Vu la procédure suivante :
Par une requête, enregistrée le 23 novembre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le syndicat de la fonction publique et M. A... B... demandent au Conseil d'Etat:
1°) de déclarer illégale la " loi du pays " n° 2020-28 LP/APF du 15 octobre 2020 relative aux personnels des entités dont la Polynésie française reprend les missions dans le cadre d'un service ou d'un établissement public administratif, en application des dispositions de l'article LP. 1212-5 du code du travail de la Polynésie française ;
2°) à titre subsidiaire, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle ;
3°) et de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu :
- la Constitution et notamment la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen;
- la loi organique n°2004-192 du 27 février 2004 ;
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- la convention n° 135 de l'Organisation internationale du travail concernant les représentants des travailleurs de 1971 ;
- la déclaration de l'Organisation internationale du travail du 18 juin 1998, relative aux principes et droits fondamentaux au travail et son suivi ;
- la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 ;
- le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Bruno Delsol, conseiller d'Etat,
- les conclusions de M. Alexandre Lallet, rapporteur public ;
Considérant ce qui suit :
1. Le premier alinéa du III de l'article 176 de la loi organique du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française dispose que : " Le Conseil d'Etat se prononce sur la conformité des actes prévus à l'article 140 dénommés " lois du pays " au regard de la Constitution, des lois organiques, des engagements internationaux et des principes généraux du droit. Il se prononce sur l'ensemble des moyens de la requête qu'il estime susceptibles de fonder l'annulation, en l'état du dossier (...) ".
2. L'assemblée de la Polynésie française a adopté le 15 octobre 2020, sur le fondement de l'article 140 de la loi organique du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, la " loi du pays " n° 2020-28 LP/APF relative aux personnels des entités dont la Polynésie française reprend les missions dans le cadre d'un service ou d'un établissement public administratif, en application des dispositions de l'article LP. 1212-5 du code du travail de la Polynésie française. Cette " loi du pays " a été publiée pour information au Journal officiel de la Polynésie française le 23 octobre 2020. M. B..., agissant à la fois en qualité de secrétaire général du syndicat de la fonction publique et en tant que membre du conseil économique, social, environnemental et culturel de la Polynésie française, a saisi le Conseil d'Etat d'une requête tendant à ce que cette " loi du pays " soit déclarée non conforme au bloc de légalité défini au III de l'article 176 de la loi organique du 27 février 2004.
Sur la légalité externe de la " loi du pays " contestée :
3. Le II de l'article 151 de la loi organique du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française dispose que : " Le conseil économique, social, environnemental et culturel est consulté sur les projets et propositions d'actes prévus à l'article 140 dénommés " lois du pays " à caractère économique ou social. A cet effet, il est saisi, pour les projets, par le président de la Polynésie française, et, pour les propositions, par le président de l'assemblée de la Polynésie française. (... )".
4. Si la " loi du pays " contestée se réfère à l'article LP. 1212-5 du code du travail de la Polynésie française et s'applique à des agents de droit privé, elle a pour seul objet d'organiser leur intégration dans la fonction publique ou leur recrutement sur des contrats de droit public par les services ou les établissements publics à caractère administratif de la Polynésie française. Eu égard à son objet, cette " loi du pays " n'a ainsi pas un caractère économique ou social au sens des dispositions, citées au point 3, du II de l'article 151 de la loi organique du 27 février 2004. Elle n'est, dès lors, pas soumise à la consultation obligatoire du conseil économique, social, environnemental et culturel. Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les requérants, l'absence de consultation de ce conseil sur un texte relatif à la fonction publique n'affecte, en tout état de cause, ni le droit à la négociation collective reconnu par la déclaration de l'Organisation internationale du travail du 18 juin 1998 relative aux principes et droits fondamentaux au travail et son suivi, ni le droit syndical protégé par la convention n° 135 de la même organisation concernant les représentants des travailleurs de 1971, ni la liberté syndicale garantie par l'article 11 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
Sur la légalité interne de la " loi du pays " contestée :
En ce qui concerne les moyens soulevés à l'encontre de l'intégration de certains agents dans la fonction publique :
5. En premier lieu, les requérants soutiennent que la " loi du pays " contestée, en ce qu'elle organise l'intégration dans la fonction publique de certains salariés des entités dont les missions sont reprises par les services publics administratifs de la Polynésie française ou ses établissements publics à caractère administratif, est contraire à la règle de maintien du contrat de travail fixée par les dispositions de l'article LP. 1212-5 du code du travail de la Polynésie française et de la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements. Toutefois, d'une part, il n'appartient au Conseil d'Etat, dans le cadre du contrôle défini par l'article 177 de la loi organique du 27 février 2004, d'apprécier la légalité des " lois du pays " qu'au regard de la Constitution, des lois organiques, des engagements internationaux et des principes généraux du droit. Est par suite inopérant le moyen tiré de ce que la " loi du pays " contestée méconnaitrait les dispositions de l'article LP. 1212-5 du code du travail de la Polynésie française, qui ont été édictées par une " loi du pays ". D'autre part, la garantie résultant de la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 ne peut être, en tout état de cause, utilement invoquée à l'appui d'une contestation des conditions dans lesquelles la personne publique procède à la titularisation dans un emploi, corps ou cadre d'emplois de la fonction publique. Par suite, et sans qu'il soit besoin, en tout état de cause, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle, le moyen tiré de la méconnaissance de cette directive doit être écarté.
6. En deuxième lieu, il résulte des articles LP. 2 et LP. 3 de la " loi du pays " contestée que la Polynésie française et ses établissements publics à caractère administratif proposent l'intégration dans sa fonction publique aux agents des entités dont ils reprennent l'activité et qui étaient antérieurement placés sous l'empire de contrats de droit privé à durée indéterminée. Aux termes de l'article LP. 5 : " La proposition d'intégration dans un cadre d'emplois de la fonction publique de la Polynésie française mentionnée aux articles LP. 2 et LP. 3 est assujettie à la réussite à un examen professionnel des personnels concernés. Les modalités de cet examen professionnel réalisé sous forme d'entretien devant un jury, sont déterminées par un arrêté pris en conseil des ministres. / Les cadres d'emplois auxquels les agents peuvent être intégrés, sous réserve du respect des dispositions de l'article 4 de la délibération n° 95-215 AT du 14 décembre 1995 modifiée portant statut général de la fonction publique de la Polynésie française, sont déterminés en tenant compte, d'une part, des fonctions réellement exercées par ces agents, du niveau et de la nature des emplois qu'ils occupent et, d'autre part, des titres ou diplômes exigés pour l'accès aux emplois concernés ".
7. La reprise de contrats de travail par une personne publique gérant un service public administratif, lorsqu'elle résulte du transfert à cette personne d'une entité économique employant des agents de droit privé, ne constitue pas, par elle-même, une opération de recrutement soumise au principe d'égal accès aux emplois publics en vertu de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. En revanche, alors même qu'aucune règle ni aucun principe n'interdit de prévoir que certains fonctionnaires puissent être recrutés sans concours, il incombe à l'autorité compétente de ne procéder à une intégration en qualité d'agents titulaires de la fonction publique qu'après avoir précisé les modalités selon lesquelles les aptitudes des candidats seront examinées et, s'étant conformée à ces modalités, de ne fonder sa décision de nomination que sur les vertus, talents et capacités des intéressés à remplir leurs missions, au regard de la nature du service public considéré et des règles, le cas échéant statutaires, régissant l'organisation et le fonctionnement de ce service.
8. Les dispositions des articles LP.2, LP.3 et LP.5 de la " loi du pays " contestée doivent être regardées comme prévoyant que, par l'examen professionnel qu'elles instituent, le jury devra évaluer les vertus, capacités et talents des candidats, dans le but de faire apparaitre si, d'une part, ils présentent les qualités requises pour être intégrés dans la fonction publique polynésienne et, si, d'autre part, eu égard notamment à leurs diplômes, titres et expérience professionnelle, ils présentent celles plus spécialement requises pour accéder aux cadres d'emplois dans lesquels ils pourraient être intégrés. Les arrêtés prévus par l'article LP. 5 devront, sous le contrôle du juge, organiser les examens selon des modalités permettant d'atteindre ces objectifs. Par ailleurs, par son renvoi à l'article 4 de la délibération portant statut général de la fonction publique de la Polynésie française, l'article LP. 5 subordonne l'intégration de ces personnels au respect des conditions relatives à la nationalité, à la jouissance des droits civiques, au casier judiciaire, à la position au regard du service national et à l'aptitude physique qui sont exigées de tous les fonctionnaires. Il s'ensuit qu'en prévoyant, sous réserve du respect de l'ensemble de ces conditions, l'intégration dans la fonction publique polynésienne de certains salariés des entités dont les missions sont reprises par les services publics administratifs de la Polynésie française ou ses établissements publics à caractère administratif, la " loi du pays " contestée ne méconnait pas le principe constitutionnel d'égal accès aux emplois publics énoncé par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
9. En troisième lieu, aux termes du premier alinéa de l'article LP. 6 de la " loi du pays " contestée, " Lorsque l'application des dispositions de l'article LP. 5 aboutit à classer les personnels, dans leur emploi d'intégration, à un échelon dont l'indice correspond à un traitement inférieur à la rémunération, comprenant le salaire de base et les indemnités, perçue au titre du contrat qui les liait à l'entité reprise, il peut leur être proposé une indemnité destinée à compenser tout ou partie de la perte de rémunération constatée. ".
10. L'égalité de traitement à laquelle ont droit les agents d'un même cadre d'emplois ne s'oppose pas à ce que la " loi du pays " traite de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que dans l'un comme dans l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier.
11. Les agents intégrés dans la fonction publique polynésienne à la suite de la reprise de leur activité et qui, en raison de l'indice correspondant à l'échelon auquel ils seront classés, sont susceptibles de percevoir une rémunération inférieure à celle qui résultait précédemment de leur contrat, sont, à cet égard, dans une situation différente de celle des autres agents du même cadre d'emploi. L'institution, à l'article LP 6, d'une indemnité compensatrice est ainsi justifiée par cette différence de situation. Elle est en rapport avec l'objet de la " loi du pays " contestée qui est de permettre de réintégrer dans les services publics administratifs de la Polynésie française l'ensemble des missions qui en relèvent. Par ailleurs, ces dispositions, qui n'imposent pas que la perte soit compensée dans sa totalité, et qui ne permettent pas de fixer l'indemnité à un niveau tel que la nouvelle rémunération totale s'en trouverait supérieure à la rémunération totale précédemment perçue au titre du contrat, n'ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet d'autoriser l'autorité compétente à maintenir des rémunérations excédant manifestement celles des agents de qualification équivalente exerçant des fonctions analogues. Par suite, le moyen tiré de ce que l'article LP. 6 porterait atteinte au principe d'égalité doit être écarté.
12. En quatrième lieu, les deux derniers alinéas de l'article LP. 5 de la " loi du pays " contestée disposent que : " Ces personnels ne sont pas pris en compte dans le calcul de l'effectif maximal par grade fixé par chacun des cadres d'emplois ni lors de la titularisation, ni lors des avancements ultérieurs. / Les règles selon lesquelles ont lieu les avancements de grade dans chaque cadre d'emplois leur sont applicables, à l'exception des dispositions fixant l'effectif maximum par grade ".
13. L'égalité de traitement à laquelle ont droit les agents d'un même cadre d'emplois fait obstacle à l'établissement de règles d'avancement discriminatoires au détriment de certains d'entre eux, à moins que des circonstances exceptionnelles n'en justifient l'établissement dans l'intérêt du service.
14. Il ressort des pièces du dossier que les statuts particuliers de la fonction publique de la Polynésie française fixent un maximum à l'effectif de certains grades. Il s'ensuit que les possibilités de promotion à un de ces grades sont contraintes par le nombre des agents qui en sont déjà titulaires. Dans ce contexte et ainsi que l'indique le gouvernement de la Polynésie française, l'avant dernier alinéa de l'article LP.5, cité au point 12, doit être entendu comme disposant que ce dernier nombre ne prendra pas en compte les agents qui ont été intégrés en application de la " loi du pays ". Les possibilités supplémentaires qui en résulteront quant à la promotion au grade concerné seront ouvertes à tous les agents qui remplissent les conditions, sans instituer de différence de traitement selon qu'ils ont été, ou non, intégrés en application de la " loi du pays " contestée.
15. Par ailleurs, comme l'explique le gouvernement de la Polynésie française, le dernier alinéa de l'article LP.5, cité au point 12, se borne à rappeler que les agents intégrés en application de la " loi du pays " relèveront du droit commun en matière d'avancement sans préjudice des dispositions de l'avant-dernier alinéa. Il ne saurait avoir pour objet ou pour effet de permettre aux agents nouvellement intégrés d'être promus par dérogation aux règles rappelées au point précédent. Les requérants ne sont dès lors pas fondés à soutenir que les dispositions des deux derniers alinéas de l'article LP. 5 méconnaissent le principe d'égalité.
En ce qui concerne les moyens relatifs à la reprise de certains agents sur contrat de droit public :
16. Selon les articles LP. 2 et LP. 3 de la " loi du pays " contestée, les agents des entités dont l'activité est reprise et qui étaient sous l'empire d'un contrat à durée déterminée se verront proposer un contrat à durée déterminée de droit public. Aux termes de l'article LP. 4, " Sauf dispositions statutaires ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires des services ou établissements publics à caractère administratif de la Polynésie française contraires, le contrat de droit public proposé aux agents concernés reprend les clauses substantielles de leur contrat, notamment celles qui concernent la rémunération. / La reprise de la rémunération antérieure ne doit pas, en tout état de cause, excéder manifestement la rémunération des agents de la Polynésie française de qualification équivalente exerçant des fonctions analogues en tenant compte, notamment, de leur ancienneté ". D'une part, dès lors que la reprise de la rémunération antérieure tient ainsi compte de la qualification et des fonctions exercées, l'article LP. 4 ne porte pas atteinte au principe d'égalité. Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les requérants, aucune règle ni aucun principe du bloc de légalité défini au III de l'article 176 de la loi organique du 27 février 2004 n'exige que, pour encadrer la rémunération des agents nouvellement placés sous contrat de droit public, la " loi de pays " prenne pour seul point de comparaison celle des autres agents non titulaires. D'autre part, en employant l'expression " excéder manifestement ", les auteurs de la " loi du pays " n'ont pas méconnu l'objectif à valeur constitutionnelle d'intelligibilité de la loi.
En ce qui concerne les autres moyens :
17. L'article LP. 8 de la " loi du pays " contestée dispose que " La présente loi du pays est applicable aux personnels d'entités administratives ou économiques dont les missions ont déjà été reprises par la Polynésie française ou un établissement public à caractère administratif de la Polynésie française.". En prévoyant l'application des dispositions de la " loi du pays " contestée aux personnels dont les contrats ont déjà été repris par la Polynésie française, ces dispositions n'ont ni pour objet, ni pour effet de donner un caractère rétroactif à la " loi du pays ".
18. Si les requérants soutiennent que certains services des entités supprimées feraient doublon avec ceux de la Polynésie française, de sorte que leurs missions ne peuvent être regardées comme reprises, cette circonstance, qu'il appartenait aux autorités de la Polynésie française d'apprécier, ne peut pas être utilement invoquée à l'encontre de la " loi du pays " contestée.
19. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir soulevées en défense, que les requérants ne sont pas fondés à demander que la " loi du pays " contestée soit déclarée illégale. Leurs conclusions au titre de l'article L. 761-1du code de justice administrative ne peuvent par suite qu'être rejetées.
D E C I D E :
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Article 1er : La requête du syndicat de la fonction publique et de M. B... est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française et au Journal officiel de la Polynésie française et notifiée au syndicat de la fonction publique, à M. A... B..., au président de la Polynésie française et au président de l'assemblée de la Polynésie française.
Copie en sera adressée au ministre des outre-mer.
