| Maroc, Cour suprême, 21 avril 1992, S406

Arrêt n° 406
Du 21/4/1992
Dossier n°7150/89
Garde - désistement - conditions.
-Celui qui se désiste du droit de garde avant la naissance de ce dernier , ne l'engage pas car ce désistement est considéré comme nul et nom avenu.
- Ainsi , il est établi en droit musulman et par la jurisprudence constante en la matière , que le désistement de la grand'mère de son droit de garde avant la naissance de ce droit ne l'engage pas .
AU NOM DE SA MAJESTE LE ROI
La Cour;
Après délibérations conformément à la loi ,
Attendu qu'il ressort de l'étude des pièces du dossier et de l'arrêt objet du pourvoi en cassation , rendu par la cour d'appel de Settat le 13/03/89 sous n°107 dossier n° 288/88 que le dénommé makhatri larbi a présenté le 28/10/85 une requête introductive d'instance auprès du tribunal de première instance de ben ahmed , contre fantane habiba et sa mère mina bent el miloudi , où il expose qu'il était marié à dame habiba et que de leur union est né un enfant nommé zakaria ramadan le 1/1/85 et qu'après leur divorce, ce dernier est resté avec sa mère alors que cette dernière et sa mère se sont désistées auparavant de leur droit de garde pour appuyer ce qu'il avance , le demandeur a versé au dossier le document de désistement ajoutant par ailleurs qu'il habite loin de la résidence de la gardienne de l'enfant et qu'il lui est de ce fait difficile de surveiller les conditions de vie de l'enfant et d'assurer ses obligations envers lui et demande ainsi au tribunal la déchéance des défenderesses de leur droit de garde et de les condamner à lui remettre l'enfant. En réponse , les défenderesses ont soulevé l'exception d'incompétence en raison du lieu; et après clôture de la procédure , le tribunal a rendu son jugement déclarant la déchéance des défenderesses de leur droit de garde , les condamne à remettre l'enfant à son père et rejète les autres demandes aux motifs que le demandeur a versé au dossier l'acte constatant le désistement des intéressées de leur droit de garde , que le père ne peut surveiller les conditions de vie de l'enfant vu la résidence éloignée de la gardienne de l'enfant , que l'exception d'incompétence en raison du lieu devait être soulevée par les défenderesses avant toute exception au moyen de défense. Ce jugement a fait l'objet d'appel de la part des défenderesses et la cour d'appel a rendu son arrêt confirmant le premier jugement en précisant que les réponses données en première instance quant à l'exception d'incompétence en raison du lieu sont suffisantes; que par ailleurs les défenderesses n'ont pas apporté d'éléments nouveaux susceptibles d'infirmer le premier jugement que la mère et la grand mère de l'enfant se sont désistées de leur droit de garde en plus de la résidence éloignée du père par rapport à la résidence de la gardienne. Cet arrêt a fait l'objet d'un pourvoi en cassation par les demanderesses au pourvoi qui ont soulevé deux moyens de cassation .
1- violation des règles de procédure et en particulier l'article 27 du code de procédure civile .
2- défaut de motif et manque de base légale .
Attendu qu'en ce qui concerne le deuxième moyen , les demanderesses au pourvoi précisent que l'arrêt attaqué , s'est basé dans sa motivation sur l'acte de désistement que celui-ci n'a aucune base juridique puisqu'il a été établi avant la naissance de l'enfant et qu'il s'agit là tout simplement d'une promesse qui n'entraîne aucun engagement car on ne peut se désister d'un droit qui n'a pas encore pris naissance .
Par ailleurs les demanderesses au pourvoi attirent l'attention sur le fait d'une part que c'est la grand' mère qui s'est désisté comme le précise l'acte de désistement et que d'autre part , le défendeur au pourvoi n'a intenté son action en justice qu'après une année alors que le code de statut personnel stipule:«qu'est déchue du droit de garde toute personne ayant vocation pour exercer ce droit et qui a gardé le silence durant une année à compter du jour où il a eu connaissance de l'événement qui lui transfère le droit de garde»; quant à la résidence éloignée et qui est l'une des causes de la déchéance de la garde, celle-ci est liée à la condition qui consiste à ce que cette garde préserve l'enfant ,dans la mesure du possible, de ce qui pourrait lui être préjudiciable , à l'élever et à veiller à ses intérêts;
Or, attendu qu'il est établi en droit musulman que le désistement de la gardienne de l'enfant de son droit de garde avant la naissance de ce droit, est sans effet et n'oblige en aucune façon cette dernière, et que par ailleurs, la cour devait évaluer l'acte prouvant le désistement, de s'assurer si les conditions requises en la matière sont réunies ou non et de s'assurer aussi du nom de la personne qui s'est désistée de son droit de garde , de sa qualité et du degré de sa relation avec l'enfant , d'où il résulte que l'arrêt est insuffisamment motivé ce qui l'expose à la cassation .
PAR CES MOTIFS
Casse et renvoie le dossier et les parties devant la même juridiction autrement composée et condamne le défendeur au pourvoi aux dépens.
La Cour était composée de messieurs abdel ali aboudi président de Messieurs.
Les conseillers mohamed amghari rapporteur , mohamed bennouna mohamed kettani , ahmed alkarmati membres et en présence de monsieur mohamed al kori avocat général , le greffe était assuré par monsieur mohamed kaswane.