Vu les procédures suivantes :
1° Sous le n° 443683, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 3 septembre 2020 et 6 octobre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le syndicat France Hydro-Electricité, la Fédération française des associations de sauvegarde des moulins, la Fédération des moulins de France et l'association des riverains de France demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir, d'une part, l'article 3 du décret n° 2020-828 du 30 juin 2020 modifiant la nomenclature et la procédure en matière de police de l'eau, d'autre part, l'arrêté du ministre de la transition écologique et solidaire du 30 juin 2020 définissant les travaux de restauration des fonctionnalités naturelles des milieux aquatiques relevant de la rubrique 3.3.5.0. de la nomenclature annexée à l'article R. 214-1 du code de l'environnement ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
2° Sous le n° 443684, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 3 septembre 2020 et 6 et 8 octobre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'association Hydrauxois demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir, d'une part, l'article 3 du décret n° 2020-828 du 30 juin 2020 modifiant la nomenclature et la procédure en matière de police de l'eau, d'autre part, l'arrêté ministériel du 30 juin 2020 définissant les travaux de restauration des fonctionnalités naturelles des milieux aquatiques relevant de la rubrique 3.3.5.0. de la nomenclature annexée à l'article R. 214-1 du code de l'environnement ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
....................................................................................
3° Sous le n° 448250, par une requête, un nouveau mémoire et deux mémoires en réplique, enregistrés les 29 décembre 2020, 30 septembre 2021, 22 juin et 10 août 2022, au secrétariat de la section du contentieux, l'association Union des étangs de France demande au Conseil d'Etat d'annuler, d'une part, le décret n° 2020-828 du 30 juin 2020 modifiant la nomenclature et la procédure en matière de police de l'eau en tant qu'il modifie l'article R. 214-1 du code de l'environnement en ce qui concerne les rubriques 3.2.3.0 et 3.3.5.0, d'autre part, la décision de rejet de son recours gracieux du 30 août 2020.
....................................................................................
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- la Constitution ;
- le code civil ;
- le code de l'environnement ;
- le code des relations entre le public et l'administration ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Catherine Moreau, conseillère d'Etat en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Nicolas Agnoux, rapporteur public ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 15 octobre 2022, présentée par l'association Union des étangs de France ;
Considérant ce qui suit :
1. Les requêtes présentées par la syndicat France Hydro-Electricité et autres, par l'association Hydrauxois et par l'association Union des étangs de France tendent à l'annulation pour excès de pouvoir de l'article 3 du décret du 30 juin 2020 modifiant la nomenclature relative aux installations, ouvrages, travaux et activités (IOTA) ayant une incidence sur l'eau ou le fonctionnement des écosystèmes aquatiques. Cet article a, d'une part, remplacé, dans le tableau annexé à l'article R. 214-1 du code de l'environnement, à son f), les rubriques 3.2.3.0 et 3.2.4.0 relatives aux différents types de plans d'eau par une rubrique 3.2.3.0 consacrée aux plans d'eau, permanents ou non, et a supprimé à cette occasion les dispositions du 2° de la rubrique 3.2.4.0 qui dispensaient de toute formalité les vidanges des piscicultures mentionnées à l'article L. 431-6 du code l'environnement, et a, d'autre part, à son h), créé une nouvelle rubrique 3.3.5.0, exclusive des autres rubriques de cette nomenclature, soumettant à déclaration les travaux ayant uniquement pour objet la restauration des fonctionnalités naturelles des milieux aquatiques, y compris les ouvrages nécessaires à cet objectif. Les requêtes tendent également à l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du même jour par lequel le ministre de la transition écologique et solidaire a fixé la liste des travaux régis par cette nouvelle rubrique. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
2. Aux termes de l'article L. 211-1 du code de l'environnement, qui prévoit que les dispositions du titre Ier du livre II de ce code, relatives à l'eau et aux milieux aquatiques et marins, ont pour objet une gestion équilibrée et durable de la ressource en eau, cette gestion vise à assurer : " 1° La prévention des inondations et la préservation des écosystèmes aquatiques, des sites et des zones humides (...) ; / 2° La protection des eaux et la lutte contre toute pollution par déversements, écoulements, rejets, dépôts directs ou indirects de matières de toute nature (...) ; 3° La restauration de la qualité de ces eaux et leur régénération ; / 4° Le développement, la mobilisation, la création et la protection de la ressource en eau ; / 5° La valorisation de l'eau comme ressource économique et, en particulier, pour le développement de la production d'électricité d'origine renouvelable ainsi que la répartition de cette ressource ;/ 5° bis La promotion d'une politique active de stockage de l'eau pour un usage partagé de l'eau permettant de garantir l'irrigation (...) ; / 6° La promotion d'une utilisation efficace, économe et durable de la ressource en eau (...) ; / 7° Le rétablissement de la continuité écologique au sein des bassins hydrographiques (...) ". L'article L. 214-1 du même code prévoit que " Sont soumis aux dispositions des articles L. 214-2 à L. 214-6 les installations, les ouvrages, travaux et activités réalisés à des fins non domestiques par toute personne physique ou morale, publique ou privée, et entraînant des prélèvements sur les eaux superficielles ou souterraines, restitués ou non, une modification du niveau ou du mode d'écoulement des eaux, la destruction de frayères, de zones de croissance ou d'alimentation de la faune piscicole ou des déversements, écoulements, rejets ou dépôts directs ou indirects, chroniques ou épisodiques, même non polluants ". Aux termes de l'article L. 214-2 du même code : " Les installations, ouvrages, travaux et activités visés à l'article L. 214-1 sont définis dans une nomenclature, établie par décret en Conseil d'Etat après avis du Comité national de l'eau, et soumis à autorisation ou à déclaration suivant les dangers qu'ils présentent et la gravité de leurs effets sur la ressource en eau et les écosystèmes aquatiques compte tenu notamment de l'existence des zones et périmètres institués pour la protection de l'eau et des milieux aquatiques ". Enfin, aux termes de l'article L. 214-3 du même code : " I.- Sont soumis à autorisation de l'autorité administrative les installations, ouvrages, travaux et activités susceptibles de présenter des dangers pour la santé et la sécurité publique, de nuire au libre écoulement des eaux, de réduire la ressource en eau, d'accroître notablement le risque d'inondation, de porter gravement atteinte à la qualité ou à la diversité du milieu aquatique, notamment aux peuplements piscicoles.(...) / II.- Sont soumis à déclaration les installations, ouvrages, travaux et activités qui, n'étant pas susceptibles de présenter de tels dangers, doivent néanmoins respecter les prescriptions édictées en application des articles L. 211-2 et L. 211-3. / Dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, l'autorité administrative peut s'opposer à l'opération projetée s'il apparaît qu'elle est incompatible avec les dispositions du schéma directeur d'aménagement et de gestion des eaux ou du schéma d'aménagement et de gestion des eaux, ou porte aux intérêts mentionnés à l'article L. 211-1 une atteinte d'une gravité telle qu'aucune prescription ne permettrait d'y remédier. Les travaux ne peuvent commencer avant l'expiration de ce délai. / Si le respect des intérêts mentionnés à l'article L. 211-1 n'est pas assuré par l'exécution des prescriptions édictées en application des articles L. 211-2 et L. 211-3, l'autorité administrative peut, à tout moment, imposer par arrêté toutes prescriptions particulières nécessaires ".
Sur les fins de non-recevoir opposées par la ministre de l'écologie et du développement durable :
3. Le syndicat France Hydro-Electricité, la Fédération française des associations de sauvegarde des moulins, la Fédération des moulins de France, l'association des riverains de France et l'association Hydrauxois justifient, eu égard à leur objet social, d'un intérêt leur donnant qualité pour attaquer les dispositions du h) de l'article 3 du décret du 30 juin 2020 et de l'arrêté du même jour du ministre de la transition écologique et solidaire. Il en résulte que les fins de non-recevoir opposées par la ministre doivent être rejetées.
Sur la légalité externe :
4. En premier lieu, il résulte des dispositions des articles L. 214-1 et L. 214-3 citées ci-dessus que le législateur a donné compétence au pouvoir réglementaire pour déterminer les formalités auxquelles sont soumis les installations, ouvrages, travaux et activités ayant une incidence sur l'eau ou le fonctionnement des écosystèmes aquatiques. Dès lors que les dispositions contestées du f) de l'article 3 du décret litigieux regroupent deux rubriques de la nomenclature en une seule et distinguent au sein de cette rubrique les installations, ouvrages, travaux et activités qui devront faire l'objet d'une autorisation et ceux qui seront soumis à une déclaration préalable, l'association Union des étangs de France n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir réglementaire n'était pas compétent pour les prendre.
5. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 123-19-1 du code de l'environnement : " I. - Le présent article définit les conditions et limites dans lesquelles le principe de participation du public, prévu à l'article 7 de la Charte de l'environnement, est applicable aux décisions, autres que les décisions individuelles, des autorités publiques ayant une incidence sur l'environnement lorsque celles-ci ne sont pas soumises, par les dispositions législatives qui leur sont applicables, à une procédure particulière organisant la participation du public à leur élaboration. / (...) / II. - Sous réserve des dispositions de l'article L. 123-19-6, le projet d'une décision mentionnée au I, accompagné d'une note de présentation précisant notamment le contexte et les objectifs de ce projet, est mis à disposition du public par voie électronique et, sur demande présentée dans des conditions prévues par décret, mis en consultation sur support papier dans les préfectures et les sous-préfectures en ce qui concerne les décisions des autorités de l'Etat, y compris les autorités administratives indépendantes, et des établissements publics de l'Etat, ou au siège de l'autorité en ce qui concerne les décisions des autres autorités. (...) / Au plus tard à la date de la mise à disposition prévue au premier alinéa du présent II, le public est informé, par voie électronique, des modalités de consultation retenues. / Les observations et propositions du public, déposées par voie électronique ou postale, doivent parvenir à l'autorité administrative concernée dans un délai qui ne peut être inférieur à vingt et un jours à compter de la mise à disposition prévue au même premier alinéa. / Le projet de décision ne peut être définitivement adopté avant l'expiration d'un délai permettant la prise en considération des observations et propositions déposées par le public et la rédaction d'une synthèse de ces observations et propositions. Sauf en cas d'absence d'observations et propositions, ce délai ne peut être inférieur à quatre jours à compter de la date de la clôture de la consultation ". Les dispositions du I de l'article L. 123-19-1 du code de l'environnement impliquent que les projets d'acte réglementaire de l'Etat ayant une incidence sur l'environnement soient mis à disposition du public afin de lui permettre de présenter des observations et propositions. Ces dispositions n'imposent toutefois de procéder à une nouvelle procédure de participation du public pour recueillir ses observations sur les modifications ultérieurement apportées au projet de décision, au cours de son élaboration, que lorsque celles-ci ont pour effet de dénaturer le projet sur lequel ont été initialement recueillies ces observations.
6. Il ressort des pièces du dossier de la consultation du public organisée du 3 au 26 mai 2019 sur le site internet du ministère de la transition écologique et solidaire que le projet de décret modifiant la nomenclature et la procédure en matière de police de l'eau et le projet d'arrêté définissant les travaux de restauration des fonctionnalités naturelles des milieux aquatiques relevant de la rubrique 3.3.5.0 de la nomenclature annexée à l'article R. 214-1 du code de l'environnement ont été soumis à cette consultation. La note de présentation du projet de décret, qui n'avait en tout état de cause pas à respecter l'obligation de motivation des décisions individuelles prévue par le code des relations entre le public et l'administration, a été mise à la disposition du public par voie électronique. Elle décrivait le contexte et les objectifs du projet et, en particulier, les motifs du regroupement des rubriques 3.2.3.0 et 3.2.4.0 en une seule rubrique de la nomenclature. Par suite, les moyens tirés de ce que le public n'aurait pas été régulièrement consulté sur les textes attaqués manque en fait.
7. En troisième lieu, ni les dispositions de l'article L. 123-19-1 du code de l'environnement ni aucune autre disposition ou principe n'imposaient d'organiser une nouvelle consultation du public sur le projet de décret attaqué en raison des travaux menés par le Comité national de l'eau ayant abouti à une note technique, en date du 30 avril 2019, du ministre de la transition écologique et solidaire, relative à la mise en œuvre du plan d'action pour une politique apaisée de restauration de la continuité écologique des cours d'eau. En l'absence de circonstances de droit ou de fait qui aient rendu nécessaire une nouvelle consultation du public sur ce projet, la circonstance qu'un délai de plus d'un an se soit écoulé entre la consultation du public et la publication du décret litigieux n'a pas entaché cette consultation d'irrégularité.
8. En quatrième lieu, si l'Union des étangs de France estime que la composition du Comité national de l'eau, qui a été consulté le 7 mars 2019 sur le projet de décret, telle qu'elle est fixée par les articles D. 213-1 à D. 213-4 du code de l'environnement, est marquée par une sous-représentation de la pisciculture extensive, qui n'y dispose que d'un représentant, il ne ressort pas des pièces du dossier que le pouvoir réglementaire qui dispose, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, d'un large pouvoir d'appréciation pour fixer la composition des organismes d'expertise et de réflexion placés auprès des autorités de l'Etat, ait entaché la composition de ce conseil d'une erreur manifeste d'appréciation. Par suite, le moyen tiré de l'illégalité de ces dispositions, invoquée par voie d'exception par l'Union des étangs de France, doit, en tout état de cause, être écarté.
Sur la légalité interne :
En ce qui concerne les dispositions du décret relatives à la rubrique 3.2.3.0 de la nomenclature :
9. En premier lieu, si l'Union des étangs de France soutient que les étangs piscicoles devraient être exclus de la réglementation applicable aux plans d'eau, résultant de la nouvelle rubrique 3.2.3.0 de la nomenclature, qui soumet à autorisation les plans d'eau dont la superficie est supérieure ou égale à 3 hectares et à déclaration ceux dont la superficie est supérieure à 0,1 hectare mais inférieure à 3 hectares et qui inclut les vidanges des piscicultures auparavant dispensées de toute formalité, car ils n'auraient aucun impact négatif sur l'environnement et les milieux aquatiques et contribueraient à l'inverse au maintien de la biodiversité et à la lutte contre le réchauffement climatique et à la souveraineté alimentaire de la France, il ressort des pièces des dossiers que si ces étangs sont susceptibles d'avoir certains des effets bénéfiques invoqués, ils présentent également des risques d'altération de la quantité et de la qualité des eaux qui justifient qu'ils soient intégrés à la nomenclature relative aux plans d'eau.
10. En deuxième lieu, il résulte des dispositions de l'article L. 214-2 du code l'environnement, citées au point 2 ci-dessus, que la nomenclature que le législateur a chargé le pouvoir réglementaire d'établir par décret en Conseil d'Etat concerne toutes les installations, ouvrages, travaux et activités ayant une incidence sur l'eau, qu'ils soient exploités par des personnes publiques ou privées, et quel que soit leur propriétaire. Les dispositions du f) de l'article 3 du décret attaqué qui modifient la nomenclature des installations, ouvrages, travaux et activités relevant de la police de l'eau se fondent sur les risques pouvant résulter pour l'environnement de la vidange des plans d'eau, et n'ont ni pour objet ni pour effet de porter atteinte aux droits reconnus par les articles 641 et 642 du code civil, qui disposent respectivement que tout propriétaire a le droit d'user et de disposer des eaux pluviales qui tombent sur son fonds et qu'il dispose librement des sources existant dans ce fonds. L'Union des étangs de France n'est par suite, et en tout état de cause, pas fondée à soutenir que les dispositions du décret du 30 juin 2020 ayant modifié sur ce point la nomenclature seraient contraires au droit de propriété.
11. En troisième lieu, les moyens tirés de ce que les dispositions du f) de l'article 3 méconnaîtraient le droit européen et la liberté d'entreprendre ne sont pas assortis des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé.
12. Il résulte de ce qui précède que l'association Union des étangs de France n'est pas fondée à demander l'annulation des dispositions du f) de l'article 3 du décret qu'elle attaque.
En ce qui concerne les dispositions du décret et de l'arrêté attaqués relatives à la rubrique 3.3.5.0 de la nomenclature :
13. Il résulte des dispositions de l'article L. 214-3 du code de l'environnement, citées au point 2 ci-dessus, que les installations, ouvrages, travaux et activités susceptibles notamment de présenter des risques pour la santé et la sécurité publiques, ou d'accroître notablement le risque d'inondation, doivent être soumis à autorisation. Si, ainsi que le soutient le ministre de la transition écologique, la création, dans la nomenclature des installations, ouvrages, travaux et activités ayant une incidence sur l'eau ou le fonctionnement des écosystèmes aquatiques, de la rubrique 3.3.5.0 regroupant les travaux ayant uniquement pour objet la restauration des fonctionnalités naturelles des milieux aquatiques et la soumission de ces travaux à un régime de déclaration a été prévue pour répondre à l'objectif de simplifier la procédure pour des projets favorables à la protection de ces milieux, au renouvellement de la biodiversité et au rétablissement de la continuité écologique dans les bassins hydrographiques, il ressort des pièces du dossier que certains de ces travaux, notamment quand ils ont pour objet l'arasement des digues et des barrages, mentionné au 1° de l'article 1er de l'arrêté du 30 juin 2020, auquel renvoient les dispositions litigieuses du décret attaqué, sont susceptibles, par nature, de présenter des dangers pour la sécurité publique ou d'accroître le risque d'inondation. Par suite, en soumettant à déclaration tous les travaux ayant pour objet la restauration des fonctionnalités naturelles des milieux aquatiques, indépendamment des risques et dangers qu'ils sont susceptibles de présenter, les dispositions du h) de l'article 3 du décret attaqué méconnaissent l'article L. 214-3 du code de l'environnement.
14. Les requérants sont dès lors fondés, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de leurs requêtes, à en demander l'annulation, ainsi que l'annulation, par voie de conséquence, de l'arrêté attaqué du 30 juin 2020.
Sur les conséquences de l'annulation :
15. L'annulation d'un acte administratif implique en principe que cet acte est réputé n'être jamais intervenu. Toutefois, s'il apparaît que cet effet rétroactif de l'annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu'il était en vigueur que de l'intérêt général pouvant s'attacher à un maintien temporaire de ses effets, il appartient au juge administratif - après avoir recueilli sur ce point les observations des parties et examiné l'ensemble des moyens, d'ordre public ou invoqués devant lui, pouvant affecter la légalité de l'acte en cause - de prendre en considération, d'une part, les conséquences de la rétroactivité de l'annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence et, d'autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l'annulation. Il lui revient d'apprécier, en rapprochant ces éléments, s'ils peuvent justifier qu'il soit dérogé, à titre exceptionnel, au principe de l'effet rétroactif des annulations contentieuses et, dans l'affirmative, de prévoir dans sa décision d'annulation que, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de celle-ci contre les actes pris sur le fondement de l'acte en cause, tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à son annulation devront être regardés comme définitifs ou même, le cas échéant, que l'annulation ne prendra effet qu'à une date ultérieure qu'il détermine.
16. Eu égard aux conséquences manifestement excessives de l'annulation rétroactive des dispositions du h) de l'article 3 du décret attaqué, ainsi que de l'arrêté du 30 juin 2020, en raison notamment de l'intérêt général qui s'attache au maintien des travaux qui ont fait l'objet d'une déclaration en application de ces dispositions ou dont la demande de déclaration est en cours d'instruction, il y a lieu de différer l'effet de leur annulation au 1er mars 2023 et de préciser que, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de la présente décision contre les actes pris sur son fondement, les effets des dispositions litigieuses doivent être regardés comme définitifs.
Sur les conclusions relatives à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
17. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros à verser, d'une part, au syndicat France Hydro-Electricité et autres, d'autre part, à l'association Hydrauxois. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de l'Union des étangs de France présentées sur le fondement des mêmes dispositions.
D E C I D E :
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Article 1er : Le h) de l'article 3 du décret du 30 juin 2020 modifiant la nomenclature et la procédure en matière de police de l'eau et l'arrêté du 30 juin 2020 définissant les travaux de restauration des fonctionnalités naturelles des milieux aquatiques relevant de la rubrique 3.3.5.0 de la nomenclature annexée à l'article R. 214-1 du code de l'environnement sont annulés. Cette annulation prendra effet au 1er mars 2023.
Article 2 : Sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de la présente décision contre les actes pris sur le fondement des dispositions annulées, les effets antérieurs à cette annulation doivent être réputés définitifs.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de l'association Union des étangs de France est rejeté, y compris les conclusions présentées au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : L'Etat versera, d'une part, au syndicat France Hydro-Electricité et autres, d'autre part, à l'association Hydrauxois la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : La présente décision sera notifiée au syndicat France Hydro-Electricité, premier dénommé pour les autres requérants de la requête n° 443683, à l'association Hydrauxois, à l'association Union des étangs de France, à la Première ministre et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires.
Délibéré à l'issue de la séance du 12 octobre 2022 où siégeaient : Mme Christine Maugüé, présidente adjointe de la section du contentieux, présidant ; Mme Isabelle de Silva, M. Jean-Philippe Mochon, présidents de chambre ; Mme Suzanne von Coester, Mme Fabienne Lambolez, M. Cyril Roger-Lacan, M. Laurent Cabrera, conseillers d'Etat ; Mme Pauline Hot, auditrice et Mme Catherine Moreau, conseillère d'Etat en service extraordinaire-rapporteure.
Rendu le 31 octobre 2022.
La présidente :
Signé : Mme Christine Maugüé
La rapporteure :
Signé : Mme Catherine Moreau
La secrétaire :
Signé : Mme Valérie Peyrisse
