| Roumanie, Haute cour de cassation et de justice, 15 mai 2008, 1673/CC/2008

Le 9 mai 2008, on examine le pourvoi en cassation formé par la S.C. M. S.R.L. de Timisoara contre l'arrêt civil nº.196/COM du 27 septembre 2007 de la Cour d'Appel de Timisoara la Chambre commerciale.
Les débats ont été consignés dans la minute du 9 mai 2008 et la prononciation de la décision a été ajournée pour le 15 mai 2008.
LA HAUTE COUR
Vu le présent pourvoi en cassation,
Vu l'examen des travaux du dossier, constate:
Le demandeur C.V.M. a assigné en justice la société M. S.A. et a sollicité que par le jugement qui sera rendu soit constatée la nullité de la Décision de l'Assemblée Générale Extraordinaire des actionnaires S.C. M. S.A. tenue le 23 novembre 2006.
En fait, le demandeur a soutenu que dans le convocateur publié dans le Moniteur Officiel, la IVème partie, on n'a pas prévu la modalité de représentation des actionnaires à l'Assemblée Générale et ni le délai au sein duquel on doit verser les mandats, en original, au siège de la société et on a apprécié qu'à l'absence de ces précisions, d'une manière abusive, leur représentant n'a pas été reçu à participer au déroulement de l'assemblée où on a changé la forme juridique de la société M. d'une société à actions dans une société à responsabilité limitée avec un nombre de 13 associés, personnes physiques, salariés de la société, à l'exclusion du reste des actionnaires.
Le Tribunal Départemental de Timis, par le jugement nº.49/PI/CC du 24 avril 2007 a rejeté l'action du demandeur retenant dans les considérants qu'on a respecté les dispositions de l'article 117 et les suivants de la Loi nº.31/1990 parce que la convocation renferme les mentions obligatoires prévues par l'article 117 alinéas 7 et 8 de la Loi des sociétés commerciales liées à la mention explicite des problèmes qui ont fait l'objet des débats. De même, la première instance a retenu qu'ont été respectées aussi les dispositions de l'article 125 alinéa 1 de la même loi qui disposent que les actionnaires ne peuvent pas être représentés dans les assemblées générales que seulement par d'autres actionnaires.
En conclusion, l'instance a établi que le demandeur avait connaissance en ce qui concerne la date, le lieu et l'ordre du jour établis pour le déroulement de l'assemblée et, aussi, que celui-ci avait la possibilité de former des propositions propres pour le complètement de l'ordre du jour.
Enfin, on a retenu que par la modification de la forme juridique approuvée avec une majorité de 82,41% on n'a pas procédé à l'exclusion des actionnaires; à ceux-ci on peut appliquer les dispositions de l'article 207 alinéa 2 lettre b) de la Loi des sociétés commerciales où on prévoit «la restitution vers les actionnaires d'une quote-part d'apports, proportionnelle avec la réduction du capital social et calculé sur pied d'égalité pour chaque actionnaire ou partie sociale».
Le jugement du tribunal a été attaqué par appel par le demandeur qui a soutenu que la première instance n'a pas tenu compte des dispositions légales alors qu'elle a considéré que son mandataire ne peut pas le représenter, qu'il a acquit la qualité d'actionnaire sur le marché boursier et qu'on été violé les dispositions des articles 134, 207 alinéa 2 lettre b) de la Loi no.31/1990, parce que la réduction du capital social devrait être réalisée proportionnelle et égale pour chaque action et non pas d'une manière préférentielle par l'exclusion des actionnaires et le maintient d'un nombre de 13 associés. L'appelant montre aussi qu'il avait l'intention de devenir associé dans la nouvelle forme de la société et qu'il ne désire pas d'être retiré du moment où la loi offre cette possibilité qui est à la latitude de chaque associé et n'est pas imposé par la société. Parce qu'il s'agit d'une société par actions et non pas d'une société des personnes ou des salariés, le demandeur a considéré qu'il ne peut pas être décidé d'une manière arbitraire l'exclusion pour le futur des actionnaires.
L'appelant a exprimé son désaccord en ce qui concerne aussi le rapport d'évaluation qui a été effectué le 11 avril 2006, pour le motif qu'il n'a pas été tenu compte des majorations de capital qui ont été réalisés par lui-même jusqu'au moment quand la société a été retirée de la liste des sociétés de type close et a été transformée dans une société de type ouverte. Face aux opérations qui ont été déroulées pendant le temps, l'appelant a considéré que le rapport d'évaluation qui a été à la base de la détermination du prix par action, apporte des préjudices aux actionnaires.
Ces soutenances de l'appelant ont été combattues par la défenderesse S.C. M., qui montre que la réduction du capital social a été réalisée par une combinaison des procédées prévues par l'article 207 alinéas 1 lettres a), c) de la Loi no.31/1990 par l'annulation des actions qui ont été acquis par la société des actionnaires qui se sont retirés, que cette restitution a été calculée également, pour chaque action ainsi comme il est prévu par la loi, selon le rapport d'expertise comptable. La défenderesse a montré aussi que par le changement de la forme juridique, personne n'a été exclu de la société et la continuation de la société avec 13 associés ne transgressent aucune disposition légale.
L'appel a été solutionné par la Cour d'Appel de Timisoara qui par l'arrêt no.196/A a admis l'appel du demandeur et a changé le jugement nº.49/PI du 24 avril 2007 au sens qu'on a admis l'action et on a constaté la nullité absolue de la Décision de l'Assemblée Générale Extraordinaire des Actionnaires de S.C. M. S.A. du 23 novembre 2006. Pour décider ainsi l'instance d'appel a retenu que la décision par laquelle S.C. M. S.A. a changé la forme juridique de la société, d'une société par actions dans une société à responsabilité limitée et a décidé la continuation de la forme juridique avec seulement 13 associés dès 555 actionnaires, sans quelqu'un qui soit versé une demande de retraite, sont équivalent avec l'exclusion de ceux-ci.
La conclusion de l'exclusion dissimulée, conformément à l'instance d'appel, est donnée des dispositions de l'article 134 (2) de la Loi no.31/1990 dans sa forme de la date respective, tout comme la décision adoptée qui a en vue deux hypothèses, celle où les actionnaires se retirent et celle des actionnaires qui ne feront pas partie de la nouvelle forme juridique. L'instance d'appel a apprécié que non pas le changement de la forme juridique en soi-même conduit à l'exclusion des actionnaires mais l'exclusion a été générée par le fait que la société continue son existence avec un nombre de 13 associés.
La Cour a aussi retenu que la réduction du capital social a été réalisée d'une manière illégale dans les conditions où il n'existait aucune demande de se retirer, violant ainsi les dispositions de l'article 207 alinéa 2 lettre b) et de l'article 134 de la Loi no.31/1990, le premier article mentionné parce qu'il fait référence à la réduction de la valeur nominale des actions et le deuxième parce qu'il fait référence à la possibilité des actionnaires de se retirer avec l'accord de la contre valeur des actions qu'ils possèdent.
Les autres critiques liées à la modalité de représentation des actionnaires ont été rejetés avec renvoi à l'article 125 alinéa 1 de la Loi no.31/1990 en vigueur à ce moment là, l'instance d'appel en appréciant que les dispositions respectives aient été correctement interprétées par la première instance.
Contre l'arrêt nº.196 du 27 septembre 2007 rendu par la Cour d'Appel de Timisoara se pourvoit en cassation, dans le délai prévu par l'article 302 du Code de procédure civile, la défenderesse S.C. M. S.R.L. qui est le successeur du S.C. M. S.A.
Les critiques du dit arrêt ont été fondées par l'auteur sur les moyens prévus par l'article 304, points 3, 4, 5, 6, 8, 9 du Code de procédure civile; dans son argumentation il a soutenu:
- le voie d'attaque formé par l'appelante a été qualifié d'une manière erronée par la Cour d'Appel, parce que par le jugement nº.49 du 24 avril 2007 on a mentionné comme voie d'attaque le recours; la demanderesse affirme qu'ont été violé les dispositions de l'article 2811 alinéa 1 du Code de procédure civile parce que seulement la première instance pouvait corriger et éclaircir le dispositif;
- la qualification de la voie d'attaque et investissement d'office de l'instance constitue une ingérence dans les travaux du législateur et de l'exécutive parce que l'instance doit appliquer la loi et non pas créer ou ajouter à la loi;
- par une nouvelle qualification de la voie d'attaque on a couvert, en réalité, le fait que l'appelant a promu une voie d'attaque avec le non respect des délais prévus procédural. Le non-exercice de la voie d'attaque prévue par la loi attire l'application de la sanction de l'annulation et pas la remise en délai;
- on a violé le principe de la disponibilité procédurale par la nouvelle qualification de la voie d'attaque et on a retenu d'une manière erronée la violation les dispositions de l'article 117 alinéa 6 et 125 de la Loi nº.31/1990. Le mandataire du demandeur n'était pas actionnaire à la société et ni salarié de la société, ainsi il ne pouvait participer aux travaux de l'assemblée générale;
- on a retenu d'une manière erronée la soutenance du demandeur qu'il a été exclu de la société même s'il avait à sa disposition 4 mois de la date quand a eu lieu l'assemblée générale extraordinaire du 23 mars 2006 pour exprimer l'option. L'article 207 lettre b) de la Loi nº.31/1990 donne le droit à la société de réorganiser son activité par la restitution vers les actionnaires de la quote-part des apports, tel comme on a procédé, égal, pour chaque action;
- le rapport de l'expertise qui fait l'évaluation, réalisée à l'occasion du moment où la société a été rayée du tableau le 11 avril 2006 ne produit pas des dommages aux actionnaires, mais, contrairement, il est plus avantageux que l'expertise ordonnée par le juge délégué auprès de l'Office du Registre du Commerce à l'occasion de la modification de la forme juridique, la valeur des actions offertes étant plus grande;
- on a interprété d'une manière erronée l'acte juridique, la Décision de AGA nº.4 du 23 novembre 2006, parce qu'on arrive à la conclusion que l'échange de la forme juridique sans que les 542 actionnaires déposent une demande de se retirer est équivalent avec l'exclusion de ceux-ci;
- le fait que la modification de la forme juridique a été réalisée seulement avec 13 actionnaires salariés est du à la non-expression de l'option de faire partie de la nouvelle forme juridique par le demandeur ou par d'autres actionnaires qui ont voté pour ce nombre de 13 associés;
- on a erronément interprété les dispositions de l'article 134 et 207 alinéas 2 lettre b) de la Loi nº.31/1990 parce qu'on n'a pas réduit le capital social dans les conditions de l'illégalité mais la quote-part qui a conduit à la réduction est représentée des apports des 542 actionnaires et la quote-part respective était calculée égal pour chaque action;
- l'affirmation que l'article 207 alinéa 2 lettre b) fait référence à l'hypothèse réglementée par l'article 207 alinéa 1 lettre b) de la Loi nº.31/1990 ne fait que de créer confusion entre les textes de loi et leur modalité d'application;
- il existe une non-concordance entre le dispositif de la décision communiquée et la copie de la minute sous l'aspecte du nombre des signatures. A part ces motifs, la requérante a invoqué comme problèmes d'ordre public, la non-compétence des instances, l'illégalité de la voie d'attaque promue et la nullité de la décision pour le motif qu'elle n'est pas signée par les juges qui se sont prononcés en appel.
Le défendeur par le mémoire en défense a sollicité que le pourvoi soit rejeté parce que les moyens relatifs à la nullité de l'appel pour défaut des signatures sont mal fondés et soutenus sans observer les dispositions de l'article 133 alinéa 2, 287 (5) du Code de procédure civile et l'article 3 de la Loi nº.51/1995.
De suite, on considère que le fait de se retirer de la société est l'une des possibilités offertes aux actionnaires, qui ne peut pas être imposée par la société et qu'ils ont été violées les dispositions de l'article 207 alinéa 1 lettre b) et 134 de la Loi nº.31/1990. De même, on a soutenu que pour la société à responsabilité limitée il n'existe le critère d'être salarié et que les 13 actionnaires qui détenaient le capital majoritaire, ont cette qualité. On retient que par l'échange de la forme juridique pour le futur, a été décidé clairement, l'exclusion des 500 actionnaires qui faisaient partie de la société M. S.A.
Le pourvoi est fondé.
1. La Haute Cour prendra en examen, premièrement, le moyen prévu par l'article 304 (9) du Code de procédure civile, conformément auquel la modification ou la cassation d'un arrêt peut être demandée seulement pour des moyens d'illégalité quand «l'arrêt rendu est manqué de fondement légal ou a été rendu avec la violation ou une erronée application de la loi».
Ces dispositions visent l'application d'un texte de loi qui est étranger à la situation de fait par la limitation ou l'extension injustifiée de l'application des normes à des situations de fait déterminé, l'interprétation et l'application fautives du texte de loi à une certaine situation de fait ou la violation des principes généraux de droit.
Face à ces précisions et ayant en vue que, au cours de l'appel on vérifie la légalité et le fondement du jugement de la première instance, il doit retenir que pour la nullité de l'Assemblée Générale des actionnaires tenue le 23 novembre 2006 ont été invoquées, en droit, les dispositions des articles 132 et 134 de la Loi nº.3/1990 qui, selon le demandeur ont été violés à l'occasion de la prise de la mesure de changement de la forme juridique de la société par actions M. dans une société à responsabilité limitée. Parce qu'en première instance on a mis le problème de la légalité de la convocation et de la participation à l'Assemblée Générale des Actionnaires, ont été mis aussi en discussion les dispositions des articles 117, 125 et 207 alinéas 2 lettres b) de la Loi nº.31/1990. Donc, l'instance d'appel devrait examiner la solution de la première instance de la perspective de l'application des dispositions légales relatives aux conséquences de la mesure de changement de la forme juridique de la société, adoptée par l'assemblée générale des actionnaires.
Le changement de la forme juridique de la société conformément à la loi des sociétés commerciales est décidé par la volonté sociétaire manifestée dans l'assemblée générale, avec le respect des demandes imposées pour la forme juridique où se passe le changement, capital social, nombre d'associés etc.
De ce point de vue l'instance d'appel a commencé en constatant que par l'arrêté no 4 du 23 novembre 2006 de la société M. S.A. a été décidé la modification de l'acte constitutif de cette société, déterminée par l'échange de la forme juridique
de celle-ci, d'une société à actions dans une société avec responsabilité limitée, qui devrait avoir un nombre de 13 associées, personnes physiques. De même, on a établi que par l'assemblée générale on a décidé quel sera le capital social et ont été pris des mesures selon l'article 134 de la Loi no.31/1990 en liaison avec les droits dus aux actionnaires qui se retirent
Conformément aux dispositions de l'article 134(1) de la Loi no.31/1990, les actionnaires qui ne sont pas d'accord avec les décisions prises par l'assemblée générale relatives au changement de la forme juridique de la société ont le droit de se retirer de la société et d'obtenir la contre-valeur des actions qu'ils possèdent à la valeur moyenne déterminée par un expert autorisé,.
Par ces dispositions, on a eu en vue les situations où il est possible que par la volonté sociétaire soient affectés les intérêts des actionnaires, et, pour cela la loi leur a reconnu ce droit de se retirer de la société. Suite à la reconnaissance de ce droit de se retirer, dans les mêmes dispositions sont stipulés les droits dus aux actionnaires. Dans les conditions où l'assemblée générale a décidé, dans le respect du quorum prévu par la loi, les conditions de convocation et de participation au vote en vue de l'expression de l'option relative au changement de la forme juridique de la société, la décision étant obligatoire pour les autres actionnaires, il a été erronément retenu que ce vote, représentant 82,41% du capital constitue une modalité d'écarter de la société, par une exclusion implicite des actionnaires et, toujours fautivement ont été citée les dispositions de l'article222 de la Loi no.31/1990, qui, dans l'opinion de l'instance, ont été appliquées implicitement, même si ces dispositions sont spécifiques à la société des personnes et visent l'institution de l'exclusion distincte de la procédure de se retirer, réglementée par l'article134 de la loi des sociétés commerciales. Donc, on ne peut pas opposer la volonté individuelle d'un actionnaire à la décision prise par l'assemblée générale qui représente la volonté sociétaire que dans la mesure où, pour prendre la décision dans l'assemblée générale n'ont pas été respectées les conditions de convocation ou de délibération.
Vu que de telles violations des dispositions légales n'ont pas été constatées, l'appréciation qu'il y a eu une exclusion masquée de la société n'a aucune support dans la loi et ni dans le contenu de la décision de l'assemblée générale, dont on invoque la nullité.
La distinction entre les actionnaires qui se retirent et les actionnaires qui ne feront pas partie de la société, comprise dans l'article2 de l'assemblée générale n'a aucun relevance en ce qui concerne l'application de l'article 134 de la Loi no.31/1990 autant que, ce qu'on a adopté par cet article, est le prix par action qui devrait être payé aux actionnaires qui ne ferons plus partie de la société, la modalité admise par la loi étant de se retirer. Même dans l'hypothèse où une telle demande ne sera pas versée, les droits des anciens actionnaires pour recevoir des dommages sont reconnus par la loi ainsi que, ne seront pas retenues ni les conclusions déduites de l'interprétation de l'article 2 de l'assemblée générale des actionnaires.
Le droit de rester dans la société à responsabilité limitée qui cette fois est une société de personnes n'a pas été exprimée dans l'assemblée générale par le défendeur, ainsi qu'à défaut d'une telle manifestation de volonté, l'instance d'appel a retenu, d'une manière fautive, que le changement de la forme juridique bien que ne conduise pas à l'exclusion de certains actionnaires, cependant, l'exclusion est générée par le retient dans la société à responsabilité limitée d'un nombre de 13 associés.
Vu la présentation ci-dessus, la nouvelle forme de la société impose un nombre restreint d'associés, mais ce problème a été voté dans l'assemblée générale légalement constituée avec un quorum qui visait 82,41%. Cette décision en ce qui concerne le nombre d'associés dans la nouvelle forme juridique est un problème d'opportunité, qui échappe au contrôle de l'instance tout comme les critères eus en vue pour établir le nombre d'associés, dans la mesure où les limites de la loi ont été respectées pour la nouvelle forme juridique, ils appartiennent, en totalité, à l'assemblée générale des actionnaires et ne transgressent pas des normes impératives qui conduiront à la nullité de l'arrêté no.4/2006.
L'initiation d'une procédure successive en liaison avec le changement de la forme juridique n'est pas prévue par la loi ainsi que ni l'instance ne le peut recommander, si les modalités respectives proposées ne sont pas prévues par la loi. Dans le contexte montré ci-dessus et le renvoi à l'article 222 de la Loi no.31/1990 est erroné, parce que ces normes ne peuvent pas être appliquées par analogie et on ne peut ni supposer qu'ont été implicitement appliquées.
Vu les arguments ci-dessus, la conclusion est que, les dispositions légales analysées, ont été fautivement interprétés et appliqués face au contexte de l'espèce où, le fait qui devrait être analysé est si, on a respecté les dispositions légales relatives au déroulement de l'assemblée générale qui a changé la forme juridique de la société; il est évident que le droit des actionnaires de se retirer et d'obtenir des dommages, actionnaires qui n'ont pas exprimé leur volonté de rester dans la nouvelle forme juridique a été supprimé ou transgressé.
L'instance devrait observer que la mesure prise par l'assemblée générale est le résultat de la volonté de la majorité des actionnaires comme volonté sociale. Cette volonté de changer la forme juridique tout comme les conséquences de ce changement exprimé dans l'assemblée générale est obligatoire aussi pour les actionnaires minoritaires ou qui n'ont pas été d'accord avec ces mesures.
2. Sans observer l'objet de la demande déduit au jugement, celui de l'investissement initial de l'instance qui ne c'est pas modifié pendant le litige, l'instance d'appel a analysé la réduction du capital social de la perspective de l'exclusion des actionnaires et a fautivement interprété les dispositions de l'article207 de la Loi no.31/1990. Dans l'espèce il s'agit du changement de la forme juridique d'une société de capitaux dans une société à responsabilité limitée avec la prévalence du facteur personnel, opèrent les dispositions respectives par rapport à l'article 134 de la même loi qui assure le droit à se retirer et, la conséquence en ce qui concerne la nouvelle forme juridique est la réduction correspondante du capital social. Cette réduction du capital est due non seulement à la nouvelle forme juridique mais aussi au droit de l'actionnaire d'obtenir des dommages prévus par la loi comme une conséquence d'avoir se retirer ou du fait qu'il n'a plus la qualité d'associé dans la nouvelle forme juridique.
Donc, les critiques analysées sont de nature à conduire à la conclusion que la solution de l'instance d'appel est illégale ainsi que, en conformité avec l'article 304 (9) par rapport à l'article 312 du Code de procédure civile on va admettre le pourvoi de S.C. M. SRL et la décision sera modifiée au sens du dispositif.
3. En ce qui concerne les critiques relatives à l'application de l'article 1171 (6), 125 de la Loi no.31/1990 que la demanderesse les reprennent à travers du moyen prévu par l'article 304 (6) du Code de procédure civile, la Haute Cour va retenir que les critiques sont manquées d'intérêt autant que l'instance d'appel les a analysées correctement et leur a donné une solution, le changement de la solution de l'appel n'est pas déterminé par l'interprétation et l'application de ceux-ci, mais par des dispositions analysées antérieurement.
4. La critique relative à l'inexistence de la voie d'attaque de l'appel dans le cas de l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale est mal fondée. Il doit, premièrement, retenir qu'il n'a pas été indiqué le texte de loi qui a été violé. Dans l'espèce, l'action s'inscrit dans la catégorie des demandes qui ne peuvent pas être évaluées en argent et la compétence revient au tribunal conformément à l'article 2 lettre a) du Code de procédure civile par rapport à l'article 132 de la Loi no.31/1990. En ce qui concerne une nouvelle qualification de la voie d'attaque, l'instance d'appel a correctement procédé, parce qu'elle ne se trouvait pas dans l'hypothèse du recours, ce droit étant reconnu à l'instance par l'article 84 du Code de procédure civile; on a donné ainsi affect au principe de la légalité des voies d'attaque.
Dans ces conditions, on ne s'imposait l'application de l'article 281 du Code de procédure civile dans aucune variante proposée par le demandeur. De ce point de vue on doit retenir aussi le fait que ce droit de qualification des voies d'attaque soit reconnu procédural aux juges et constitue un problème d'application de la loi et non pas d'immixtion dans les travaux du législatif et ne constitue pas une transgression des attributions du pouvoir judiciaire comme soutient la demanderesse. On ne retient ni les critiques qui visent les autres points de l'article 304 du Code de procédure civile parce que celles-ci sont, en totalité mal fondées, étant en réalité des spéculations sans arguments juridiques.
5. La critique liée à la nullité de la décision judiciaire sous l'aspect de la signature est aussi mal fondée parce que n'avaient pas été violées les dispositions de l'article 261 (2) du Code de procédure civile. De la comparaison de la minute avec la décision rédigée on constate que celle-ci porte les signatures des juges qui ont prononcé la décision et le fait qu'on ait libéré sur demande une copie du dispositif qui a des fautes en ce qui concerne les signatures n'attire pas la nullité de la décision. La décision est signée par les juges qui ont donné la solution et donc il ne s'impose pas l'admission du pourvoi et la cassation avec renvoi pour un nouveau jugement de l'appel.
6. Enfin, les autres critiques, indifféremment de leur qualification, face à la modalité d'analyse qui a attiré la modification de la solution ne s'imposent plus à être analysées. Les problèmes liés à la modalité d'octroi des dommages, l'évaluation des actions conformément aux expertises et l'accomplissement des formalités pour se retirer qui ont été mise en discussion visent le non-fondement et l'illégalité de la solution. De plus, ces problèmes n'ont été pas mis en discussion par la demande introductive mais ont été développés pendant les voies d'attaque, par des arguments et par des défenses, avec référence aux soutenances relatives au changement de la forme juridique et ses conséquences.
PAR CES MOTIFS
AU NOM DE LA LOI
LA COUR DIT:
Admet le pourvoi en cassation de la défenderesse S.C. M. S.R.L. de Timisoara contre l'arrêt civil no.196/COM du 27 septembre 2007 de la Cour d'Appel de Timisoara - la Chambre commerciale, modifie l'arrêt attaqué au sens que rejette l'appel du demandeur C.V.M. contre le jugement civil no.49/PI du 24 avril 2007 du Tribunal Départemental de Timis - la Chambre commerciale et de contentieux administratif.
Irrévocable.
Rendu en audience publique, aujourd'hui le 15 mai 2008.