ARRET
no. 10
Sofia, 19 juillet 2019
AU NOM DU PEUPLE
LA COUR SUPREME DE CASSATION (CSC) de la République de Bulgarie, Chambre commerciale, Deuxième section, en son audience publique de ce vingt-deux janvier deux mille dix-neuf, composée de :
PRESIDENTE : TATIANA VARBANOVA
MEMBRES : EMILIA VASSILEVA
PETIA HOROZOVA
en présence de la greffière Sofia Simeonova, a entendu l’affaire commerciale no. 3066 d’après le rôle de 2017, rapportée par la juge Emilia Vassileva.
La procédure a été ouverte sur le fondement de l’art. 290 du Code de procédure civile (CPC).
Le pourvoi en cassation a été formé par le demandeur en cassation, le fonds mutuel Ab Ae créé suite à la transformation de la société d’investissement Ab Ae A selon les modalités de l’art. 141, alinéa 5 de la Loi sur l’activité des organismes de placement collectif, par l’intermédiaire de la société de gestion Ab Af Ac A, Sofia, contre l’arrêt no. 484/01.03.2017, rendu sur l’affaire commerciale no. 3280/2014 par la Cour d’appel de Sofia (CAS), Chambre commerciale, 5e formation de jugement, par lequel arrêt a été confirmé le jugement no. 501 du 31 mars 2014, rendu sur l’affaire commerciale no. 1329/2012 par le Tribunal de grande instance de Sofia (TGI de Sofia), Chambre commerciale, formation de jugement VI-16, condamnant le fonds mutuel Ab Ae, agissant par l’intermédiaire de la société de gestion Ab Af Ac A, à payer à Ai Aj Services EAD, ancienne dénomination Ai Ag Ah B, la somme de 1 500 leva à titre d’honoraires d’avocat pour la procédure en appel, et 15 leva à titre de taxe d’Etat pour le pourvoi en cassation contre l’ordonnance résolutoire, rendue antérieurement dans cette affaire.
Par le jugement rendu en première instance et confirmé en appel, les juges ont rejeté les actions introduites par Ab Ae A contre Ai Ag Ah B, au titre de l’art. 124, alinéa 1 du CPC, en vue de déclarer nulles les décisions au titre des points 1 et 2 de l’ordre du jour de l’Assemblée générale extraordinaire, tenue le 20 février 2012, des obligataires pour l’émission d’obligations d’entreprises ISIN BG2100023071, de l’émetteur Ad Ak B (nom actuel « Ai Ag Ah B »), et, au titre de l’art. 74, alinéa 1 de la Loi sur le commerce, en vue d’annuler les décisions décrites ci-dessus comme infondées, et ont condamné le demandeur à rembourser au défendeur, sur le fondement de l’art. 78, alinéa 3 du CPC, la somme de 9 450 leva à titre de frais de procédure.
Le demandeur en cassation a soulevé un grief tiré de l’irrégularité de l’arrêt d’appel consistant en une violation de la loi matérielle, une violation substantielle des règles de procédure et un caractère injustifié. Il avance que la conclusion de la juridiction d’appel, selon laquelle l’Assemblée générale des obligataires (AGO), tenue le 20 février 2012, a été compétente de prendre des décisions de modification des conditions de l’émission d’obligations souscrite, qui soient contraignantes pour l’ensemble des obligataires, y compris pour les obligataires non présents/non représentés et pour ceux qui ont voté « contre », contredit la disposition de l’art. 20а, alinéa 2 de la Loi sur les obligations et les contrats et les grands principes du droit civil et commercial. Le demandeur se plaint également que l’interprétation élargie, effectuée par la CAS de la disposition de l’art. 214, alinéa 5 de la Loi sur le commerce, contredit la règle de l’art. 46, alinéa 2 de la Loi sur les actes réglementaires et le statut juridique de l’AGO qui n’est pas un organe de la société par actions, mais constitue une forme permettant aux détenteurs d’obligations de résoudre des questions d’intérêt mutuel (art. 100а, alinéa 7 de la Loi sur l’offre publique de titres, à l’époque de la procédure, art. 100а, alinéa 6 de cette loi). Le demandeur en cassation soutient que les questions d’intérêt mutuel, à l’égard desquelles l’AGO a la compétence de prendre des décisions, doivent être interprétées systématiquement avec les autres dispositions de la Loi sur le commerce et de la Loi sur l’offre publique de titres qui régissent les droits des obligataires, notamment les droits collectifs de protection des intérêts des obligataires contre des actes de la société susceptibles d’avoir une répercussion sur leurs droits de créanciers. Concernant la violation de procédure invoquée, le demandeur en cassation allègue que la juridiction d’appel a fait l’erreur de ne pas examiner sur le fond l’opposition formulée par le demandeur en appel quant à la nécessité d’aboutir à un accord entre les deux parties liées par la relation de droit, et l’absence d’un accord exprimé par un organe compétent de la société émettrice sur la modification, et n’a fait que constater que le demandeur n’a pas le droit de s’opposer sur le point d’absence d’accord de la part de l’émetteur dans les relations matérielles entre les parties. Le demandeur en cassation sollicite la Cour d’annuler l’arrêt d’appel et d’accueillir l’action introduite sur le fondement de l’art. 124 du CPC ou, éventuellement, si celle-ci est rejetée, d’accueillir l’action introduite sur le fondement de l’art. 74 de la Loi sur le commerce. Il réclame que lui soient attribués les frais occasionnés pour l’ensemble des procédures.
Le défendeur Ai Aj Services EAD (en faillite), de son ancienne dénomination Ai Ag Ah B, n’exprime pas de position sur le pourvoi en cassation.
Par son ordonnance no. 499 du 19 juillet 2018, rendu dans l’affaire commerciale no. 3066/2017, la CSC, Chambre commerciale, Deuxième section, a admis le pourvoi en cassation contre l’arrêt d’appel, sur le fondement de l’art. 280, alinéa 1, point 3 du CPC, avec les moyens de cassation suivants :
1. L’Assemblée générale des obligataires est-elle compétente de prendre des décisions de modification des conditions de souscription des obligations d’une émission d’obligations lancée par une société par actions ?
2. Si la réponse à la première question est oui, quelle est la majorité requise pour prendre la décision de modifier les conditions de souscription des obligations de l’émission lancée afin que cette décision ait une force juridiquement contraignante pour l’ensemble des obligataires, y compris pour ceux qui n’ont pas été présents/représentés lors de l’assemblée ou ont voté « contre » ?
3. La prévision explicite de la possibilité et des modalités de modification des conditions de souscription des obligations, dans le prospectus d’émission des obligations au titre de l’art. 100b de la Loi sur l’offre publique de titres, constitue-t-elle un préalable obligatoire pour l’existence d’une telle compétence ?
La Cour suprême de cassation, Chambre commerciale, Deuxième section, après avoir examiné les moyens de cassation avancés et les arguments formulés et, après avoir apprécié les éléments du dossier, compte tenu de ses compétences au titre de l’art. 290, alinéa 2 du CPC, a admis ce qui suit :
S’agissant des faits établis en l’espèce par la première instance du point de vue factuel et juridique, la juridiction d’appel a renvoyé aux motifs du jugement attaqué sur le fondement de l’art. 272 du CPC, les faisant siens de cette façon.
Sur la demande fondée sur le moyen tiré de l’art. 124, alinéa 1 du CPC :
La juridiction d’appel a admis comme infondés les arguments de l’appelant (du demandeur) quant au caractère du contrat d’emprunt obligataire en tant qu’un simple ensemble de contrats individuels existant parallèlement entre l’émetteur et chaque obligataire de l’émission concernée, ainsi que quant à l’impossibilité de modifier les conditions de l’émission par décision de l’Assemblée générale des obligataires (AGO), prise avec le quorum et la majorité requis, mais pas à l’unanimité. Il a indiqué qu’il faut tenir compte des spécificités de l’emprunt obligataire comme une relation de droit complexe, née de faits spécifiques et juridiquement existant non seulement comme une pluralité de relations de droit individuels, existant simultanément et parallèlement entre les obligataires et l’émetteur, mais également comme un ensemble de droits d’une communauté non personnifiée et juridiquement réglementée d’acteurs (les obligataires), porteurs de droits non seulement individuels, mais aussi collectifs, de groupe, à l’égard du même émetteur.
La formation de jugement a exposé ses considérations selon lesquelles les seuls et uniques « organes », réglementés par la Loi sur le commerce, des acteurs porteurs de droits (les obligataires d’une émission), en dehors du représentant des obligataires au titre de l’art. 100а et suivants de la Loi sur l’offre publique de titres, sont les représentants des obligataires et leur assemblée générale (AGO), par rapport à laquelle la seule disposition légale régissant d’une certaine manière ses fonctions, en dehors du mode de sa convocation et de sa composition – art. 214, alinéa 1-4 de la Loi sur le commerce, c’est la disposition de l’art. 214, alinéa 5 de la Loi sur le commerce qui prévoit qu’à l’égard de l’assemblée générale des obligataires sont appliquées les règles applicables à l’Assemblée générale des actionnaires (AGA).
Compte tenu de l’absence d’une réglementation suffisante de points substantiels pour les droits des parties de l’emprunt obligataire, y compris de la possibilité, des préalables, de la procédure et des organes compétents en la matière des parties de l’emprunt obligataire, de la modification bilatérale des conditions de l’émission déjà lancée, la juridiction d’appel a admis qu’il faut élargir le champ d’application de la disposition de référence de l’art. 214, alinéa 5 de la Loi sur le commerce par rapport à celui donné à la seule référence ratione materiae à la convocation, au quorum, à la majorité, au vote et à la tenue d’un procès-verbal de l’AGO. En ce sens, la juridiction d’appel, se fondant sur la disposition de l’art. 212, alinéa 2 de la Loi sur le commerce, a tiré la conclusion selon laquelle les obligataires ont le droit de prendre position sur chaque question qui porte sur les obligations lancées et l’emprunt obligataire et que l’AGO demeure l’organe qui peut avancer des propositions de modification du contrat et accepter ou non des propositions éventuelles de la SA de modification du contrat sous formes différentes.
La formation de jugement a retenu comme arguments les importantes ressemblances entre l’AGA et l’AGO, la disposition de l’art. 212, alinéa 2 de la Loi sur le commerce, la compétence de l’AGO, explicitement établie dans l’art. 207, point 2, in fine, de la Loi sur le commerce, selon laquelle l’AGO peut prendre une décision quant à l’accord des obligataires d’émissions antérieures non remboursées pour le lancement d’une nouvelle émission, impérativement requis par la loi, ainsi que la pratique de la Commission pour le contrôle financier, présentée par l’appelant (actuellement, demandeur en cassation), avec les réserves qu’elle n’est pas applicable, dans la mesure où elle date de 2011. Les juges ont admis que l’absence de conditions et modalités prévues de modification des conditions de souscription des obligations, est en principe admissible, mais qu’elle doit être explicitement et préalablement annoncée dans le prospectus, l’AGO demeurant dans ce cas l’organe qui peut exprimer la volonté des obligataires de modifier les conditions d’émission des obligations.
La juridiction d’appel a conclu que le moyen de l’appelant (actuellement, demandeur en cassation), tiré d’un caractère contractuel individuel des droits de chaque obligataire, générant un fait de droit, notamment un contrat individuel entre chaque obligataire et l’émetteur, ne tient pas compte des spécificités de l’emprunt obligataire qui génère aussi des droits collectifs, dont l’exercice, par rapport à l’émetteur, est réalisé précisément par l’AGO. Par rapport à la différence entre les transactions/décisions multilatérales et celles à caractère unilatéral ou bilatéral (les contrats) dans le droit obligataire et le droit civil général, y compris leur caractère obligatoire pour la minorité des participants à ces transactions, les juges se sont fondés sur la pratique de la CSC, contenue dans l’arrêt no. 1548/02.12.2003, affaire civile no. 1566/2002 de la CSC, Chambre commerciale, et dans l’arrêt interprétatif no. 1/06.12.2002 sur l’affaire en interprétation no. 1/2002 de l’assemblée plénière de la Chambre commerciale de la CSC.
Eu égard aux considérations exposées et conformément aux dispositions de l’art. 214, alinéa 5, de l’art. 212, alinéa 2 et de l’art. 207, point 2, in fine, de la Loi sur le commerce, la juridiction d’appel a tiré la conclusion selon laquelle l’AGO, avec le quorum et la majorité d’obligataires atteints dans le cas de l’émission visée (à l’AGO du 20 février 2012 ont été présentes 6 734 obligations, représentant 84,175% des obligations émises ; les décisions ont été prises avec une majorité de 99% des obligations présentes à l’assemblée et seul le demandeur, détenteur de 62 obligations, a voté contre l’adoption des décisions), a été l’organe compétent pour prendre les décisions, dont la déclaration en nullité était demandée par l’action introduite, fondée sur l’art. 124, alinéa 1 du CPC, ce qui rend infondée cette action.
Le caractère infondé du grief, basé sur des allégations d’absence, entre les parties, d’un accord de modification des conditions de l’émission objet de la procédure, dans la mesure où il manquait une décision du détenteur unique du capital de la société émettrice défenderesse de procéder à une telle modification, est argumenté par le fait que le demandeur n’a pas le droit d’invoquer l’absence d’une décision dûment formulée et exprimée par l’organe compétent de la société émettrice (en l’espèce, une décision du détenteur unique du capital de la SA défenderesse (l’émettrice)). Selon la juridiction d’appel, seul le défendeur dans la procédure au fond, notamment la société émettrice, a la légitimité matérielle de s’y opposer en l’espèce.
Sur la demande fondée sur le moyen tiré de l’art. 74 de la Loi sur le commerce :
Afin de se prononcer sur le caractère infondé de la demande au titre de l’art. 74 de la Loi sur le commerce, la juridiction d’appel a renvoyé aux motifs exposés à propos de la demande fondée sur le moyen tiré de l’art. 124, alinéa 1 du CPC, car la demande en appel ne contient pas non plus de griefs concrets au sens de l’art. 269 du CPC, mais fait référence aux arguments exposés à propos de la demande au titre de l’art. 124, alinéa 1 du CPC.
Sur les questions de droit :
La Loi sur le commerce et la Loi sur l’offre publique de titres ne contiennent pas de définition légale de la notion d’« obligation ». L’essence de cette notion exige qu’elle soit examinée sous deux aspects : comme un titre et comme un contrat d’emprunt octroyé à une société par actions (SA). Le régime juridique général, applicable à l’obligation, est donné dans les dispositions de l’art. 204 à 218 de la Loi sur le commerce, et le régime spécial dans la Loi sur l’offre publique de titres (art. 2, art. 77y à 89, art. 100а à 100i, etc.). En sa qualité de titre, l’obligation matérialise (dans le cas d’une obligation non transmissible par inscription) ou traduit (dans le cas d’une obligation transmissible par inscription) le droit de créance de son détenteur (l’obligataire) sur une certaine somme que l’émetteur a reçu à l’émission de cette obligation. Celle-ci oblige l’émetteur de payer, à l’issue d’un certain délai, le principal (la valeur nominale) et, si cela est prévu, les intérêts convenus ou de remplir un autre engagement convenu (par exemple, payer un revenu ferme).
L’obligation est un titre conférant une légitimité et un pouvoir de disposition et les droits y liés naissent en dehors et indépendamment de son émission sous forme de document. Elle représente un titre d’investissement. La finalité économique d’une émission d’obligations est de financer l’activité de l’émetteur en cas de fonds de trésorerie ou capital d’investissement insuffisants, d’assurer des fonds qui, à échéance, doivent être remboursés. L’obligataire souscrit ou achète des obligations en vue d’investir : toucher un revenu sous forme d’intérêts dans le cas des obligations porteuses d’intérêts, un autre revenu convenu, éventuellement la plus-value entre le prix d’achat et le prix de vente des obligations sur le marché d’instruments financiers. S’il s’agit d’une émission d’obligations au titre de l’art. 205, alinéa 2 de la Loi sur le commerce, l’obligataire prend la décision d’investir ou non dans les obligations offertes à la souscription suite à la décision d’émission d’obligations, adoptée par l’Assemblée générale des actionnaires (AGA) ou par les organes compétents, et la proposition qui doit contenir les éléments prévus dans l’art. 205, alinéa 2 de la Loi sur le commerce. Dans le cas d’une offre publique de titres ou d’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé au titre de la Loi sur l’offre publique de titres, l’obligataire prend la décision d’investir en souscrivant ou en achetant des obligations sur la base du prospectus publié conformément à l’art. 81 et suivants de la Loi sur l’offre publique de titres et validé par la Commission pour le contrôle financier au titre de l’art. 90 et suivants de la Loi sur l’offre publique de titres.
L’obligation, examinée comme un contrat d’emprunt, apparaît comme une version du contrat d’emprunt au sens de l’art. 240 et suivants de la Loi sur les obligations et les contrats, mais, en raison de son caractère spécifique, en diffère sensiblement : c’est un emprunt obligataire au regard de l’art. 206, alinéa 3 et alinéa 6, de l’art. 212, alinéa 2 de la Loi sur le commerce et de l’art. 100b, alinéa 1 de la Loi sur l’offre publique de titres. La conclusion d’un emprunt obligataire est constituée d’un ensemble de faits complexe. Les faits constitutifs de l’émission d’obligations d’une émission non publique, au titre de la Loi sur le commerce, sont les suivants : décision d’émission des obligations, définissant les conditions dans lesquelles l’emprunt sera considéré comme conclu (art. 206, alinéa 3 en liaison avec l’art. 204, alinéa 3 de la Loi sur le commerce) ; proposition de souscription d’obligations établie par la société sur la base de la décision, qui doit contenir les éléments prévus par l’art. 205, alinéa 2 de la Loi sur le commerce ; souscription d’un nombre déterminé d’obligations ; paiement intégral de la valeur d’émission pour l’ensemble des obligations souscrites (l’art. 205, alinéa 3 de la Loi sur le commerce), à partir duquel moment l’emprunt obligataire sera considéré comme conclu, ce qui déterminera sa validité. Les faits constitutifs de l’émission d’obligations, dans le cas d’une offre publique de titres et d’une admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé au titre de Loi sur l’offre publique de titres, sont les suivants : décision d’offre publique de titres ou d’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé ; élaboration d’un prospectus conformément au contenu et à la forme prévus par l’art. 81 et suivants de la Loi sur l’offre publique de titres et l’Ordonnance no. 2/17.09.2003 relative aux prospectus d’offre publique de titres ou d’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé de titres, ainsi qu’à la divulgation d’information ; validation du prospectus par la Commission pour le contrôle financier ; avis de l’offre publique au titre de l’art. 92а de la Loi sur l’offre publique de titres ; souscription d’un nombre déterminé d’obligations représentant, au sens du § 1, point 11 des Dispositions complémentaires de la Loi sur l’offre publique de titres (ancien point 9, JO, no. 61/2002, ancien point 10, JO, no. 103/2012) une manifestation inconditionnelle et irrévocable de la volonté d’acquérir les titres en cours d’émission et de payer leur valeur d’émission ; paiement intégral de la valeur d’émission de l’ensemble des obligations souscrites. L’emprunt obligataire est considéré comme conclu si l’ensemble des paramètres de l’émission a été réalisé.
Conformément à la disposition de l’art. 206, alinéa 3 de la Loi sur le commerce, les conditions dans lesquelles l’emprunt sera considéré comme conclu (dans l’hypothèse d’une émission d’obligations sans souscription publique, c.-à-d. d’une émission non publique) sont fixées par une décision de l’AGA au titre de l’art. 204, alinéa 3 de la Loi sur le commerce et doivent figurer dans la proposition d’émission d’obligations au titre de l’art. 205, alinéa 2 de la Loi sur le commerce. S’il s’agit d’une offre publique de titres ou d’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé au titre de Loi sur l’offre publique de titres, ces conditions sont indiquées dans le prospectus publié au titre de l’art. 81 et suivants de la Loi sur l’offre publique de titres et validé par la Commission pour le contrôle financier au titre de l’art. 90 et suivants de la Loi sur l’offre publique de titres. Les conditions de souscription d’obligations de l’émission concernée doivent correspondre aux exigences prévues dans le Règlement (CE) no. 809/2004 de la Commission du 29 avril 2004 mettant en œuvre la directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les informations contenues dans les prospectus, la structure des prospectus, l’inclusion d’informations par référence, la publication des prospectus et la diffusion des communications à caractère promotionnel, la Loi sur l’offre publique de titres et l’Ordonnance no. 2/17.09.2003 relative aux prospectus d’offre publique de titres ou d’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé de titres, ainsi qu’à la divulgation d’information. Le but de l’information, incluse dans la proposition d’émission d’obligations au titre de l’art. 205, alinéa 2 de la Loi sur le commerce, respectivement dans le prospectus au titre de l’art. 81 et suivants de la Loi sur l’offre publique de titres, est de permettre aux investisseurs de faire une appréciation juste de l’état économique et financier, des actifs et des passifs, des résultats financiers (bénéfices et pertes), des perspectives de développement de l’émetteur et des personnes garantissant les titres, ainsi que des droits liés aux titres et à leur exercice, afin de prendre une décision d’investissement avertie quant à la souscription ou l’achat d’obligations de l’émission concernée. La disposition de l’art. 22 du Règlement (CE) no. 809/2004 indique l’information minimum qui doit figurer dans le prospectus de base et dans les conditions définitives s’y rapportant.
Suite à la souscription d’obligations de l’émission concernée et le paiement de la valeur d’émission de l’ensemble des obligations, c.-à-d. après la conclusion de l’emprunt obligataire, les conditions de souscription des obligations émises ne peuvent pas être unilatéralement modifiées par l’Assemblée générale des actionnaires de la société émettrice. C’est le sens de la disposition de l’art. 207, point 1 de la Loi sur le commerce conformément à laquelle toute décision de la société, modifiant les conditions de souscription des obligations émises, est nulle. Cette disposition ne concerne pas les décisions de l’Assemblée générale des obligataires.
L’Assemblée générale des obligataires (AGO) n’est pas un organe de la société par actions, mais une forme organisationnelle de liaison des obligataires avec les organes de la SA et un moyen susceptible de garantir leurs intérêts. Conformément à l’art. 209, alinéa 1 de la Loi sur le commerce, les obligataires d’une même émission forment un groupe de protection de leurs intérêts devant la société par actions. Chaque groupe forme une assemblée générale et désigne un président qui le représente devant la société par actions – l’art. 209, alinéa 2 de la Loi sur le commerce. Conformément à l’art. 100а, alinéa 1 de la Loi sur l’offre publique de titres, la disposition citée n’est pas appliquée à l’égard des offres publiques de titres et de l’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé au titre de Loi sur l’offre publique de titres, car la figure du représentant des obligataires selon la Loi sur le commerce est remplacée par la figure du représentant selon la Loi sur l’offre publique de titres.
Les obligataires sont des créanciers de l’émetteur et, en cette qualité, ils jouissent de droits individuels et collectifs. Les droits individuels incluent le droit à la créance sur une somme déterminée, d’un montant égal à la valeur nominale de l’obligation, le droit à des intérêts dans le cas des obligations porteuses d’intérêts, d’autres droits respectifs, par exemple dans le cas des obligations privilégiées, le droit à un revenu supplémentaire, etc. Les obligataires ont le droit de recevoir des informations minimum de l’émetteur quant à l’exécution des engagements de celui-ci à l’égard des obligations qu’ils détiennent, des garanties, etc., et l’émetteur est tenu de communiquer au représentant des obligataires un compte-rendu de l’exécution de ses engagements conformément aux conditions de l’émission d’obligations et toute autre information périodique. La protection des droits individuels des obligataires peut être réalisée à travers la mise en œuvre de certains actes par chaque obligataire et, dans certains cas, l’exercice de ces droits et leur protection peuvent être entrepris également par l’AGO.
Les droits collectifs, dont les obligataires sont titulaires, concernent leur participation à l’assemblée générale des obligataires avec droit de vote, le droit d’élire et d’être élus comme représentants des obligataires, le droit de participer indirectement, à travers leurs représentants avec voix consultative à l’assemblée générale des actionnaires. L’exercice des droits collectifs et leur protection sont réalisés par l’AGO à travers la mise en œuvre de ses compétences.
L’une des compétences de l’Assemblée générale des obligataires d’une même émission, prévues par la Loi sur le commerce, est de prendre des décisions (avis) sur des questions liées à l’exécution des engagements sur l’emprunt obligataire et de les présenter aux actionnaires : art. 212, alinéa 2 de la Loi sur le commerce. S’agissant de l’exécution des engagements liés à l’emprunt obligataire, il est possible de voir naître la nécessité de modifier les conditions de souscription des obligations de l’émission concernée. Comme l’assemblée générale des obligataires a le droit d’émettre des avis sur des questions relatives à l’exécution des engagements sur les obligations émises, elle a aussi les compétences de faire des propositions de modification des conditions de souscription des obligations respectives.
Conformément à l’art. 100а, alinéa 6 de Loi sur l’offre publique de titres (dans sa version au 20 février 2012), actuellement alinéa 8, les détenteurs d’obligations d’une même émission ou classe (dans l’hypothèse où les obligations ont été émises selon les modalités d’une offre publique primaire ou ont été admises à la négociation sur un marché réglementé) peuvent résoudre des questions d’intérêt mutuel lors d’une assemblée générale, convoquée par le représentant des obligataires au titre de l’art. 214 de la Loi sur le commerce. Des questions d’intérêt mutuel pour les obligataires peuvent naître dans différentes hypothèses, y compris en cas de difficultés financières rencontrées par l’émetteur dans le contexte de l’exécution de ses obligations quant à l’emprunt obligataire. Voilà pourquoi et en vue d’assurer la protection des intérêts des obligataires, la modification des conditions de souscription des obligations de l’émission concernée peut faire l’objet d’une discussion et d’une décision prise par l’AGO. Suite à la souscription d’obligations de l’émission concernée, la volonté des détenteurs d’obligations de l’émission de modifier les conditions d’émission des obligations est formulée par l’AGO.
Des arguments à l’appui de la conclusion selon laquelle l’AGO est compétente de prendre des décisions de modification des conditions de souscription des obligations de l’émission concernée, peuvent être également tirés des dispositions de l’art. 214, alinéa 3, point 1 et de l’art. 262w, alinéa 3 de la Loi sur le commerce. Conformément à l’art. 214, alinéa 3, point 1 de la Loi sur le commerce, les représentants des obligataires sont tenus de convoquer l’assemblée générale des obligataires s’ils ont été informés par les organes d’administration/gestion de la société par actions d’une proposition de modification de l’objet social, de la forme ou d’une transformation de la société. La disposition de l’art. 262w, alinéa 3 de la Loi sur le commerce, qui attribue la compétence à l’assemblée des détenteurs de titres, différents des actions et accordant des droits spécifiques, de prendre une décision par laquelle elle consent à la modification des droits sur ces titres, laquelle modification intervient en résultat de la transformation de la société commerciale, est également applicable à l’égard de la transformation d’une société commerciale émettrice d’obligations et la compétence attribuée se rapporte également à l’AGO. Du moment où l’AGO est compétente de prendre des décisions (avis) sur des questions liées aux obligations émises, en résultat de la modification de l’objet social, de la forme ou de la transformation de la société émettrice, il y a lieu d’admettre que l’AGO peut avancer des propositions de modification des conditions de souscription des obligations de l’émission concernée, respectivement d’accepter ou de refuser des propositions avancées par la société par actions.
Le fait que chaque obligataire décide seul, sur la base de la décision au titre de l’art. 204, alinéa 3 de la Loi sur le commerce et de la proposition au titre de l’art. 205, alinéa 2 de la Loi sur le commerce, respectivement du prospectus au titre de l’art. 81 et suivants de la Loi sur l’offre publique de titres, s’il souhaite souscrire des obligations de l’émission concernée, et le fait que les conditions de l’emprunt obligataire sont applicables à l’égard de l’ensemble des obligataires, ne limitent pas les compétences de l’Assemblée générale des obligataires quant à la modification des conditions de souscription des obligations de l’émission concernée.
La modification des conditions de souscription des obligations ne peut pas être négociée séparément avec chaque obligataire car, d’une part, l’emprunt obligataire n’a pas été conclu de cette façon, et, d’autre part, les obligataires d’une même émission seraient mis dans une situation inéquitable.
On ne peut pas admettre que la modification de ces conditions ne doit être effectuée que par une décision prise à l’unanimité par l’ensemble des obligataires, détenteurs d’obligations de l’émission concernée. Conformément à l’art. 214, alinéa 5 de la Loi sur le commerce, à l’égard de l’AGO sont appliquées mutatis mutandis les règles applicables à l’AGA. La disposition de l’art. 230, alinéa 1 de la Loi sur le commerce prévoit que la décision de l’AGA est prise avec la majorité des actions présentes, sauf si la loi ou les statuts n’en prévoient autrement. Appliquées à l’égard de la décision de l’Assemblée générale des obligataires de modification des conditions de souscription des obligations de l’émission concernée, les dispositions citées imposent la conclusion selon laquelle en l’absence de règles préalablement établies, cette décision doit être adoptée avec la majorité des obligations présentes. La législation en vigueur au 20 février 2012 (Loi sur le commerce et Loi sur l’offre publique de titres) ne contient pas de disposition explicite quant à la majorité requise pour l’adoption de la décision visée. Une telle disposition ne figure pas non plus dans le prospectus de l’offre publique secondaire d’obligations de l’entreprise Ad Ak AD du 09 octobre 2007, validé par la décision no. 33-Е/09.01.2008 de la Commission pour le contrôle financier. Dans l’information minimum, indiquée dans le Règlement (CE) no. 809/2004, qui doit figurer dans le prospectus de base, et dans les conditions définitives s’y rapportant, et dans l’annexe V de ce Règlement, applicable à l’émission d’obligations concernée, il n’y a pas d’exigence d’inclure les conditions et les modalités de modification des conditions d’émission des obligations ou de quorum et majorité de l’organe qui adopte les modifications. Il est possible cependant que des règles de modification des conditions de l’émission d’obligations, y compris des exigences à l’égard du quorum et de la majorité, soient prévues dans le prospectus d’offre publique et d’admission à la négociation sur un marché réglementé afin de protéger les intérêts des investisseurs. Dans cette hypothèse, la décision de l’Assemblée générale des obligataires doit être adoptée avec la majorité prévue dans le prospectus.
La Commission pour le contrôle financier, dans son procès-verbal no. 11/16.03.2011, en vertu de l’art. 9, alinéa 1 de la Loi sur la Commission pour le contrôle financier, a rendu publique sa pratique relative à l’application de l’art. 92, alinéa 1, point 3, dernière phrase de la Loi sur l’offre publique de titres, régissant les exigences à l’égard du contenu des prospectus d’offre publique et d’admission à la négociation sur un marché réglementé d’émissions d’obligations, dans le contexte de modifications éventuelles des conditions d’émission des obligations. Dans sa pratique, la Commission pour le contrôle financier exige que les prospectus renferment de l’information supplémentaire quant à la possibilité de modification des conditions d’émission des obligations et, en liaison avec le point 4.6 de l’annexe V du Règlement (CE) no. 809/2004, elle exige que la possibilité de modification des conditions d’émission des obligations soit également décrite, en présentant de manière claire et exhaustive de l’information sur certaines questions, dont par exemple : les préalables motivant la modification ; les paramètres susceptibles d’être modifiés ; les exigences quant au quorum et à la majorité requis pour la prise de décision par l’AGO, etc. Le procès-verbal indique que l’information supplémentaire ne concerne pas les émissions d’obligations émises et admises à la négociation au moment de sa publication, ainsi que les émissions lancées au 16 mars 2011 et en attente d’admission à la négociation sur un marché réglementé.
Par la loi d’amendement de la Loi sur l’offre publique de titres (JO, no. 103/28.12.2012), c.-à-d. postérieurement à la décision de l’AGO, objet des présentes procédures, un nouveau point 4 a été créé dans l’alinéa 1 de l’art. 100b de la Loi sur l’offre publique de titres, conformément à laquelle le prospectus de l’émission d’obligations et la proposition au titre de l’art. 205, alinéa 2 de la Loi sur le commerce, lorsqu’il s’agit d’une offre d’obligations qui n’est pas réalisée dans les conditions d’une offre publique et pour lesquelles obligations les conditions de l’émission prévoient qu’elles soient admises à la négociation sur un marché réglementé de titres, doivent contenir les conditions et les modalités de modification des conditions d’émission des obligations, y compris les exigences de quorum et de majorité requis pour l’adoption des modifications par l’Assemblée générale des obligataires.
Par la loi d’amendement de la Loi sur l’offre publique de titres (JO, no. 62/01.08.2017), la disposition de l’art. 100b, alinéa 1, point 4 de la Loi sur l’offre publique de titres a été modifiée et il a été prévu que le prospectus de l’émission d’obligations et la proposition au titre de l’art. 205, alinéa 2 de la Loi sur le commerce contiennent, à part les conditions et les modalités de modification des conditions d’émission des obligations, les paramètres concrets de l’émission des obligations, qui peuvent être ultérieurement modifiées. L’alinéa 4 de l’art. 100b de la Loi sur l’offre publique de titres réglemente le quorum et la majorité requis pour l’adoption des modifications au titre de l’alinéa 1, point 4 par l’Assemblée générale des obligataires : que soient présentes au moins deux tiers des obligations émises ; que la décision soit prise avec une majorité d’au moins trois quarts des obligations présentes. Le prospectus, respectivement la proposition de souscription d’obligations, crée également la possibilité de prévoir un plus grand quorum et une plus grande majorité lors de la prise de décisions relatives à la modification des conditions et des paramètres de l’émission d’obligations. Conformément au nouvel alinéa 6 de l’art. 100b de la Loi sur l’offre publique de titres, les modifications dans l’émission d’obligations, sauf celles au titre de l’alinéa 1, point 4, et les modifications effectuées en violation des alinéas 3 à 5, sont nulles. Conformément au § 58 des Dispositions transitoires et finales de la loi d’amendement de la Loi sur l’offre publique de titres (JO, no. 62/01.08.2017), les modifications dans les émissions d’obligations lancées avant l’entrée en vigueur de cette loi et admises à la négociation sur un marché réglementé, peuvent être effectuées dans le respect des exigences de l’art. 100b, alinéas 3 et 4 de la Loi sur l’offre publique de titres. Le cadre juridique ainsi modifié par la loi d’amendement de la Loi sur l’offre publique de titres (JO, no. 103/28.12.2012) et la loi d’amendement de la Loi sur l’offre publique de titres (JO, no. 62/01.08.2017) n’est pas applicable à l’égard des décisions adoptées par l’Assemblée générale des obligataires avant l’entrée en vigueur de ces lois.
Par conséquent, la prévision explicite, dans le prospectus de l’émission d’obligations au titre de l’art. 100b de la Loi sur l’offre publique de titres, de la possibilité et des modalités de modification des conditions de souscription des obligations n’a pas été un préalable obligatoire de l’existence d’une telle compétence de l’Assemblée générale des obligataires avant l’entrée en vigueur de la loi d’amendement de la Loi sur l’offre publique de titres (JO, no. 103/28.12.2012).
Eu égard aux considérations exposées, la présente formation de jugement donne la réponse suivante aux moyens de cassation soulevés :
1. L’Assemblée générale des obligataires est compétente pour prendre des décisions de modification des conditions de souscription des obligations de l’émission concernée d’obligations, lancée par la société par actions.
2. Avant l’entrée en vigueur de la loi d’amendement de la Loi sur l’offre publique de titres (JO, no. 103/28.12.2012), la décision de l’Assemblée générale des obligataires de modification des conditions de souscription des obligations de l’émission concernée doit être adoptée avec la majorité des obligations présentes. Si le prospectus d’offre publique et d’admission à la négociation sur un marché réglementé des émissions d’obligations établit, en vue de la protection des intérêts des investisseurs, des règles de modification des conditions de l’émission d’obligations, y compris des exigences quant au quorum et à la majorité, la décision de l’Assemblée générale des obligataires doit être adoptée avec la majorité prévue dans le prospectus.
3. La prévision explicite dans le prospectus de l’émission d’obligations au titre de l’art. 100b de la Loi sur l’offre publique de titres de la possibilité et des modalités de modification des conditions de souscription des obligations n’est pas un préalable obligatoire de l’existence d’une telle compétence de l’Assemblée générale des obligataires avant l’entrée en vigueur de la loi d’amendement de la Loi sur l’offre publique de titres (JO, no. 103/28.12.2012).
Sur le bien-fondé de l’arrêt d’appel :
Eu égard aux réponses ainsi apportées aux moyens de cassation soulevés, la présente formation de jugement considère que la conclusion de la Cour d’appel de Aa quant au caractère infondé de l’action au titre de l’art. 124, alinéa 1 du CPC, est bien-fondée.
Le grief, tiré par le demandeur en cassation de la violation de l’art. 20а de la Loi sur les obligations et les contrats et des grands principes du droit civil et commercial, est infondé. Afin d’admettre que l’AGO, tenue le 20 février 2012, est compétente de prendre des décisions de modification des conditions de l’émission d’obligations souscrite, qui soient contraignantes pour l’ensemble des obligataires, la formation de jugement a tenu compte, dans le respect de la loi matérielle, des spécificités de l’emprunt obligataire en tant que relation de droit complexe, née d’éléments constitutifs spécifiques et juridiquement existant non seulement comme une pluralité de relations de droits individuels existant simultanément et parallèlement entre les obligataires et l’émetteur, mais également comme un ensemble de droits d’une communauté non personnifiée et juridiquement réglementée d’acteurs (les obligataires), porteurs de droits individuels et collectifs, droits de groupe, dirigés vers le même émetteur. Les considérations exposées dans l’arrêt d’appel correspondent à l’essence de l’obligation en tant que titre et en tant qu’emprunt obligataire différant sensiblement du contrat d’emprunt au titre de l’art. 240 et suivants de la Loi sur les obligations et les contrats, étant donné son caractère spécifique, les faits constitutifs complexes de sa génération, les compétences de l’AGO et les normes juridiques du droit matériel.
Est également infondé le grief selon lequel l’interprétation élargie donnée par la CAS à la disposition de l’art. 214, alinéa 5 de la Loi sur le commerce contredit la règle de l’art. 46, alinéa 2 de la Loi sur les actes réglementaires et le statut juridique de l’AGO. Conformément à l’art. 46, alinéa 2 de la Loi sur les actes réglementaires, lorsque l’acte réglementaire est incomplet, vis-à-vis des cas non réglementés par celui-ci sont appliquées les dispositions régissant des cas similaires, si cela correspond à la finalité de l’acte. En l’absence de telles dispositions, les relations sont régies conformément aux principes fondamentaux du droit en République de Bulgarie. La juridiction d’appel a régulièrement constaté qu’il manque une réglementation suffisante de questions substantielles relevant des droits des parties de l’emprunt obligataire, y compris de la possibilité, des préalables, de la procédure et des organes compétents en la matière des parties de l’emprunt obligataire pour modifier bilatéralement les conditions de l’émission déjà lancée. Le chapitre XIV, section VII de la Loi sur le commerce ne contient pas de disposition concrète réglementant la majorité requise pour la prise de décision par l’AGO. Conformément à la disposition de l’art. 214, alinéa 5 de la Loi sur le commerce, à l’égard de l’Assemblée générale des obligataires sont appliquées mutatis mutandis les règles applicables à l’Assemblée générale des actionnaires. La référence mutatis mutandis aux règles de l’AGA concerne la convocation et la tenue de l’AGO, y compris et mutatis mutandis la majorité requise pour la prise de décisions. Voilà pourquoi, en choisissant de ne pas se fonder sur l’unanimité de l’ensemble des obligataires lors de la prise de la décision par l’AGO de modifier les conditions de souscription des obligations d’une émission, la juridiction d’appel n’a pas violé l’art. 214, alinéa 5 en liaison avec l’art. 230, alinéa 1 de la Loi sur le commerce.
La conclusion selon laquelle les obligataires ont le droit de prendre position sur chaque question portant sur les obligations émises et l’emprunt obligataire et que l’AGO demeure l’organe qui peut avancer des propositions de modification du contrat ou accepter ou non des propositions éventuelles de la SA en vue de la modification du contrat sous une forme différente (par exemple convention, exigence d’une garantie ou renonciation à une telle garantie, report d’échéance, modification des conditions de remboursement de l’emprunt ou modification du taux d’intérêt, comme en l’espèce), correspond aussi bien à l’essence de l’obligation et au caractère spécifique de l’emprunt obligataire qu’aux compétences de l’AGO tirées de l’art. 212, alinéa 2 de la Loi sur le commerce, l’art. 100а, alinéa 8 de la Loi sur l’offre publique de titres (antérieurement à l’alinéa 6, dans la version au 20 février 2012), l’art. 214, alinéa 3, point 1 et l’art. 262w, alinéa 3 de la Loi sur le commerce.
Les questions d’intérêt mutuel, sur lesquelles l’AGO demeure compétente pour prendre des décisions, concernent la protection des intérêts des obligataires contre des actes de la société susceptibles d’avoir une répercussion sur leurs droits de créanciers, aussi bien individuels que collectifs. La protection des droits individuels des obligataires peut être réalisée à travers la mise en œuvre de certains actes par chaque obligataire et, dans certains cas, par l’AGO conformément à ses compétences. L’exercice des droits collectifs et leur protection sont réalisés par l’AGO à travers la mise en œuvre de ses compétences. La conclusion de la juridiction d’appel selon laquelle l’AGO demeure l’organe qui peut avancer des propositions de modification du contrat, ou accepter ou non des propositions éventuelles de la SA en vue de la modification du contrat sous une forme différente, a été tirée en conformité avec les réponses données dans le présent arrêt aux moyens de cassation soulevés.
Le moyen tiré par le demandeur en cassation d’une violation de procédure commise par la juridiction d’appel, selon lequel moyen la juridiction d’appel a eu tort de ne pas examiner sur le fond l’opposition formulée par le demandeur quant à la nécessité d’aboutir à un accord entre les deux parties en relation de droit et l’absence d’un accord exprimé par l’organe compétent de la société émettrice en vue de la modification, et n’a fait que constater que le demandeur n’a pas le droit de s’opposer à l’absence d’un accord de la part de l’émetteur dans les relations matérielles entre les parties, est fondé. Selon l’un des moyens de cassation, exposé dans le pourvoi et visant la nullité des décisions de l’AGO, telles qu’adoptées le 20 février 2012, soutenu également dans la demande en appel devant la Cour d’appel de Aa, les faits constitutifs de la modification de l’emprunt obligataire n’ont pas été réunis faute de l’absence d’accord entre les parties, car il n’y avait pas de décision prise par le propriétaire unique de la société émettrice. La juridiction d’appel, en contradiction avec les dispositions de l’art. 235, alinéa 2 et de l’art. 236, alinéa 2 du CPC, avec la pratique de la CSC, figurant dans l’arrêt interprétatif no. 1/2013 du 09 décembre 2013 sur l’affaire en interprétation no. 1/2013 de la CSC, Assemblée plénière de la chambre civile et commerciale, et avec plusieurs arrêts rendus au titre de l’art. 290 du CPC, n’a pas examiné les allégations et les arguments avancés par les parties d’absence de possibilité juridique de modification unilatérale du contrat d’emprunt obligataire, sans l’accord des deux parties de ce contrat. Eu égard aux considérations exposées, l’arrêt d’appel, dans la partie citée, est erroné et, dans la mesure où il n’est pas nécessaire d’entreprendre de nouvelles procédures judiciaires, le litige portant sur la nécessité d’un accord entre les deux parties en relation de droit pour modifier les conditions de souscription des obligations d’une émission, en appréciant la validité de la décision de l’AGO, doit être tranché sur le fond par le juge de cassation sur le fondement de l’art. 293, alinéa 2 en liaison avec alinéa 1 du CPC.
Selon l’argument de l’art. 207, alinéa 1 de la Loi sur le commerce, suite à la souscription d’obligations de l’émission concernée et au paiement de la valeur d’émission pour l’ensemble des obligations, les conditions de souscription des obligations émises ne peuvent pas être modifiées unilatéralement par l’Assemblée générale des actionnaires de la société émettrice. Il est possible de modifier les conditions de souscription des obligations émises si les obligataires en sont d’accord. La validité de la décision de l’AGO de modification des conditions de souscription des obligations d’une émission n’est pas cependant prédéterminée par une décision préalable ou consécutive prise par le propriétaire unique de la société émettrice, mais relève de la compétence de l’AGO. Après l’amendement de l’art. 100b de la Loi sur l’offre publique de titres par la loi d’amendement de la Loi sur l’offre publique de titres (publ. JO, no. 103/28.12.2012 et no. 62/01.08.2017), la validité de la décision visée de l’AGO dépend également du respect des conditions et des modalités de modification, prévues dans les conditions d’émission des obligations, du quorum et de la majorité requis pour la prise de décision par l’AGO.
L’arrêt d’appel n’est pas injustifié car les constatations de fait retenues par les juges ne sont pas entachées d’erreurs nées de la conviction intime des juges de fond et qu’il n’y a pas de violation des règles de la logique.
Les considérations ainsi exposées permettent à la présente formation de jugement d’admettre que les moyens de cassation soulevés dans le pourvoi n’existent pas. La conclusion de la Cour d’appel de Sofia, selon laquelle les actions introduites, éventuellement jointes sur le fondement de l’art. 124, alinéa 1 du CPC et de l’art. 74 de la Loi sur le commerce, sont infondées, est légitime et justifiée. L’arrêt d’appel est bien-fondé et doit être maintenu en force.
Etant donné l’issue du litige, le demandeur en cassation ne doit pas de frais. Des frais ne sont pas attribués au défendeur pour la procédure de cassation car de tels n’ont pas été demandés et des justificatifs n’ont pas été présentés de frais avancés dans le cadre de la présente procédure.
Motivée par ce qui précède, la formation de jugement de la Cour suprême de cassation, Chambre commerciale, Deuxième section,
DECIDE :
MAINTIENT EN FORCE l’arrêt no. 484/01.03.2017, rendu sur l’affaire commerciale no. 3280/2014 par la Cour d’appel de Sofia, Chambre commerciale, 5e formation de jugement.
L’ARRET n’est pas susceptible de pourvoi.
PRESIDENT :
MEMBRES :1.
2.
