Le 13 janvier 2010 est examiné le pourvoi déclaré par G.L. contre la sentence civile n° 441 du 4 février 2009 de la Cour d'Appel de Bucarest - VIIIe section de contentieux administratif et fiscal.
Les débats furent notés dans la conclusion à la date du 13 janvier 2010 et la prononciation de la décision a été remise au 20 janvier 2010.
LA COUR ,
Vu le présent pourvoi en cassation ;
Après examen des travaux du dossier, constate ce qui suit :
Par la sentence civile n° 441/2009, rendue le 4 février 2009, la Cour d'Appel de Bucarest - VIIIe Section de contentieux administratif et fiscal a rejeté comme non fondée l'action en contentieux administratif, formée par la réclamante G.L. en contradictoire avec l'intimé Conseil de la Concurrence, action ayant pour objet l'annulation de la décision n°39 du 20 juin 2008, comme illégale et, par voie de conséquence, la suppression de l'amende d'un montant de 507.521,6 lei (RON), appliquée en vertu de l'art. 50 lettre a) de la Loi n°21/1996, et en subsidiaire, une nouvelle individualisation de la sanction appliquée par diminution de son montant, ainsi que la suspension d'exécution de la décision adoptée jusqu'à la solution définitive de la requête.
Pour rendre cette sentence, la première instance a retenu que par la décision n° 39 du 20 juin 2008, le Conseil de la Concurrence avait sanctionné la réclamante pour la contravention prévue à l'art. 50 lettre a) de la Loi de la concurrence, et ceci d'une amende d'un montant de 507.521,6 lei (RON), en constatant que sont enfreintes les dispositions de l'art. 15 alinéa (1) de la Loi, par omission de notifier une concentration économique, engendrée par la prise de contrôle sur la SC « V.V. » SRL.
Dans les considérations de la sentence, l'instance de fond précise que la réclamante avait acquis le contrôle de la SC « V.V. » SA par la conclusion des contrats de cession d'actions n°6527 et 6528 du 11 décembre 2006 et avait déposé la notification au Conseil de la Concurrence le 13 décembre 2007, ayant ainsi dépassé le délai de 30 jours après la signature du document qui lui avait permis d'acquérir le contrôle, situation qui équivalait à une omission de notifier, dans l'acception de l'art. 50 alinéa (1) lettre a) rapporté à l'art. 15 alinéa (1) de la Loi de la concurrence n°21/1996.
L'instance de fond retient que la notification faite de son propre chef sera prise en compte tout au plus pour une individualisation de la sanction et que le retard sera analysé dans le contexte de la détermination de l'acte, comme étant une violation de la loi, de brève, moyenne ou longue durée.
La première instance a écarté les défenses de la réclamante, selon lesquelles la prise de contrôle sur la SC « V.V. » SA aurait eu lieu après la date du 11 décembre 2006, ce qui fait que le retard de notifier l'opération de concentration économique n'aurait été retardée que de 4 jours, en invoquant la pratique judiciaire de l'instance suprême, selon laquelle le délai pour notifier une concentration économique ne coulait qu'à partir de la date de signature du document juridique en vertu duquel est réalisée la prise de contrôle, le texte autorisant les concentrations économiques ne faisant pas de distinction, selon le fait que le contrôle acquis par signature du document pouvait ou non être effectivement exercé.
Pour ce qui est de l'individualisation de la sanction, l'instance de fond a retenu que, sous cet aspect aussi, la décision n°39/2008 émise par l'accusé était légale et solide, que l'accusé avait correctement fixé, à propos d'une circonstance aggravante (violations répétées du même type, réalisées par le même agent économique) et de trois circonstances atténuantes (la non application concrète des deux contrats de cession d'actions conclus le 11 décembre 2006, la collaboration effective des parties impliquées et la notification de son propre chef de l'opération de concentration économique par la réclamante), il avait donc correctement fixé le niveau final de la sanction à 0,48% du chiffre d'affaires de la réclamante enregistré l'année antérieure à la sanction, la loi permettant d'appliquer une sanction allant jusqu'à 1% du chiffre d'affaires.
Contre cette sentence, la réclamante G.L. s'est pourvue en cassation, la critiquant pour illégalité et manque de solidité, soutenant en essence dans les raisons de son pourvoi, ce qui suit :
- L'instance de fond a assimilé à tort et de façon illégale le fait de retarder la notification de concentration économique à une omission de notifier, sanctionnée par l'art. 50 de la Loi n° 21/1996.
Le syntagme « omission de notifier » ne saurait être étendu pour y faire entrer aussi « la notification retardée ».
- L'instance de fond a eu tort de ne pas prendre en compte en l'espèce l'application de l'art. 11 lettre c) de la Loi n°21/1996, bien que les dispositions de ce texte de loi eussent été invoquées, en considération du fait que l'accusé mentionnait lui-même, au pt. 12 lettre d) de la Décision n° 39 du 20 juin 2008, contestée, que les droits afférents à la participation acquise n'ont pas été exercés par la réclamante. Or, soutient la requérante réclamante, le fait de ne pas avoir exercé intégralement ces droits ne fait que confirmer qu'il ne s'agit pas là, en fait, d'une concentration économique et que l'obligation de notifier n'existait pas avant la date où ces droits pouvaient être exercés .
- Dans l'individualisation de la sanction appliquée, l'intimé-accusé n'a pas tenu compte des trois critères imposés par l'art. 52 de la Loi n°21/1996, respectivement la gravité de l'acte, la durée de celui-ci et ses effets sur la concurrence. Deux seulement des trois critères ont été pris en compte, à savoir le peu de gravité de l'acte et sa longue durée, sans tenir compte du troisième critère - les effets de l'acte sur la concurrence, effets qui, en l'espèce, n'ont jamais existé. Par rapport à ces aspects, il était impératif d'établir un niveau minimal de l'amende, soit de 0,2% du chiffre d'affaires et non pas le niveau moyen de 0,4%, établi par l'intimé accusé.
- L'instance a jugé à tort que la violation de l'obligation de notifier était de longue durée.
L'obligation de notifier devait être remplie dans les 30 jours suivant la date où la concentration économique était réalisée, c'est-à-dire de la date où le contrôle d'un agent économique s'était concrétisé par l'exercice des droits afférents aux participations acquises, soit le 9 novembre 2007 (date à laquelle M. a acquis le contrôle de V.), ce qui signifie que la notification a été déposée avec un retard de seulement 4 jours et non pas de 11 mois et 2 jours comme le prétend l'accusé-intimé.
L'instance de fond n'a pas saisi la disproportion visible et injustifiée entre le poids accordé à la circonstance aggravante et le poids accordé aux circonstances atténuantes retenues dans l'individualisation de la sanction.
La reconnaissance des trois circonstances atténuantes devait conduire à une diminution du niveau planché de l'amende appliquée en dessous des 0,4%, ou du moins garder ce niveau inchangé.
En même temps, selon la requérante-réclamante, le pourcentage de 50% attribué à une seule circonstance aggravante pour augmenter le niveau de base de l'amende est bien trop important, par rapport à d'autres décisions du même intimé-accusé et qui n'avaient pas tant fait monter le niveau de base de l'amende.
Les Instructions visant à individualiser les sanctions pour les contraventions prévues à l'art. 552 de la Loi de la concurrence, IVe Section lettre b) n'ont pas plus été respectées, car aucune des données objectives mentionnées n'a été prise en considération pour adapter le montant de l'amende à la situation concrète et, d'autre part, il convenait de retenir aussi dans la cause d'autres circonstances atténuantes, comme par exemple, « la violation commise par négligence, sans intention de la commettre ».
- L'instance de fond a estimé à tort que le chiffre d'affaires de la requérante-réclamante était formé des chiffres d'affaires des agents économiques contrôlés par elle, à savoir M. et V.
La requérante-réclamante a demandé l'admission du pourvoi et la modification en totalité de la sentence attaquée, principalement par l'annulation de la Décision du Conseil de la Concurrence n° 39 du 20 juin 2008 et en subsidiaire, par une nouvelle individualisation de la peine appliquée, la réduction du montant de l'amende, conformément aux trois variantes déjà proposées par l'instance de fond.
L'intimé-accusé a déposé un mémoire, demandant le rejet du pourvoi comme infondé et le maintien de la sentence de l'instance de fond comme légale et solide.
Analysant le pourvoi formulé par le prisme des raisons invoquées et par rapport aux dispositions légales incidentes dans l'affaire, ainsi qu'aux probatoires administrés dans celle-ci, la Haute Cour constate qu'il était infondé, ce qui fait qu'il devait être rejeté en vertu de l'art. 312 du Code de procédure civile.
Dans une première raison de pourvoi, on critique la sentence de l'instance de fond dans le sens qu'elle avait assimilé à tort et illégalement « l'acte de notification retardée» de la concentration économique à un «acte d'omission de notifier », sanctionné par l'art. 50 de la Loi de la concurrence.
Dans le cas d'une notification retardée, affirme la requérante -réclamante, nous ne sommes pas en présence d'une absence totale de notification, mais simplement « la notification a eu lieu du propre chef de celui que la loi oblige à notifier, l'unique enfreinte à la loi étant de réaliser la notification avec retard », acte que la loi ne punit pas.
Pourtant, conformément à l'art. 15 alinéa (2) de la Loi de la concurrence n°21/1996 « Les concentrations économiques réalisées par fusion de deux ou plusieurs agents économiques doivent être notifiées par chacune des parties impliquées ; dans les autres cas, la notification doit être présentée par la personne, l'agent ou les agents économiques qui acquièrent le contrôle sur un ou plusieurs agents économiques ou sur des parties de ceux-ci ».
Conformément au point 128 du Règlement d'autorisation des concentrations économiques, « les partie impliquées dans une action notifiable de concentration économique, ont l'obligation légale de déposer au Conseil de la concurrence, dans un délai de 30 jours depuis la signature du document conférant le contrôle, le formulaire notifiant cette concentration économique, pour qu'elle soit analysée par l'autorité de la concurrence et qu'il soit décidé de la compatibilité de l'opération avec un environnement concurrentiel normal ».
Ceci étant, le fait de ne pas déposer la notification dans un délai de 30 jours entraine une sanction contraventionnelle, sanction appliquée à partir du moment où expire ce délai légal dans lequel cette obligation devait être remplie et qui est réglementé par l'art. 50 lettre a) de la Loi de la concurrence.
Le fait que la requérante-réclamante ait déposé la notification en dépassement du délai de 30 jours, même s'il ne s'agit que d'un retard, n'écarte pas sa responsabilité contraventionnelle, comme elle l'affirme, même si la notification a été ultérieurement déposée, de son propre chef ou à la demande du Conseil de la Concurrence.
Il s'agit en fait d'une entorse à la loi et elle ne saurait demeurer sans être sanctionnée, puisque le texte de loi est impératif et prévoit cette obligation, ce qui fait que l'instance de fond a correctement retenu que le fait de déposer la notification de son propre chef (mais en dépassement du délai de 30 jours depuis la date de signature du document en vertu duquel le contrôle est acquis) équivaut à une omission de notifier, dans l'acception de l'art. 50 lettre a) de la Loi n° 21/1996.
Le but du législateur, lorsqu'il a prévu l'obligation de notifier les opérations de concentration économique, était de permettre au Conseil de la Concurrence d'exercer un contrôle ex ante sur une concentration économique, afin d'évaluer ses effets sur l'environnement concurrentiel, l'autorité de la concurrence pouvant émettre une décision qui autorise la dite concentration économique ou refuser une telle autorisation.
La deuxième critique formulée par la requérante-réclamante dans le sens que l'instance de fond n'avait pas pris en compte sa défense comme quoi, dans ce cas, il convenait d'appliquer l'art. 11 lettre c) de la Loi n°21/1996, cette critique aussi est donc infondée, puisque la décision attaquée avait correctement retenu que cette opération était une concentration économique.
L'art. 11 de la Loi de la concurrence prévoit en effet plusieurs situations d'exception où, même si l'on parle d'opérations conférant le contrôle, ces opérations ne sont pas des concentrations économiques, la lettre c) de ce texte de loi réglementant la situation où, même si le contrôle est acquis dans les conditions de l'art. 10 alinéa 2) lettre b)9 de la Loi de la concurrence, ce contrôle ne vise pas à déterminer directement ou indirectement le comportement concurrentiel de l'agent économique contrôlé, le droit de vote afférent à la participation pouvant être exercés uniquement à certaines fins expressément prévues par la loi, respectivement pour sauver la valeur intégrale de l'investissement.
Or, la requérante-réclamante qui, pour la première fois dans la procédure judiciaire, a voulu invoquer l'application de cette exception, n'a pas fait la preuve qu'elle trouvait sa place dans cette exception, puisqu'elle a accepté, de façon certaine, ne serait-ce que dans la phase de procédure administrative, devant le Conseil de la Concurrence, que l'opération respective était une concentration économique au sens des prévisions de l'art. 10 alinéa (2) lettre b)10 de la Loi de la concurrence, et puisqu'elle a notifié l'opération comme une concentration économique, sans invoquer, ni démontrer pour autant qu'elle n'allait pas, par ce contrôle, déterminer directement ou indirectement le comportement de l'agent économique contrôlé, ce qui a d'ailleurs entrainé l'émission de la décision de non-objection n°40/2008 par l'intimé-accusé, autorisant l'opération de concentration économique, décision qui n'a pas été contestée.
Le fait que, depuis la date de signature du document réalisant la concentration économique, respectivement de la signature des contrats en vertu desquels la requérante-réclamante devait acquérir le contrôle unique de la SC « V.V. » SA et jusqu' au moment de l'autorisation émise par le Conseil de la Concurrence, l'agent acquis n'a pas pris de décisions, ce fait donc n'implique pas l'incidence de l'art.11 lettre c) de la Loi de la concurrence, ce texte de loi devenant incident seulement dans la mesure où il aurait été prouvé que, suite à la prise de contrôle, les droits afférents n'auraient été exercés que pour sauvegarder la valeur de l'investissement, sans déterminer directement ou indirectement le comportement concurrentiel de l'agent économique contesté.
Vu ce qui a été retenu ci-dessus, il est évident que la requérante-réclamante tente à tort d'affirmer que le non exercice effectif du contrôle annulait l'obligation de notifier et que la décision contestée soit de ce fait illégale.
Pour ce qui est de la troisième raison de pourvoi, concernant l'individualisation erronée de la sanction appliquée, comme un subsidiaire de la demande de la requérante-réclamante de réduire le montant de l'amende appliquée par la décision contestée, l'on constate qu'elle est aussi infondée, comme il sera démontré ci-dessous.
Suite à une solide analyse des prévisions légales incidentes, l'instance de fond a constaté que l'autorité de la concurrence avait respecté les prévisions contenues dans les Instructions portant individualisation des peines pour les contraventions prévues à l'art. 5511 de la Loi de la concurrence n° 21/1996.
Conformément à l'art. 50 de la Loi de la concurrence, « sont tenues pour des contraventions et sanctionnées d'une amende allant jusqu'à 1% du chiffre d'affaires total de l'année financière antérieure à la sanction, les actes suivants :
a) L'omission de notifier une concentration économique, comme l'exige l'art. 15.
Le législateur a donc fixé une limite maximale de l'amende pouvant être appliquée par le Conseil de la Concurrence, soit 1% du chiffre d'affaires total de l'année antérieure à la sanction.
Les instructions portant l'individualisation des sanctions mentionnent que la sanction appliquée pour omission de notifier est fixée en déterminant un niveau de base, selon la gravité et la durée de l'acte et ses conséquences sur la concentration, conformément aux critères prévus à l'art. 52 de la Loi de la concurrence.
Comme l'avait correctement retenu l'instance de fond, dans l'individualisation de la peine, l'intimé-accusé a justement jugé et situé les faits comme étant de gravité minime, l'infraction à la loi étant cependant de longue durée, estimant pour évaluer la gravité de l'acte, son impact concret sur le marché pertinent, respectivement ses effets sur la concurrence.
La critique de la requérante-réclamante se rapporte surtout au fait que la première instance avait eu tort d'estimer la violation de l'obligation de notifier comme étant de longue durée, puisqu'en fait le retard à émettre la notification n'avait été que de 4 jours et non pas de 11 mois et deux jours, comme à tort l'a estimé l'intimé-accusé, point de vue que l'instance de fond maintient.
La requérante-réclamante soutient que, même si les contrats de cession d'actions n° 6527 et 6528 ont été signés à la date du 12 novembre 2006, le transfert du droit de propriété sur ces actions devenait opératif à une date ultérieure, respectivement le 9 novembre 2007, date d'enregistrement au registre des actionnaires de la dernière tranche du paquet d'actions cédé.
La critique est infondée car, comme il a été indiqué ci-dessus, les prévisions des pts. 126 et 128 du Règlement relatif à l'autorisation des concentrations économiques sont strictement d'interprétation et stipulent que « le délai pour notifier une action de concentration économique coule depuis la date de signature du document juridique en vertu duquel est réalisée la prise de contrôle, dans les conditions où le texte légal autorisant les concentrations économiques ne fait pas de distinction concernant le fait que le contrôle acquis par signature de ce document peut ou non être exercé effectivement ».
Or, compte tenu de ces réglementations, il est évident que la naissance de l'obligation de notifier est liée au moment de la signature du document par lequel est acquis le contrôle et non au moment à partir duquel l'agent économique peut exercer ce contrôle, comme la requérante-réclamante interprète, à tort, la disposition légale, ce qui fait que l'encadrement de l'acte dans la catégorie des actes de longue durée (plus de 14 jours) est correct.
En fait, la requérante-réclamante ne conteste pas que le document juridique accordant le contrôle, document auquel fait référence le pt. 128 du Règlement comme étant le moment dont coule le délai de 30 jours pour notifier l'opération, soit représenté par les contrats de cession conclus le 11 novembre 2006.
Une autre critique de la requérante-réclamante se rapporte à l'établissement erroné d'un niveau planché moyen de l'amende appliquée, de 0,4% du chiffre d'affaires, niveau plancher devant être minime et l'amende appliquée de moins de 0,4% du chiffre d'affaires, dans les conditions où l'on retiendrait aussi le danger social peu important de l'acte, plus exactement l'inexistence d'effets de l'acte sur la concurrence.
En l'espèce, on constate néanmoins que l'intimé-accusé avait retenu plusieurs circonstances atténuantes et une circonstance aggravante, ayant conduit à fixer une amende de 0,48% du chiffre d'affaires total de la contrevenante, pour l'année financière antérieure à la sanction, limite qui respecte pleinement les prévisions légales, tant de l'art. 50 de la Loi de la concurrence, que des Instructions.
La circonstance aggravante retenue à la charge de la requérante-réclamante et consistant en « violations répétées du même type commises par le même agent économique » est expressément prévue dans les instructions concernant l'individualisation et prouvée, vu qu'elle avait déjà été sanctionnée, par la Décision n° 225 du 8 juin 2001 du Conseil de la concurrence, pour le même type de contravention, à savoir l'omission de notifier une concentration économique - décision maintenue par l'instance suprême par sa Décision n°2589/2004.
La majoration de 50% du niveau-plancher a donc tenu compte du comportement de la requérante-réclamante, comportement qui traduit une ignorance à bon escient des prévisions légales, surtout qu'elle connaissait ses obligations légales concernant la législation applicable en matière de concurrence.
On a aussi retenu certaines circonstances atténuantes, comme la collaboration effective des parties impliquées avec l'autorité concurrente, la déposition de son propre chef de la notification de concentration économique et l'on a à juste titre écarté la prétendue circonstance atténuante demandée par la requérante, à savoir que la violation aurait été commise par négligence ou par faute, puisque, comme il a déjà été précisé, elle avait déjà été sanctionnée pour un acte similaire, ce qui fait qu'elle connaissait la procédure de notification de ce genre d'opérations au Conseil de la concurrence.
Compte tenu de ces circonstances atténuantes, l'on a diminué de 30% le niveau plancher de l'omission.
Pour les considérations mentionnées, l'instance de contrôle judiciaire estime que l'instance de fond a maintenu à juste titre l'individualisation de la sanction, telle qu'elle a été faite par l'intimé-accusé, jugeant que le niveau final de la sanction avait été correctement établi à 0,48% du chiffre d'affaires de la contrevenante, enregistré l'année antérieure de la sanction, dans les conditions où la loi de la concurrence permettait d'appliquer une sanction allant jusqu'à 1% du chiffre d'affaires.
Tout comme est infondée l'affirmation de la requérante-réclamante dans le sens que l'instance de fond aurait faussement apprécié le chiffre d'affaires de la requérante comme étant formé du chiffre d'affaires des agents économiques contestés par celle-ci, à savoir M. et V.
Ceci en raison du fait que la requérante-réclamante s'est rendue coupable de violation des prévisions légales en la matière de concurrence, non pas en qualité de simple personne physique, mais en sa qualité de personne impliquée dans une concentration économique, ce qui fait qu'en raison des prévisions incidentes en matière de contrôle des concentrations économiques, elle est assimilée à un agent économique.
Comme l'a correctement retenu l'instance de fond, le chiffre d'affaires de la requérante-réclamante, en sa qualité de personne qui, au moment de la réalisation de l'opération notifiée, contrôlait déjà, seule ou avec d'autres agents économiques, exerçant une influence déterminante sur ceux-ci, son chiffre d'affaires donc, ne pouvait être calculé que par rapport aux chiffres d'affaires des sociétés qu'elle contrôlait et qui formaient le « groupe LG » au moment de la réalisation de la concentration économique ».
En raison des considérations exposées, l'on constate que la sentence de l'instance de fond est rendue en application et dans l'interprétation correcte de la loi, la conclusion de l'instance de fond concernant la légalité et la solidité de la Décision n°39/2008 du Conseil de la concurrence étant correcte, ce qui fait que le pourvoi déclaré par la réclamante est estimé infondé et doit être rejeté en vertu de l'art. 312 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
AU NOM DE LA LOI
LA COUR DIT :
Rejette le pourvoi en cassation déclaré par G.L. contre la sentence civile n°441 du 4 février 2009 de la Cour d'Appel de Bucarest - VIIIe section de contentieux administratif et fiscal, comme infondé.
Définitive.
Rendue en audience publique, aujourd'hui, le 20 janvier 2010.
