| Maroc, Cour suprême, 26 mars 1984, S247

Arrêt n° 247
Du 26/03/1984
Dossier n°95332
Droit de garde d'une fille - mariage de la gardienne - conditions.
Le mariage de la gardienne avec un étranger qui n'est pas un proche parent (au degré prohibé) de l'enfant, lui fait perdre son droit de garde, même si la mère de l'enfant a vécu sous la Kafala de cet étranger (son beau père) de son bas âge jusqu'à son mariage.
- Cet étranger ne figure pas parmi les personnes énumérés à l'article 105 du C.S.P son mariage avec la gardienne de l'enfant n'a aucune incidence sur le droit de garde de cette dernière.
AU NOM DE SA MAJESTE LE ROI
La Cour;
Après délibérations conformément à la loi,
Attendu qu'il ressort de l'étude des pièces du dossier que Monsieur Ad Ac Ag B a déposé auprès du tribunal de première instance d'El Aa une requête introductive d'instance à l'encontre de son ex-épouse Ab B demandant la déchéance de cette dernière de son droit de garde de son enfant Kamal au motif qu'elle s'est remariée avec un étranger autre qu'un proche permet (au degré prohibé) de l'enfant. Cependant, au cours de la procédure, la grand'mère de l'enfant à introduit une demande en intervention volontaire pour le transfert du droit de garde de l'enfant à son profit conformément à la loi, A ceci, le demandeur à répondu que la grand'mère de l'enfant est mariée elle aussi à une personne étrangère autre qu'un proche parent de l'enfant ce qui a amené la grand'mère à verser au dossier un acte prouvant que la mère de l'enfant a vécu sous la Kafala de son mari qui l'a élevé et qui s'est occupé d'elle de son bas, âge jusqu'à son mariage. Après clôture de la procédure, le tribunal a rendu son jugement déclarant Ab B déchue de son droit de garde conformément aux dépositions des articles 99 et 105 du code de statut personnel qui stipule que la gardienne qui contracte mariage avec toute personne, autre qu'un proche parent (au degré prohibé) de l'enfant ou le tuteur testamentaire de cet enfant, perd son droit de garde, à moins qu'elle ne soit même sa tutrice testamentaire ou la seule nourrice que l'enfant accepte» et rejetant la demande de la grand'mère de l'enfant. Après appel interjeté par les intéressées, la cour d'appel d'El Aa a annulé le premier jugement et après évocation a accepté la demande d'intervention volontaire de la grand'mère Ae Ai Ah et déclare qu'elle a le droit à la garde de l'enfant au motif que le mari de la grand'mère bien qu'étant, dans ce cas d'espèce étranger à l'enfant, il n'en reste pas moins vrai que la mère de l'enfant a vécu sous sa Kafala dés son bas-âge.
Attendu que cet arrêt a fait l'objet d'un pourvoi en cassation par l'intimé qui reproche à l'arrêt la violation des dispositions de l'article 109 du C.S.P en ce sens que ce dernier a considéré le Kafil de l'ex-épouse du demandeur au pourvoi comme une personne non étrangère par rapport à l'enfant bien que le contenu du texte est claire.
En effet, lorsque ce texte stipule que la gardienne qui contracte mariage avec toute personne, autre qu'un proche parent (au degré prohibé) de l'enfant perd son droit de garde, il a coupé court à toute interprétation et qu'en aucune façon, le Kafil de la mère de l'enfant ne peut être élevé au rang d'un proche parent de l'enfant. Quant aux exceptions prévues par le même texte quand il énumère clairement, «A moins qu'elle (la gardienne) ne soit même sa tutrice testamentaire ou la seule nourrice que l'enfant accepte), il s'avère que ces exceptions ne concernent pas la défenderesse au pourvoi dame Af à Ben Ah.h.
Sur les deux moyens réunis,
Attendu qu'effectivement l'article 105 du C.S.P ne prévoit pas le Kafil parmi les proches parents (au degré prohibé) de l'enfant et que son mariage avec la grand-mère gardienne de l'enfant n'a aucun impacte sur le droit de garde bien même que la mère du l'enfant ait vécu sous sa Kafala de son bas, âge à son mariage.
Attendu par ailleurs, que la qualité qu'a octroyé l'arrêt au Kafil au point le l'élever au rang d'un poche parent dans ce cas d'espèce et ce pour justifier le transfert du doit de garde à la grand'mère n'est pas légitime parce qu'il n'est pas prévu par l'article 105 en question d'où il résulté que l'arrêt attaqué manque de base légale et a violé la loi
PAR CES MOTIFS
Casse et annule l'arrêt rendu par la cour d'appel d'El Aa en date du 27/4/81 sous n° 170 la cour était composée de Monsieur Mohamed JANATI Président, Mohamed SABAR conseiller rapporteur et en présence de l'avocat général Ad A, la défense Maître Abdelah ABDI.