| Roumanie, Haute cour de cassation et de justice, 07 mai 2007, 2435/CP/2006

On examine le pourvoi en cassation formé par l'inculpé A.G. contre l'arrêt pénal no.13/A du 1er février 2007 de la Cour d'Appel de Pitesti - la Chambre criminelle et pour des Mineurs et de la Famille.
A été absent le demandeur inculpé; pour soutenir ses intérêts s'est présenté l'avocat O.C., défenseur choisi.
Ont été absents les défendeurs parties civiles «MC» de Bucarest et «EA Inc.» de Bucarest.
La procédure de citation a été légalement accomplie.
La Haute Cour a mis en discussion aux parties la nécessité de l'audience de l'inculpé face aux dispositions de l'art.38514 alinéa 11 la deuxième thèse du Code de procédure pénale, parce que l'instance de fond a cessé le procès pénal, constatant que les plaintes formées étaient tardives et l'instance d'appel a condamné l'inculpé sans que celui-ci soit entendu.
Le défenseur du demandeur inculpé montre que, selon son opinion, ont été violé les dispositions de l'art.387 alinéa 11 du Code de procédure pénale par l'instance du premier contrôle judiciaire et apprécie que dans l'espèce sont incidentes les dispositions de l'art.197 du Code de procédure pénale concernant la nullité absolue de l'arrêt.
Le représentant du Parquet montre que dans l'espèce, ce que le défenseur du demandeur inculpé soutient, constitue, en fait, un moyen de pourvoi, il est une exception de nullité sur laquelle la Haute Cour doit se prononcer, préalablement.
La Haute Cour, constatant qu'ils n'existent plus des autres exceptions ou des problèmes préalables, selon l'art.38513 alinéa 1 du Code de procédure pénale, donne la parole pour les débats.
Le défenseur choisi du demandeur inculpé sollicite l'admission du pourvoi, la cassation de l'arrêt pénal et le renvoi de l'action pour un nouveau jugement en appel, parce qu'ils sont incidentes les dispositions de l'art.197 alinéa 2 du Code de procédure pénale concernant la nullité absolue de l'arrêt, parce qu'ont été violées les dispositions de l'art.378 alinéa 11 du Code de procédure pénale conformément auxquelles l'instance d'un premier contrôle judiciaire était obligée d'entendre l'inculpé. Il verse en audience publique un acte qu'il considère outil pour la solution de la présente affaire, parce qu'il vise une situation similaire avec celle déduite aujourd'hui au jugement.
Le représentant du Parquet pose des conclusions d'admission du pourvoi formé par l'inculpé appréciant que l'instance d'appel a violé les dispositions de l'art.378 alinéa 11 du Code de procédure pénale parce que l'inculpé n'a été entendu, même si la première instance n'a pas prononcé contre celui-ci un arrêt de condamnation.
Pour ce moyen, on a considéré que l'arrêt peut être cassé, étant frappé par la nullité. On sollicite le renvoi de l'affaire pour un nouveau jugement la Cour d'Appel de Pitesti.
A la sollicitation de la Haute Cour le défenseur du demandeur inculpé montre que, dans l'espèce sont frappés de nullité tous les documents de la procédure judiciaire qui ont été accomplis en appel, en appliquant les dispositions de l'art.322 du Code de procédure pénale.
Le représentant du Parquet a apprécié que seulement l'arrêt rendu est frappé de nullité absolue et sollicite que les autres documents accomplis soient maintenus jusqu'au moment du commencement des débats.
LA COUR
Vu le présent pourvoi en cassation,
Vu les travaux du dossier, constate:
Par le jugement pénal no.90/F du 21 juin 2006, rendu par le Tribunal Départemental de Vâlcea, dans le dossier pénal no.1699/P/2006, a été changé la qualification juridique du fait accompli au détriment de la partie endommagée «EA», de l'infraction prévue par l'art.1398 de la Loi no.8/1996, modifiée par la Loi no.285/2004, dans l'infraction prévue par l'art.140 alinéa 1 lettre c) de la Loi no.8/1996, modifiée par la Loi no.285/2004, avec l'application de l'art.13 du Code pénal.
Selon l'art.11 point 2 lettre b) par rapport à l'art.10 lettre f) du Code de procédure pénale, avec l'application de l'art.13 du Code pénal et de l'art.144 de la Loi no.8/1996, modifiée par la Loi no.285/2004 on a cessé le procès pénal qui concerne l'inculpé A.A.G. (domicilié à l'adresse mentionnée) sous l'aspect des infractions prévues par l'art.140 alinéa 1 lettre c) et de l'art.1399 de la Loi no.8/1996, modifiée par la Loi no.285/2004.
Les actions civiles des parties endommagées «MC» et «EA» n'ont pas été solutionnées.
Les dépens de l'instance avancés par l'Etat resteront à la charge de celui-ci.
Pour rendre cet arrêt la première instance a retenu la suivante situation de fait:
Le 23 novembre 2004 à l'occasion d'un control effectué à la Société Commerciale «DC» SRL de Râmnicu Vâlcea, administrée par l'inculpé A.A., ayant comme objet d'activité des jeux électroniques sur l'ordinateur, ont été trouvé 19 ordinateurs avec des programme Windows 98 installées sans licence et 7 ordinateurs qui avaient installé plusieurs jeux électroniques, aussi, sans licence et qui étaient à la disposition du public.
Le tribunal a constaté qu'ils étaient installé sur 7 ordinateurs seulement les variantes de jeux démo des jeux de fortune, misent gratuitement à la disposition sur des CD diffusés par les revues de spécialité. Pourtant l'instance de fond a retenu que les jeux électroniques étaient mis à la disposition du public par l'inculpé.
La première instance a apprécie que, en droit, le fait de l'inculpé d'installer sur les ordinateurs le programme Windows 98, sans détenir la licence nécessaire et sans payer les sommes dues avec titre de droit d'auteur réunissent les éléments constitutifs de l'infraction de copier, d'installer sans autorisation ou de transmission en réseau des programmes d'ordinateur prévus par l'art.1399 de la Loi no.6/1996, ainsi comme elle a été modifiée par la Loi no.285/2004.
En ce qui concerne le fait d'installer et de mettre à la disposition de l'utilisateur, moyennant des sommes d'argent, des jeux sur l'ordinateur sans licence pour l'utilisation de ceux-ci, la première instance a apprécié que, par l'acte de saisie on lui a donné une qualification erronée dans les dispositions de l'art.1398 de la Loi no.8/1996, modifiée.
En conformité avec l'art.1398 de la Loi no.8/1996, modifiée par la Loi no.285/2004, ainsi comme il était en vigueur à la date de l'accomplissement du fait, constitue infraction la mise à la disposition du public, sans le consentement du titulaire des produits créatrices de droit de l'auteur, ainsi que le public peut avoir l'accès de n'importe quel lieu et dans n'importe quel moment, choisi d'une manière individuelle.
On apprécie, que, dans l'espèce, ne sont pas réunis les éléments constitutifs de cette infraction parce que les jeux respectifs ne pouvaient pas avoir un accès de n'importe quel lieu, mais, seulement de la salle de jeu avec les ordinateurs détenus par l'inculpé, sur les ordinateurs où ils étaient installés et seulement pendant le programme de fonctionnement, avec la permission de l'inculpé, moyennant une somme d'argent.
En conformité avec l'art.143 de la même loi, on considère comme «louage», le fait de mettre à la disposition, pour être utilisés, pour un temps limité et pour un avantage économique ou commercial d'un ouvre.
Parce que l'inculpé mettait à la disposition de ses clients les jeux, pour un temps limite (le temps payé) et moyennant argentet il obtenait un profit commercial, cette activité représentant même l'objet d'activité de la société commerciale, la première instance a considéré que celui-ci réalisait une activité de louage de l'ouvre auquel fait références le texte de l'art.143 de la Loi no.8/1996, modifiée.
Le fait de louer, sans droit, un ouvre, constitue l'infraction prévue par l'art.140 alinéa 1 lettre c) de la Loi no.8/1996, modifiée, et la première instance a ordonné le changement de la qualification juridique de l'infraction prévue par l'art.1398 de la Loi no.8/1996 dans l'infraction prévue par l'art.140 alinéa 1 lettre c) de la même loi.
Vu que, en conformité avec l'art.144 de la Loi no.8/1996, modifiée par la Loi no.285/2004, sous la forme qu'elle était en vigueur à la date de l'accomplissement du fait, au cas des infractions prévues par l'art.1399, l'art.140 et l'art.141 de la loi, l'action pénale est mise en mouvement à la plainte préalable formée par les partie endommagées, la première instance a vérifié les plaintes préalables formées par les parties endommagées «MC» et «EA», en constatant que celles - ci ont été présentées tardivement.
On retient que, de la plainte qui se trouve à la page 11 du dossier de la poursuite pénale il résulte que «MC» a reçu le 3 janvier 2005 l'avis concernant l'accomplissement des faits par l'inculpé A.A.G., ainsi que le délai de deux mois a expiré au 3 mars 2005. Vu que la plainte a été enregistrée aux autorités de poursuite pénale le 13 avril2005 -il résulte qu'elle a été rédigée le 6 avril 2004; évidemment il s'agit d'une erreur, parce qu'à la respective date il n'était pas encore découverts les faits, donc, la date réelle quand elle a été rédigée est le 6 avril 2005; donc, il résulte que la plainte a été versée après l'expiration du délai pendant lequel on pouvait l'introduire.
En ce qui concerne la plainte formée par «EA», la première instance a retenu, aussi, que même si la société commerciale a pris connaissance des faits accomplis par cet auteur le 3 janvier 2005, la plainte a été rédigée le 4 mars 2005 et enregistrée le 14 mars 2005, donc, après l'expiration du délai quand elle pouvait être introduit.
Vu que les deux plaintes préalables sont tardives, la première instance, selon l'art.11 point 2 lettre b) par rapport à l'art.10 lettre f) du Code de procédure pénale a ordonné la cessation du procès pénal, pour les deux faits, face à l'inculpé A.A.G.
Dans le délai légal, le Parquet auprès le Tribunal Départemental de Vâlcea, a formé appel contre ce jugement; il critique la qualification erronée des faits et pour une cessation erronée du procès pénal en sollicitant la condamnation de l'inculpé pour l'accomplissement des infractions prévues par l'art.1398 et l'art.1399 de la Loi no.8/1996, modifiée par la Loi no.285/2004.
Le Parquet a demandé aussi la confiscation spéciale des ordinateurs, selon l'art.118 lettre b) du Code pénal.
Par l'arrêt pénal no.13/A du 1er février 2007 rendu par la Cour d'Appel de Pitesti - la Chambre criminelle et pour des affaires avec des mineurs et de la famille- on a admis l'appel formé par le Parquet auprès le Tribunal Départemental de Vâlcea contre le jugement pénal no.90/F du 21 juin 2006, rendu par le Tribunal Départemental de Vâlcea.
On a cassé le jugement au sens qu'on a éloigné les dispositions concernant le changement de la qualification juridique et la cessation du procès pénal.
Selon l'art.1398 de la Loi no.8/1996, modifiée par la Loi no.285/2004, avec l'application de l'art.13 du Code pénal, l'inculpé A.A.G. a été condamné a 2.500 lei amende pénale.
Selon l'art.1399 de la Loi no.8/1996, modifiée par la Loi no.285/2004, avec l'application de l'art.13 du Code pénal le même inculpé a été condamné à une amende pénale en montant de 10.000 lei.
Selon l'art.33 et l'art.34 du Code pénal ont été réunies les peines appliquées et on a ordonné que l'inculpé exécute la peine la plus grande, respectivement l'amende pénale de 10.000 lei.
L'inculpé a été condamné à payer un montant de 300 lei avec titre des dépens judiciaires vers l'Etat.
Pour rendre cet arrêt la Cour d'Appel de Pitesti a retenu:
Vu les dispositions de l'art.1398 de la Loi no.8/1996, modifiée par la Loi no.285/2004, constitue infraction et elle est punie avec prison de 1 à 4 ans ou avec amende pénale, le fait de mettre à la disposition du public, sans le consentement du titulaire des droits, des produits qui portent des droits d'auteur, des droits connexes ou des droits sui-generis des fabricants des bases de données, ainsi que le public peuvent avoir accès de n'importe quel lieu et dans n'importe quel moment qui sont choisis d'une manière individuelle.
Vu que les autorités de police, à l'occasion du contrôle effectué ont constaté que l'inculpé a effectué 9 liaisons de la salle d'internet vers les appartements voisins de la salle louée et, par rapport de la réglementation prévue par l'art.1398 de la Loi no. 8/1996, modifiée, la Cour d'Appel de Pitesti a apprécié que le changement de la qualification juridique des faits, ordonnée par la première instance, de l'infraction prévue par l'art.1398, dans l'infraction prévue par l'art.140 alinéa 1 lettre c) de la Loi no.8/1996 modifiée, n'est pas fondé. Les dispositions de l'art.140 alinéa 1 lettre c) du même acte normatif sous mentionné, inculpent «le louage des ouvres ou des produits qui portent des droits connexes», tandis que le texte de l'art.1398 sanctionnent «la mise à la disposition du public, sans le consentement des titulaires des droits, des produit qui portent des droits d'auteur», or, l'inculpé a déroulé cette dernière activité.
L'instance d'appel a constaté aussi que «MC» et «EA» ont formé des plaintes préalables dans le délai légal.
Ainsi, de l'adresse de la page 52 du dossier résulte que l'adresse de l'Inspectorat de Police du Département de Vâlcea a été enregistrée à D.C. S.R.L. le 4 mars 2005. La même chose résulte de l'adresse de MAI (ministère de l'intérieur) - page 50 du dossier pénal - respectivement la notification de la partie endommagée a été enregistrée le 4 mars 2005.
Par rapport à ces données, on a constaté que les deux partie endommagées - MC et EA - ont forme des plaintes préalables le 13 avril, respectivement le 14 mars 2005 (pages 11-12 et 15-16 du dossier de la poursuite pénale), dans le délai prévu par l'art.284 du Code de procédure pénale.
En ce qui concerne la mesure de sureté de la confiscation spéciale, prévue par l'art.118 lettre b) du Code pénal, sollicitée par le Parquet, l'instance d'appel a apprécié que celle-ci ne se justifie pas, parce que, en conformité avec l'objet d'activité de la société commerciale administrée par l'inculpé, les ordinateurs étaient destinés à dérouler dans des conditions légales des jeux électroniques et non pas pour l'accomplissement des infractions.
Les prétentions civiles formées par les parties endommagées MC et EA ont été rejetées par l'instance d'appel avec la motivation que, même si ont été déposées les diligences nécessaires, celles-ci n'ont pas été prouvées dans l'espèce, et, leur simple sollicitation, sans des preuves pour le calcul d'où résulte le préjudice réel, ne peut pas conduire automatiquement à être accordées.
L'inculpé A.A.G. dans le délai légal, se pourvoit en cassation contre cet arrêt. Par son défenseur choisi, il a soutenu que l'arrêt est frappé de nullité absolue prévue par l'art.197 alinéa 2 du Code de procédure pénale, parce que l'instance d'appel, contrairement aux dispositions de l'art.378 alinéa 1 du Code de procédure pénale n'a pas entendu l'inculpé, même
si elle était obligée, parce que l'instance de fond n'avait pas prononcé contre celui-ci un arrêt de condamnation.
La Haute Cour, examinant les moyens de pourvoi invoqués constate que le pourvoi formé par l'inculpé est fondé pour les considérants:
Conformément à l'art.378 alinéa 11 du Code de procédure pénale «en appel l'instance est obligée à entendre l'inculpé présent, en conformité avec les dispositions du contenu de la Partie Spéciale, Titre II, Chapitre II, alors quand celui-ci n'a pas été entendu à l'instance de fond et aussi quand l'instance de fond n'a pas prononcé contre l'inculpé un arrêt de condamnation».
De l'économie du texte de la loi sous mentionnée résulte que l'instance du premier contrôle judiciaire ne pouvait pas ordonner la condamnation de l'inculpé directement en appel, après que la première instance avait cessé le procès pénal face à celui-ci, qu'après que l'inculpé présent au jugement en appel soit entendu.
Le texte de l'art.378 alinéa 11 du Code de procédure pénale a été introduit par la Loi no.356/2006 concernant la modification et le complètement du Code de procédure pénale, à la suite de la constatation de la Cour Européenne des Droits de l'Homme - dans l'affaire Constantinescu contre la Roumanie - de la violation du droit du demandeur au libre accès au tribunal, droit garanti de l'art.6 de la Convention pour la défense des droits de l'homme et des libertés fondamentales. On a soutenu que l'instance d'appel tout comme l'instance de recours- dans le cas où n'est pas prévue la voie d'attaque de l'appel - on a l'obligation d'examiner une affaire en fait et en droit et on ne peut pas procéder à une appréciation globale concernant la culpabilité ou l'innocence de l'inculpé, sans que celui-ci soit entendu et sans évaluer, directement, les éléments de preuve présentés personnellement par l'inculpé, au cas contraire, la procédure déroulée devant les instances n'accomplisse pas les exigences d'un procès équitable.
Donc, à la lumière de cette jurisprudence, l'opinion exprimé dans la dernière période est au sens que l'inculpé doit être entendu par l'instance d'appel et dans le cas où n'est pas prévue la voie d'attaque de l'appel - par l'instance de recours - n'importe quelle sera la solution - de condamnation ou d'acquittement - de l'instance de fond et, n'importe quel sera le moyen d'appel ou de recours invoqué. Au ce sens sont les conclusions de l'instance de Strasbourg dans l'arrêt du 25 juillet 2002 dans l'affaire Tierce contre San Marino.
La Haute Cour constate que l'arrêt de l'instance d'appel qui se fonde exclusivement sur l'analyse des preuves administrées par la première instance est illégal et, la circonstance que l'inculpé n'a pas eu la dernière parole n'excepte pas l'instance d'appel de l'obligation d'entendre l'inculpé.
Conformément aux dispositions légales (l'art.371 alinéa 2 du Code de procédure pénale) la procédure devant l'instance d'appel suit les mêmes règles que celles devant la première instance, l'instance d'appel ayant la compétence de se prononcer sur les choses de fait et celles de droit, et, seulement après l'administration des preuves y compris que l'inculpé soit entendu, en conformité avec le principe des rapports directs, d'ordonner l'acquittement ou la condamnation de l'inculpé.
Quoique la nullité invoquée par l'inculpé demandeur A.A.G. ne fait pas partie de la catégorie de la nullité absolue strictement énumérée par le législateur dans les dispositions de l'art.197 alinéa 2 du Code de procédure pénale et il représente seulement une nullité relative, la Haute Cour, pour les arguments exposés antérieurement et ayant en vue les dispositions de l'art.197 alinéas 1 et 4 du Code de procédure pénale, apprécie qu'il s'impose la cassation de l'arrêt et le renvoi de l'affaire pour un nouveau jugement à l'instance d'appel, pour que l'inculpé soit entendu, pour lui donner la possibilité d'administrer des preuves pour la défense et pour n'étant privé d'aucune voie d'attaque.
Vu ce qu'on a sous mentionné, la Haute Cour, en conformité avec les dispositions de l'art.38515 alinéa 1 point 2 lettre c) du Code de procédure pénale admettra le pourvoi en cassation formé par l'inculpé A.A.G. contre l'arrêt pénal no.13/A du 1er février 2007 de la Cour d'Appel de Pitesti - la Chambre criminelle, pour des mineurs et de la famille.
On va casser l'arrêt pénal sous mentionné et on va renvoyer l'affaire pour un nouveau jugement à la même instance.
PAR CES MOTIFS
AU NOM DE LA LOI
LA COUR DIT:
Admet le pourvoi en cassation formé par l'inculpé A.A.G. contre l'arrêt pénal no.13/A du 1er février 2007 de la Cour d'Appel de Pitesti - la Chambre criminelle et des mineurs et de la famille.
Casse l'arrêt pénal sous mentionné et renvoie l'affaire pour un nouveau jugement à la même instance.
Définitif
Rendu en audience publique, aujourd'hui le 7 mai 2007.