la société BIOVAD est notamment détenu par la société de droit hongkongais SOPHIA LTD et par une société de droit située à Malte et une société située à Londres.
J... R... X..., fille de B... X..., a également été associée de la société et administratrice à sa création. Elle réside en France au Cannet et y exerce son activité professionnelle.
La société de droit hongkongais SOPHIA LIMITED a pour directeur B... X.... Selon les appelants c'est lui qui a été à l'initiative de la reprise d'activité de la société belge DUCHESNE, à l'origine de la création de la société BIOVAD, et "il a investi de manière importante en capital et a doté la société BIOVAD du personnel technique et commercial permettant la réussite de l'entreprise".
M. X... dispose avec son épouse U... S... d'un résidence au Cannet, et d'un autre bien immobilier à Isola, dans les Alpes-maritimes, et de plusieurs véhiculés immatriculés en France.
U... S... détient plusieurs comptes bancaires en France.
Sur l'utilisation de moyens en France
La société de droit français OCDI, dont le siège social est situé à Vallauris, spécialisée dans le développement de logiciel autour de la gestion de base de données, la personnalisation des données marketing et la gestion de stock informatique, a déclaré des opérations intracommunautaires à destination de la société BIOVAD pour un montant total de 3 590 367 € sur les exercices 2015 et 2016, soit 65 % de son chiffre d'affaires en 2015 et 80 % en 2016. Par ailleurs c'est la société OCDI qui a fait l'acquisition en 2014 des marques NOTRE VIE et OUR LIFE auprès de la société MONTAIGNE DIRECT, qui elle même exploitait ces marques par l'intermédiaire de sa filiale belge, la société DUCHESNE, administrée par W... D... et B... X....
La société MARKETINGVAD, autre société implantée à Vallauris, a pour activité la conception de catalogues, d'actions commerciales, gestion de stock et sélection d'articles pour la vente à distance. Ses prestations de service à destination de la société BIOVAD représentent 92 % du montant de ses opérations. J... R... X... est responsable administrative et marketing de la société MARKETINGVAD. Les recherches effectuées par l'administration fiscale ont par ailleurs révélé que les salariés de la société MARKETINGVAD ont tous été précédemment salariés du GEIE LA PLAINE (détenu notamment par la société MONTAIGNE DIRECT et la société DUCHESNE) ou de la société MONTAIGNE DIRECT.
Ainsi il a pu être présumé que, compte tenu de l'importance de leurs relations commerciales et de leurs liens économiques, les sociétés OCDI et MARKETING VAD offraient à la société BIOVAD des moyens matériels et humains pour l'exercice d'une activité en France.
Les appelants invoquent à cet égard l'absence de lien capitalistique et juridique entre la société BIOVAD et les sociétés MARKETINGVAD et OCDI et le fait que la vérification de comptabilité de ces deux sociétés n'ait donné lieu a aucune rectification.
Le directeur général des finances publiques expose en réponse que les sociétés MARKETINGVAD et OCDI ne sont pas visées dans l'ordonnance entreprise par les présomptions de fraude et que le juge des libertés et de la détention a autorisé la visite dans leurs locaux en raison des liens commerciaux entretenues avec la société BIOVAD .
Le premier juge a en effet autorisé les opérations de visite et de saisie au regard des présomptions de fraude à l'égard de la seule société BIOVAD BVBA, de sorte que le moyen tiré de l'absence d'irrégularité à l'encontre des sociétés MARKETINGVAD et OCDI est inopérant.
Enfin il ressort des recherches effectuées par l'administration fiscale, non contestées par les appelants, que la société BIOVAD dispose de plusieurs comptes bancaires ouverts à Nice.
Sur les pièces non versées par l'administration
Il est constant qu'une pièce ou une information qui n'aurait pas été communiquée au juge des libertés et de la détention, ne peut être prise en considération que si cette erreur ou omission aurait été de nature, en elle-même, à infléchir la décision du juge quant à la délivrance d'une autorisation de visite et saisie.
En l'espèce les appelants soutiennent en premier lieu que l'administration fiscale, pour convaincre le juge de l'existence d'une présomption de fraude, s'est abstenue de lui communiquer un courrier de rejet de réclamation adressée à la société BIOVAD le 16 février 2015.
Le directeur général des finances publiques réplique que la décision de rejet de réclamation n'avait pas à être présentée dès lors qu'elle n'entraînait aucune prise de position de l'administration sur la situation réelle de la société BIOVAD.
Il ressort de l'examen de la décision de rejet de réclamation que l'administration n'a pas procédé à un examen de la situation de la société BIOVAD dans son ensemble et notamment pas vérifié l'exercice d'une activité réelle en France mais s'est limitée à analyser des factures transmises à l'appui d'une demande de remboursement de TVA, en conséquence il n'est pas démontré que cette pièce aurait été de nature à avoir une incidence sur la décision du premier juge.
Par ailleurs, contrairement à ce que font valoir les appelants, l'administration fiscale n'a pas dissimulé dans sa requête les déclarations de la société BIOVAD en France. En effet l'administration fiscale a produit au juge des libertés et de la détention les déclarations de TVA de la société de 2014 à 2016 et le juge a repris ces éléments dans son ordonnance, étant précisé au surplus que, comme le relève à juste titre le directeur général des finances publiques, ces déclarations de TVA ne peuvent se substituer aux déclarations de résultats à l'impôt sur les sociétés.
Au regard de l'ensemble des éléments ainsi énoncés le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Grasse a pu valablement considérer qu'il résultait des pièces transmises par l'administration fiscale que la société de droit belge BIOVAD ne disposait pas en Belgique de moyens d'exploitation nécessaires pour réaliser son activité commerciale, disposait à l'inverse en France d'un centre décisionnel, de moyens matériels et humains par l'intermédiaire des sociétés françaises SAS OCDI et SARL MARKETINGVAD et de moyens bancaires propres.
Il pouvait donc être présumé que la société BIOVAD exerçait sur le territoire national une activité professionnelle sans souscrire les déclarations de résultat y afférentes et omettait ainsi de passer en France les écritures fiscales correspondantes.
Aucun des moyens soulevés par les appelants n'étant retenu, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise et de rejeter les demandes d'annulation des procès verbaux de visite et de saisie.
4- sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
La société OCDI, la société MARKETINGVAD, M.B... X... et Mme J... R... X... qui succombent au litige seront déboutés de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l'administration fiscale les frais, non compris dans les dépens, qu'elle a exposés pour la présente procédure. Il convient de lui allouer à ce titre la somme de 1 000 €.
Les appelants supporteront en outre les dépens de l'instance.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement,
Confirmons l'ordonnance d'autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Grasse en date du 1° février 2017 ;
Rejetons en conséquence la demande d'annulation des procès verbaux de visite et de saisie établis le 2 février 2017 ;
Déboutons la société MARKETINGVAD, M. B... X..., Mme J... R... X... et la société OCDI de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamnons in solidum la société MARKETINGVAD, M. B... X..., Mme J... R... X... et la société OCDI à payer au directeur général des finances publiques la somme de 1000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamnons in solidum la société MARKETINGVAD, M. B... X..., Mme J... R... X... et la société OCDI aux dépens.
LE GREFFIER LA PRESIDENTE
