Luxembourg, Tribunal administratif, 09 juin 2005, 18442

Tribunal administratif N° 18442 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 22 juillet 2004 Audience publique du 9 juin 2005

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Recours introduit par les sociétés anonymes LU. S.A., …, BE. S.A., …, TO. S. p. A., … et CE. S. p. A.,…, contre une décision de la ministre des Travaux publics rendue en matière de marchés publics en présence des sociétés WA. AG, BÖ., GA., TR. SARL et FE. SARL

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JUGEMENT

Vu la requête inscrite sous le numéro 18442 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif le 22 juillet 2004 par Me René FALTZ, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'Ordre des Avocats à Luxembourg au nom de l'association momentanée LU.-BE.-TO.-CE.

composée de la société anonyme LU. S.A. établie et ayant son siège social à L- ,,,, représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, de la société anonyme de droit belge BE. S.A., établie et ayant son siège social à B-…, de la société de droit italien TO.

S.p.A., établie et ayant son siège social à I-… et de la société de droit italien CE. S. p. A., établie et ayant son siège social à I- …, ladite association momentanée ayant comme mandataire général la société LU. S.A. préqualifiée, ainsi qu'en celui des sociétés membres de l'association momentanée agissant individuellement, tendant à l'annulation d'une décision prise par l' Administration des Ponts et Chaussées à une date inconnue et communiquée à l'association momentanée LU.-BE.-TO.-CE. le 8 juillet 2004 de ne pas attribuer à LU.-BE.-

TO.-CE. un marché public relatif au creusement du tunnel Grouft (soumission du 1er octobre 2003) mais d’attribuer ce marché à un autre soumissionnaire : le groupement WA.- BÖ.-GA.-

TR.- FE..

Vu le mémoire en réponse de L'Etat du Grand-Duché de Luxembourg, déposé au greffe du tribunal administratif le 13 décembre 2004.

Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif le 14 décembre 2004 par les tiers intéressés :

la société anonyme WA. AG, établie et ayant son siège social à D- …, représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, agissant tant en nom personnel qu’en tant que membre et mandataire de l'association WA. AG – BÖ.. GmbH – GA. S.A. – TR. s.à r.l. – FE. s.à r.l. momentanée composée des sociétés suivantes :

la société à responsabilité limitée BÖ.. GmbH, établie et ayant son siège social à D-…, représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions, 2 -

la société anonyme GA. S.A., établie et ayant son siège social à B-…, représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, -

la société à responsabilité limitée TR. s.à r.l., établie et ayant son siège social à L- …, représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions, -

- la société à responsabilité limitée FE. s.à r.l, établie et ayant son siège social à L-

2350 Luxembourg, représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions.

Vu l' ordonnance du vice-président du tribunal administratif du 5 janvier 2005 portant prorogation du délai pour le dépôt au greffe du mémoire en réplique de l'association momentanée LU.-BE.-TO.-CE..

Vu le mémoire en réplique de l'association momentanée LU.-BE.-TO.-CE. déposé au greffe du tribunal administratif en date du 11 février 2005.

Vu le mémoire en duplique de l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg déposé au greffe du tribunal administratif en date du 11 mars 2005.

Vu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée.

Ouï le juge-rapporteur en son rapport et Me René FALTZ pour les parties demanderesses, Maître François PRUM pour les sociétés faisant partie du groupement WA.

AG-BÖ.-GA.-TR. SARL-FE. s.à r.l et Maître Patrick KINSCH pour l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg, entendus en leurs plaidoiries respectives à l'audience publique du 25 avril 2005.

OBJET DU RECOURS ET MOYENS DES PARTIES EN CAUSE Dans le cadre d'une soumission publique portant sur des travaux de construction du tunnel «Grouft» sur le tracé de la Route du Nord, les sociétés LU. S.A., BE. S.A. TO. S.p.A et CE. S.p.A., réunies en association momentanée, avaient présenté une offre. Par courrier du 7 juillet 2004, l'administration des Ponts et Chaussées informa l'association momentanée préqualifiée de ce que l'offre en question n'avait pas été retenue, au motif qu'elle n'était pas la « mieux disante ( soit l'offre économiquement la plus avantageuse) ».

Par requête déposée en date du 22 juillet 2004, inscrite sous le numéro 18442 du rôle, les sociétés LU. S.A., BE. S.A. TO. S.p.A et CE. S.p.A., agissant principalement en tant qu'association momentanée et pour autant que de besoin, individuellement, ont introduit un recours en annulation contre la décision prise par l'administration des Ponts et Chaussées à une date inconnue et communiquée à l'association momentanée LU.-BE.-TO.-CE. le 8 juillet 2004, de ne pas attribuer à LU.-BE.-TO.-CE. un marché public relatif au creusement du tunnel Grouft (soumission du 1ier octobre 2003) mais d’attribuer ce marché à un autre soumissionnaire, le groupement WA.- BÖ.-GA.-TR.-FE., cette décision étant entreprise en ces trois volets, à savoir :

celui consistant à conclure que l'offre de l'association momentanée LU.-BE.-TO.-CE.

n'est pas l'offre économiquement la plus avantageuse, -

celui de ne pas attribuer le marché à l'association momentanée LU.-BE.- TO.-CE.

3 -

et finalement celui d'attribuer le marché à un autre soumissionnaire, le groupement WA.- BÖ.-GA.-TR.-FE..

Les soumissionnaires évincés font plaider que la procédure d'adjudication serait viciée.

En effet, tandis que l'avis d'adjudication pour le marché relatif au tunnel « Grouft » a été porté à la connaissance des candidats soumissionnaires par voie de presse en date du 21 mai 2003, c'est-à-dire sous l'empire de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures, ainsi que du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 portant 1° institution d'un cahier général des charges applicables aux marchés publics de travaux et de fournitures pour compte de l'Etat, 2° fixation des attributions et du mode de fonctionnement de la commission des soumissions, et qu'ils ont retiré le bordereau avec le cahier particulier des charges dans la version rédigée du 10 avril 2003 ainsi que les conditions d'appel d'offre et de passation du marché dans la version rédigée le 11 avril 2003, ce serait à tort que l'administration des Ponts et Chaussées, dans un courrier du 23 juillet 2003, a informé les candidats soumissionnaires que « le marché ne sera plus régi par la loi du 4 avril 1974, mais par la nouvelle loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics qui entrera en vigueur le 1er septembre 2003 » et que par application de la nouvelle législation « le marché ne sera pas forcément attribué au meilleur-disant (soit le moins cher) mais au mieux disant (donc l'offre économiquement la plus avantageuse) », le même courrier précisant encore les critères qui seraient appliqués pour évaluer l'offre économiquement la plus avantageuse. Un tel changement de législation en cours de procédure serait préjudiciable à l'association momentanée demanderesse et donc illégal.

En effet sous l'ancienne législation et en conformité avec l'article 10 des conditions d'appel d'offre du 11 avril 2003, le choix, parmi les soumissionnaires ayant présenté une offre techniquement au point, devait se porter sur l'offre économiquement la plus avantageuse, déterminée selon les critères d'adjudication tenant, par ordre décroissant d'importance :

au prix, -

à la valeur technique de l'offre et -

à une éventuelle réduction des délais.

L'association momentanée LU.-BE.-TO.-CE. ayant offert le prix le moins cher, elle serait lésée par le changement des critères d'attribution en cours de procédure.

Un tel changement des critères d'attribution au cours de la procédure d'adjudication par application d'une loi nouvelle qui n'était pas encore en vigueur et qui ne contient pas de dispositions transitoires, constituerait une violation de la règle de la non-rétroactivité des lois inscrite à l'article 2 du code civil. Cette façon de procéder constituerait par ailleurs une violence morale comme émanant de la partie économiquement la plus forte et imposée aux candidats d'une manière péremptoire au point que ceux-ci risquaient d'être exclus de la procédure d'adjudication en cas de refus d'acceptation. Il en résulterait un manque de transparence et une violation du principe de non-discrimination des soumissionnaires puisque l'administration aurait imposé les nouveaux critères après avoir eu connaissance des soumissionnaires potentiels, de sorte que celle-ci aurait bien pu fixer ces nouveaux critères de façon telle que certains soumissionnaires potentiels fussent, dès le départ, défavorisés.

Aux yeux des parties demanderesses, à supposer même que le pouvoir adjudicateur eût été en droit de modifier ex post les critères d'attribution du marché, sa manière de procéder serait en tout état de cause contraire aux règles de publicité prévues aux articles 6, 10 et 12 du règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 portant application en droit luxembourgeois des 4 directives CEE relatives aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services qui exigent la publication d'un avis dans la presse luxembourgeoise et le Journal officiel des Communautés Européennes.

Même à supposer que les dispositions de la nouvelle loi aient un caractère rétroactif, en aucun cas les critères de celle-ci n'auraient pu être imposés après que les différents candidats avaient reçu le cahier spécial des charges et les conditions d'appel d'offre.

Finalement, même à admettre la licité de la modification des critères en cours de procédure, les règles de publicité prescrites par les articles 171 et 183 du règlement grand-

ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 7 juillet 2003 sur les marchés publics, exigeant un avis dans la presse luxembourgeoise et au Journal officiel des Communautés Européennes, auraient été violées.

A titre subsidiaire et si par impossible la loi du 30 juin 2003 ainsi que le règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 devaient recevoir application, l'adjudication serait encore viciée du fait que la ministre des Travaux Publics a pris la décision d'adjudication sur base d'un avis élaboré par les bureaux d'études luxembourgeois LC et suisse Giovanni LO, tandis que l'article 84 (1) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 prévoirait que l'adjudication se ferait sur base de propositions émanant du service technique ou administratif compétent ou, à défaut, sur proposition d'un bureau d'études commis. Or, en l'espèce, le service administratif compétent, soit l'administration des Ponts et Chaussées, se serait clairement prononcée, en la personne de son directeur, en faveur de la soumission de l'association momentanée LU.- BE.-

TO.-CE..

De plus, l'impartialité du bureau d'études LO dans l'évaluation des différentes offres serait fortement mise en doute du fait que ledit bureau a collaboré à la conception et à l'élaboration du cahier des charges. Etant à la fois concepteur et évaluateur respectivement juge et partie dans la procédure d'attribution du marché, le bureau d'études n'aurait pas offert les garanties essentielles d'indépendance et d'impartialité, de fortes présomptions existant que ce bureau favorisât l'offre qui ne mettrait pas en péril sa propre estimation afin de ne pas s'attirer les critiques du maître de l'ouvrage.

Les évaluations ayant finalement conduit à son éviction n'auraient en outre pas été effectuées d'une manière égale pour tous les soumissionnaires. Ainsi une première évaluation de l'offre de l'association momentanée LU.-BE.-TO.-CE. aurait été faite sur base d'un dossier incomplet, la faute en revenant à l'administration des Ponts et Chaussées qui aurait omis de transmettre au bureau d'études l'intégralité du dossier qui avait pourtant été déposé avec toutes les pièces et informations requises le jour de l'ouverture de la soumission le 1ier octobre 2003.

Ensuite, l'association momentanée LU.-BE.-TO.-CE. n'aurait eu droit qu'à une seule réunion avec le pouvoir adjudicateur et cela nonobstant le fait que les représentants des sociétés TO. et CE., qui sont les deux sociétés comptant au sein de l'association momentanée la plus grande expérience en matière de construction de tunnels avaient été retenus, le jour de la réunion, à l'aéroport de Milan en raison des intempéries. D'autres par contre, et notamment le groupement adjudicataire, auraient bénéficié de plusieurs réunions ce qui leur aurait permis de présenter leur offre sous un aspect particulièrement favorable.

5 Une réunion ultérieure, avec tous les responsables du projet, aurait été capitale alors surtout qu'un des reproches adressés à l'association momentanée LU.- BE.-TO.-CE. fut celui d'un manque de références dans le domaine du creusement de tunnels.

La partialité du bureau d'études chargé de l'évaluation des offres résulterait encore du fait qu'après la remise des offres, il aurait pris contact avec le groupement WA. AG-BÖ.-GA.-

TR. SARL -FE. SARL pour l'avertir de certaines faiblesses de son dossier et l'aider à pallier à ses insuffisances.

Finalement, l'évaluation faite par les bureaux d'études, divergeant de celle du directeur de l'administration des Ponts et Chaussées, procéderait de différentes erreurs la disqualifiant ainsi que l'adjudication basée sur cette évaluation : Ainsi ce serait à tort :

que les séquences d'avancement des travaux ont été jugées trop optimistes par les bureaux d'études, l'organisation des équipes d'excavation, ignorée par lesdits bureaux, permettant de respecter les délais impartis ;

que les prix offerts pour le creusement en classe V ont été jugés trop bas. En réalité, il ne faudrait pas dissocier le prix de la seule excavation qui ne comprendrait que le coût de la main-d’œuvre et le coût de l'usure des matériaux nécessaire à l'excavation, du prix de l'avancement total, comprenant l'amortissement des équipements et des installations ainsi que les consommations, comptabilisés séparément. Les prix de la consolidation seraient encore comptabilisés à part. Tout cela conduirait à rendre toute relative la différence de prix de l'avancement selon que le creusement se fait en classe V ou dans une classe inférieure ;

que l'association momentanée LU.- BE.-TO.- CE. s’est vu reprocher de ne pas compter d’assez grandes références en matière de tunnels.

En effet, le critère des références et de l’expérience ne constituerait pas un critère d’attribution mais un critère de sélection. Or, de par la prise en considération de son offre, l’association momentanée LU.-BE.-TO.-CE. se serait vu reconnaître l’expérience nécessaire pour pouvoir réaliser le projet.

Par conséquent, une fois la sélection opérée, sur base notamment du critère de l’expérience, ce critère ne devrait plus entrer en considération pour apprécier quelle est, parmi toutes les offres sélectionnées, l’offre économiquement la plus avantageuse.

Poser le critère de l’expérience comme critère d’attribution serait contraire à la réglementation communautaire consacrant, notamment, le principe de non-discrimination et d’égalité de traitement en matière de marchés publics.

Si le pouvoir adjudicateur pouvait, une fois les offres sélectionnées, départager les candidats selon leur expérience et selon leurs références, l’égalité de traitement des soumissionnaires ne serait pas respectée.

En fait d’ailleurs, même les bureaux d’études auraient reconnu les capacités techniques de l'association momentanée LU.-BE.-TO.-CE., qui aurait à son actif la réalisation de plusieurs tunnels de grande envergure.

L’association momentanée LU.-BE.-TO.-CE. se demande finalement pourquoi, en contradiction avec le vade-mecum de la nouvelle législation sur les marchés publics édité par le gouvernement, où il est « recommandé aux pouvoirs adjudicateurs de procéder à 6 l’évaluation des critères par une commission ad hoc à instituer par le pouvoir adjudicateur, afin de garantir une objectivité accrue » le gouvernement s’est dispensé d’instituer une telle commission en face d’un projet d’une envergure et d’une technicité hors du commun.

L’Etat conclut à l’irrecevabilité du recours pour autant qu’il émane de l'association momentanée LU.-BE.-TO.-CE., les associations momentanées ne jouissant pas de la personnalité juridique, fin de non-recevoir qui ne concernerait cependant pas l’action introduite, à titre subsidiaire, par les membres de l’association momentanée.

Il conclut en outre au redressement de l’indication que « le recours est dirigé contre la décision prise par l’Administration des Ponts et Chaussées » étant donné que la décision dont les requérantes demandent l’annulation, émane du ministre des Travaux Publics.

Quant au fond, l’Etat ne se prononce pas sur la loi applicable, argumentant que la question serait inopérante : que l’on estime que la loi du 30 juin 2003 deviendrait applicable à la procédure d’adjudication, sans rétroactivité, dès le jour de son entrée en vigueur, ou alors que l’on estime que du fait que l’appel d’offres avait été fait sous l’empire de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics et du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989, ces deux textes anciens continueraient de régir la procédure, la conclusion serait dans les deux cas exactement la même : en rendant publics, en cours de soumission - mais avant le dépôt des offres - des critères pondérés d’évaluation des offres, l’administration aurait agi conformément à la loi.

Il serait par ailleurs inexact de soutenir que le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse aurait été nouvellement introduit par la loi du 30 juin 2003, ce critère figurant déjà dans le règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 portant institution d’un cahier général des charges et dont les dispositions auraient été reproduites, en substance dans le nouveau règlement grand-ducal du 7 juillet 2003.

La seule innovation de la nouvelle législation serait l’idée de la pondération des critères d’appréciation devant être exprimée par le pouvoir adjudicateur avant l’ouverture des soumissions.

Par l’introduction, en cours de procédure de soumission, des critères de pondération, la loi n’aurait pas non plus été méconnue, y compris dans l’hypothèse où l’ancienne réglementation resterait applicable à toute la procédure de soumission même après l’entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2003, la précision des critères de pondération par voie d’avenant au cahier des charges n’ayant pas été obligatoire.

L’Etat estime en effet que même sous l’ancienne législation, l’introduction d’une pondération des critères aurait été de toute manière indispensable. Simplement, l’ancienne réglementation n’aurait pas prescrit l’indication, dans le cahier des charges lui-même, des critères de pondération. En l’absence de réglementation contraire, il y aurait dès lors lieu d’appliquer la solution selon laquelle le pouvoir adjudicateur pouvait se donner a posteriori -

c’est-à-dire après l’ouverture des offres - une règle de cotation objective du moment qu’elle respectait l’esprit du cahier des charges et demeurait étrangère à toute manipulation tendancieuse violant le principe de l’égalité. A fortiori, par conséquent, l’introduction d’une pondération pourrait se faire avant l’ouverture des offres.

7 L’Etat estime encore qu’il serait inexact de soutenir, comme le ferait l'association momentanée LU.- BE.-TO.- CE., que selon la version initiale des conditions d’appel d’offres, « parmi toutes les offres sélectionnées, c’est celle qui sera le moins élevée, respectivement qui coûtera le moins cher qui emportera le marché » , étant donné que tant aux termes de l’article 32, paragraphe 6 du règlement de 1989, qu’aux termes du cahier des charges lui-même, le prix ne serait que l’un des critères d’appréciation de l’offre économiquement la plus avantageuse. Le recours citerait ce cahier des charges de manière tronquée lorsqu’il le citerait comme prescrivant que « le choix se porte sur celui qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse », en omettant les mots « … laquelle doit obligatoirement être choisie parmi les trois offres régulières accusant les prix acceptables les plus bas ». Ce serait là la preuve même de ce que le fait que l’offre présente le prix le plus bas était insuffisant, même sous l’empire du règlement de 1989, pour attribuer le marché public au soumissionnaire en question.

L’Etat contredit encore l’affirmation selon laquelle sous l’empire du règlement grand-

ducal du 7 juillet 2003, il existerait une obligation de publier les critères de pondération par voie d’avis dans la presse luxembourgeoise et le Journal officiel des Communautés Européennes, aucune obligation de ce type n’existant, les pouvoirs adjudicateurs étant uniquement tenus de faire connaître, au moyen d’un avis indicatif, les caractéristiques essentielles des marchés de travaux, l’avis devant être conforme au modèle qui figure en annexe du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003. Or, aucune mention de cette annexe n’aurait trait aux critères de pondération. Ce serait ainsi tout à fait normal que les critères de pondération ne figuraient que dans le cahier des charges que les entreprises peuvent retirer auprès du pouvoir adjudicateur. Dès lors, en adressant à chacune des entreprises ayant retiré le cahier des charges initial la liste des critères de pondération, l’administration aurait à la fois respecté le règlement de 2003 et le principe de la transparence.

Par rapport au moyen tiré de ce que l’adjudication ne se serait pas faite « sur la base de proposition du service administratif ou technique compétent » , l’Etat estime qu’il est mal-

fondé, dès lors que la décision ministérielle serait intervenue au vu à la fois de l’avis de la division centrale de la voirie du 17 février 2004 et d’une proposition du directeur des Ponts et Chaussées.

Le fait que le ministre ait décidé de ne pas suivre l’appréciation du directeur n’y changerait rien, la prescription de l’article 84 du règlement grand-ducal de 2003 voire des dispositions correspondantes de l’article 45 § 1ier du règlement de 1989 constituant une simple règle de procédure administrative. Le texte n’aurait par contre pas pour objet d’attribuer au directeur de l’administration des Ponts et Chaussées le pouvoir de décision qui continuerait d’appartenir au ministre.

Quant aux critiques dirigées contre la procédure d’évaluation des soumissions, l’Etat estime qu’elles sont mal fondées, chacun des candidats ayant eu l’occasion, à égalité avec les autres, de participer à une réunion avec le représentant du bureau d’études et de l’administration des Ponts et Chaussées. Ce serait au vu de cette réunion et des pièces écrites supplémentaires fournies par les soumissionnaires que l’évaluation aurait été effectuée.

Aucune réunion, postérieure à la première, n’aurait influencé l’évaluation des différentes soumissions qui avait déjà été établie.

L’Etat admet que lors de la réunion avec LU., qui eut lieu le 19 novembre 2003, les deux représentants des sociétés TO. et CE. étaient empêchés, ce fait ayant cependant 8 simplement été annoncé aux participants par les représentants de LU. et de BE. sans pour autant que ceux-ci aient demandé un report de la réunion.

L’Etat conteste encore que ce soit en l’absence de pièces supplémentaires jugées cruciales que le directeur de l’administration des Ponts et Chaussées a cru devoir demander par écrit à LU. que les bureaux d’études aient établi leur évaluation, les éléments fournis en réponse à cette instruction administrative parallèle ayant été dans la possession des bureaux d’études dès avant l’établissement de leur évaluation.

Quant à la discussion, dans le recours, de trois points de l’évaluation de la soumission de l’association momentanée LU.-BE.-TO.-CE., l’Etat critique la formulation trop vague du premier argument qui exclurait qu’on puisse y voir un véritable moyen d’annulation.

Néanmoins le raisonnement de LU. démontrerait le caractère irréaliste des séquences d’avancement proposées par LU. qui oublierait que les deux sections du tunnel ne seraient pas identiques.

Le deuxième grief serait tout aussi mal fondé, l’explication avancée par LU. étant d’abord fausse, une excavation se faisant en classe V étant par nature même plus coûteuse car plus lente, des travaux de soutènement plus importants étant exigés, qu’en classe II.

L’explication serait encore contraire aux termes mêmes du cahier des charges qui indiquerait expressément que « les classes d’excavation prennent en compte la perturbation de l’avancement résultant des travaux de soutènement ».

Finalement par rapport au nombre de références des soumissionnaires, l’Etat estime que compte tenu de la particularité du tunnel « Grouft », le critère de l’expérience du soumissionnaire serait un critère important pour l’appréciation du risque, notamment pour le personnel employé à la construction du tunnel mais aussi pour garantir une bonne fin technique et financière des travaux dans l’intérêt du maître de l’ouvrage. Il en conclut qu’il est légitime de tenir compte de ce critère parmi les autres critères d’attribution.

L’Etat donne cependant à considérer qu’à supposer même que le tribunal administratif, statuant au fond, déclare illégal ce critère, la seule conséquence en serait qu’il ne pourrait être tenu compte des références des soumissionnaires dans l’évaluation. Or, même en neutralisant complètement le critère d’appréciation tenant aux références, le résultat de l’évaluation n’aurait pas changé. Il en irait, au demeurant, de même du critère « conformité au projet et aux clauses techniques « Le groupement WA. AG – BÖ.. GMBH-GA. S.A.-TR. SARL-FE. SARL se rallie à l’argumentation de l’Etat en donnant lui aussi à considérer que même sous l’empire de l’ancienne législation le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse existait déjà et que l’administration pouvait en faire une des conditions d’attribution du marché à condition d’en informer les candidats-soumissionnaires avant le dépôt des offres.

Pour le surplus et en ce qui concerne l’évaluation des offres, le groupement donne à considérer que le projet du tunnel Grouft est d’une envergure telle et engageant des fonds publics si importants que l’administration a eu recours, à côté du bureau d’études LC, à des experts en matière de chantier de tunnel tel le bureau d’études LO et qu’il paraît dès lors difficilement reprochable au ministre concerné d’avoir épousé les critères objectifs retenus par les experts commis plutôt que de suivre les conseils du seul directeur de l’administration des Ponts et Chaussées.

9 Dans son mémoire en réplique, l’association momentanée LU.-BE.-TO.-CE. reprend en substance les arguments déjà développés dans son recours en annulation, reprochant notamment au pouvoir adjudicateur d’avoir violé la nouvelle réglementation en ce qu’il aurait utilisé et appliqué des critères de sélection comme critères d’attribution.

Il lui reproche cependant aussi d’avoir modifié les critères d’attribution puisque le critère d’ « une éventuelle réduction des délais imposés » a été remplacé par le critère « risque (technique et financier) pour le maître de l’ouvrage » Elle considère par ailleurs que le report du délai pour déposer les offres au 1ier octobre 2003 (par rapport au délai initial fixé au 10 septembre 2003) violerait l’obligation d’un délai suffisamment long, d’une part parce que seuls les candidats ayant retiré le bordereau de soumission ont été informés de cette prorogation du délai et ensuite parce que cette prorogation du délai de 20 jours était insuffisante pour permettre aux candidats de préparer leur offre eu égard aux nouveaux critères d’attribution.

Dans son mémoire en duplique l’Etat conclut à l’irrecevabilité du moyen, comme étant nouveau, tiré de ce que, en omettant dans le cahier des charges amendé le 23 juillet 2003 le critère de « l’éventuelle réduction du délai imposé » qui figurait dans la version initiale du cahier des charges, l’administration aurait commis un vice de forme, ce moyen ayant été formulé pour la première fois dans le mémoire en réplique et après l’expiration du délai pour agir devant le juge administratif.

Pour le surplus, il estime qu’en laissant tomber le critère d’une « éventuelle réduction des délais imposés » l’administration n’avait nullement méconnu un quelconque principe applicable aux marchés publics alors qu’il ne serait nullement interdit de manière générale et absolue au pouvoir adjudicateur d’amender le cahier des charges à un stade aussi précoce du déroulement de la procédure d’attribution que celui qui est en cause. Ce qui serait interdit au pouvoir adjudicateur, ce serait de ne pas respecter le cahier des charges (p.ex. en exigeant des critères additionnels ou en dispensant un ou plusieurs soumissionnaires des critères existants) après le dépôt des offres.

En revanche, il n’y aurait aucune bonne raison d’interdire au pouvoir adjudicateur d’amender, avant le dépôt des offres, le cahier des charges existant.

Par rapport à l’argument que le délai prorogé était insuffisant, l’Etat soutient tout d’abord que le principe « nul ne plaide par procureur » interdirait à l’association momentanée LU.-BE.-TO.-CE., de se prévaloir du fait que des tiers soumissionnaires purement virtuels et qui n’avaient même pas manifesté un intérêt minimal pour une participation effective à cette soumission en retirant le dossier de soumission, auraient été lésés, ces derniers, s’ils devaient exister, ayant manqué de se manifester, que ce soit en agissant par la voie d’un référé préventif notamment pour faire suspendre la procédure de passation du marché, ou par la voie d’un recours en annulation dirigé contre la décision d’adjudication.

A l’égard des requérantes elles-mêmes, l’Etat estime qu’un délai de près de 40 jours est amplement suffisant pour adapter aux amendements d’un cahier des charges une offre qui est en cours de préparation.

10 Finalement l’Etat crique à nouveau le raisonnement de l’association momentanée LU.-

BE.-TO.-CE., en ce qu’elle soutient qu’« une fois l’offre sélectionnée c’est-à-dire comme répondant aux critères de sélection qualitative, l’offre économiquement la plus avantageuse est celle qui, satisfaisant aux critères de la valeur technique de l’offre, emporte le prix le plus bas, puisque c’est le critère du prix qui est placé comme premier critère d’importance ».

D’après l’Etat, les critères de la valeur technique ne seraient pas de simples critères de sélection qualitative des entrepreneurs admis à soumissionner. Au contraire, il résulterait des termes mêmes de l’ancien comme du nouveau règlement grand-ducal que « pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, le commettant se fonde sur le ou les critères dont il doit avoir prévu l’utilisation dans le cahier des charges. Ces critères techniques, financiers et économiques sont variables selon le marché en cause » étant entendu que l’offre économiquement la plus avantageuse « doit obligatoirement être choisie parmi les trois offres régulières accusant les prix acceptables les plus bas. ».

En l’espèce la différence des prix des groupements LU. et WA. aurait été minime, de l’ordre de 0,3%. Dès lors, ce serait la différence de valeur technique des deux offres qui aurait légitimement été déterminante dans le choix de l’adjudicataire, choix effectué conformément aux critères transparents portés à la connaissance des soumissionnaires par la lettre du 23 juillet 2003.

L’évaluation des offres aurait été entreprise sans le moindre esprit partisan de la part des consultants suisses et luxembourgeois.

Pour ce qui est de l’inclusion, parmi les critères pondérés, au titre du « risque », des références des soumissionnaires, l’Etat maintient son point de vue antérieurement formulé. La circulaire ministérielle du 7 octobre 2004 n’apporterait rien à la discussion. Il ne s’agirait que d’une circulaire dépourvue de tout caractère normatif ne pouvant rien ajouter aux règles légales et réglementaires. Elle serait par ailleurs postérieure à l’adjudication.

D’ailleurs le fait de qualifier de pur critère de sélection des candidats le critère d’ « expérience dans la réalisation d’ouvrages souterrains d’envergure dans des substratums avec tendance à la blocaille » n’aurait pas amélioré, loin de là, les performances du groupement LU. dans l’évaluation. Dans ce cas en effet, LU. aurait dû être écartée purement et simplement de la soumission comme ne possédant pas les références nécessaires.

Dans le même contexte, l’adoption – revendiquée par LU. dans sa requête et dans son mémoire en réplique – des critères énumérés au cahier des charges dans sa version initiale, aurait produit encore plus sûrement le même résultat.

Le cahier des charges initial prévoyait en effet expressément ce qui suit : « Un critère de qualification ( d’aptitude) indispensable sont la compétence, l’expérience et les capacités techniques indubitables du soumissionnaire de savoir réaliser des ouvrages souterrains d’envergure dans des substratums avec tendance à la blocaille ( Kleinklötzigkeit) telles que les formations gréseuses resp. tendres et schisteux telles que les marnes et argilites décrites par les pièces du dossier de soumission. Ces compétence, expérience et capacité techniques , sous peine de forclusion, sont à prouver et à documenter par des références sérieuses d’ouvrages similaires exécutés avec succès et sans mécompte dans un environnement géologique et hydrogéologique comparable ».

11 Par conséquent en amendant le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur aurait augmenté les chances du groupement LU. de remporter le marché public et ne les aurait pas diminuées.

Finalement et sur le point des prix remis pour les travaux en classe V, l’Etat propose de recourir à une expertise technique. L’expert pourrait de même examiner l’incidence de la neutralisation du critère tenant aux références des soumissionnaires, ou encore plus généralement se prononcer sur le bien-fondé respectif de l’évaluation de la valeur des offres par les bureaux d’ingénieurs-conseils d’une part et, d’autre part, l’évaluation faite par le directeur de l’administration des Ponts et Chaussées.

Si l’association momentanée LU.- BE.-TO.-CE. ne s’oppose pas au principe d’une expertise technique, elle n’est pas d’accord avec la personne proposée par l’Etat.

EXAMEN DES MOYENS I.

quant à la recevabilité du recours pour autant qu’il émane de l’association momentanée LU.-BE.-TO.-CE.

Les associations momentanées de sociétés commerciales ne constituant pas une individualité juridique distincte de ses associés, ne bénéficient pas de la personnalité juridique et n’ont pas la capacité d’ester en justice. (trib. adm., 20 décembre 2000, n° 11536, Pas. adm.

2004, V° Procédure contentieuse, n° 93).

Le recours en annulation formulé par l’association momentanée LU.- BE.-TO.-CE. est dès lors à déclarer irrecevable (Cour d’appel, 6 décembre 2000, no du rôle 23351, Cour d’appel, 21 mai 1996, P. 30, page 86).

En revanche, les sociétés composant l’association peuvent agir individuellement à la sauvegarde de leurs intérêts.

Il s’ensuit que la requête, introduite à titre subsidiaire au nom des différentes sociétés composant l’association momentanée, agissant individuellement, qui est par ailleurs régulière quant à la forme et au délai, est à déclarer recevable.

II.

quant à l’incidence de l’identification erronée de la décision visée par le recours Aux termes de la requête le recours est dirigé contre « une décision prise par l'Administration des Ponts et Chaussées à une date inconnue et communiquée aux parties requérantes LU.-BE.-TO.-CE. le 8 juillet 2004 ».

L’Etat se contentant de demander le redressement de cette indication en ce sens que la décision entreprise n’émane pas de l’administration des Ponts et Chaussées elle-même, mais du ministre des Travaux Publics, sans cependant en tirer aucune conclusion juridique, il y a simplement lieu de préciser que le recours en annulation est bien dirigé contre l’arrêté ministériel du ministre des Travaux Publics du 2 juillet 2004 adjugeant le marché public au groupement WA. AG – BÖ.. GMBH-GA. S.A.-TR. SARL-FE. SARL.

12 Malgré l’identification malencontreuse de la décision visée par le recours, l’Etat ne pouvait pas avoir de doute quant à l’identification de la décision réellement visée de sorte que cette formulation n’a pas pu l’induire en erreur.

III.

quant à la loi applicable En principe la loi ancienne cesse ses effets à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Or, en réalité la situation est beaucoup plus complexe, un changement de législation pouvant entraîner des interférences entre la législation nouvelle et la législation ancienne. Assez souvent le législateur, prévoyant lui-même les problèmes soulevés par cette transition, entreprend de résoudre ad hoc les problèmes transitoires par l’insertion de dispositions transitoires dans les clauses finales de la loi nouvelle.

La loi du 30 juin 2003 ne contient pas de telles dispositions transitoires, son article 101 disposant simplement que la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures est abrogée tandis que l’article 102 fixe l’entrée en vigueur au 1ier septembre 2003.

Il convient dès lors de se référer aux deux grands principes qui régissent la solution du problème, soit, d’une part, le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle et, d’autre part, celui de sa non-rétroactivité.

Chacun de ces deux principes répond à une idée profonde. Le principe de l’effet immédiat tend à assurer à la fois l’efficacité de la loi nouvelle (considérée comme étant la plus adaptée aux conditions et aux besoins du moment) et l’unité de législation à un moment donné (en effet, la survivance de la loi ancienne entraîne une dualité de législation).

Le principe de non-rétroactivité de son côté répond à une préoccupation de sécurité juridique. Ce principe est une garantie donnée aux situations juridiques valablement acquises et consolidées sous la loi ancienne et répond, en ce sens, à un besoin de paix et de stabilité sociale (Introduction à la science du droit par Pierre PESCATORE page 315).

L’article 2 du code civil, en ce qu’il dispose que « la loi ne dispose que pour l’avenir;

elle n’a point d’effet rétroactif», met l’accent sur le principe de non-rétroactivité pour l’application des règles juridiques.

Etant insérée au Titre préliminaire du code civil qui a une portée générale, la règle de non-rétroactivité vaut pour tous les domaines du droit, y compris le droit administratif, économique et social. (ibidem, page 317).

L’application de la règle de l’article 2 du code civil, simple et claire en apparence, donne néanmoins lieu à de grandes difficultés en pratique et on peut constater dans ce domaine une certaine discordance entre la jurisprudence et la doctrine.

La jurisprudence, ancienne et bien assise, distingue en ce qui concerne l’effet de la loi nouvelle entre les droits acquis et ce qu’elle appelle les simples expectatives. La loi ne modifie pas les droits acquis sous le régime de la loi ancienne ; en d’autres mots, reporter la loi nouvelle à des situations juridiques pleinement formées sous l’empire de la loi ancienne, ce serait lui faire produire un effet rétroactif. Au contraire, la loi nouvelle se substitue à la loi ancienne pour autant qu’il ne s’agit que de simples expectatives. La Cour de cassation 13 française chambres réunies, a exprimé cette thèse dans les termes suivants en son arrêt du 13 janvier 1932 (D.P. 1932, I. 18) : « Toute nouvelle loi s’applique même aux situations établies ou aux rapports juridiques formés dès avant sa promulgation, à moins qu’il n’en résulte la lésion de droits acquis ».

La solution doctrinale consiste à faire une distinction entre l’acquisition des droits (ou, plus largement, la formation de situations juridiques) et les effets successifs d’un rapport de droit antérieurement formé. L’acquisition d’un droit ou la création d’une situation juridique (que ce soit par l’effet d’un fait ou d’un acte juridique) est régie et reste régie par la loi en vigueur au moment de l’acquisition ou de la création du droit. Au contraire, les effets successifs d’un rapport de droit antérieurement formé sont régis, avec effet immédiat, par la loi nouvelle. ( ibidem , pages 317 à 318).

Il découle de l’ensemble des développements qui précèdent que, répondant à une préoccupation de sécurité juridique et à un besoin de paix et de stabilité sociale, la règle de la non-rétroactivité interdit de reporter la loi nouvelle en arrière et de l’appliquer à la création de situations juridiques établies – que ce soit par l’effet d’actes juridiques ou de faits juridiques-

sous l’empire de la loi ancienne.

Pour trancher s’il y a lieu, en l’espèce, à application de l’ancienne loi du 4 avril 1974 ou de la loi nouvelle du 30 juin 2003, il faut donc vérifier s’il peut être affirmé que l’un quelconque des candidats soumissionnaires avait un droit acquis sous l’empire de la loi du 4 avril 1974 voire si une situation juridique s’était déjà pleinement formée entre l’Etat et les candidats soumissionnaires sous l’empire de la loi ancienne.

En l’occurrence, l’avis de marché a été lancé le 19 mai 2003, publié par voie de presse le 21 mai 2003 et publié au Journal officiel des Communautés Européennes le 24 mai 2003.

La date limite de réception des offres ou des demandes de participation était fixée au 10 septembre 2003, 10.00 heures.

Suivant lettre du 23 juillet 2003, l’administration des Ponts et Chaussées informa les candidats soumissionnaires que le marché ne serait plus régi par la loi du 4 avril 1974 mais par la nouvelle loi du 30 juin 2003 qui entrait en vigueur le 1ier septembre 2003. La même lettre reporte le délai pour l’ouverture des soumissions au 1ier octobre 2003 à 10.00 heures.

L’arrêté ministériel d’adjudication date du 2 juillet 2004.

Afin de pouvoir rechercher s’il y avait en l’espèce droit acquis, il faut en premier lieu déterminer la nature juridique du marché public.

Les « marchés publics » sont des contrats écrits (tantôt de « vente », tantôt de « louage de choses » tantôt de « louage d’ouvrage » ou « d’industrie » tantôt « mixtes ») par lesquels les personnes de droit public – et celles qui leur sont assimilées - s’assurent, après mise en concurrence et moyennant généralement le versement d’un prix forfaitaire, le bénéfice de prestations consistant dans la réalisation de travaux, de fournitures ou de services.

(Commentaire pratique de la réglementation des Marchés Publics par Maurice-André FLAMME, Tome 1A, sixième édition, no 14, page 76).

Malgré ses aspects particuliers le marché public est donc un contrat.

14 Le marché public débute par une offre publique de contrat (avis d’adjudication), offre définie comme manifestation de volonté unilatérale destinée à porter à la connaissance d’autrui l’intention de contracter de son auteur, la nature du contrat offert et ses conditions (au moins ses conditions essentielles) de telle sorte que, saisie par une acceptation, en tout point concordante, un contrat puisse jaillir de la rencontre de ces deux volontés, réalisant consentement.

L’offre de contrat est une phase pré-contractuelle indispensable, faute de laquelle on ne voit pas très bien comment les volontés parviendraient à se rencontrer (Antoine VIALARD, l’offre publique de contrat, Revue trimestrielle de droit civil 1971, no 1, page 752).

L’offre publique de contrat est accompagnée d’effets que ne peut pas produire l’offre privée, à personne déterminée, parce qu’elle contient quelque chose de plus que l’offre privée : la publicité. Les caractéristiques propres de la publicité ont une influence sur le régime juridique de l’offre publique de contrat. Parce que l’offre est publique, elle crée une apparence sur laquelle le public est en droit de compter : cette espérance et cette confiance ne doivent pas être déçues. (ibidem, no 6 page 755-756).

Parce que l’offre est publique et que la confiance publique est sollicitée, l’offre publique a pour conséquence la création d’obligations caractéristiques, qui lui sont spécifiques et qui s’ajoutent aux obligations découlant de toute pollicitation. Aussi la valeur obligatoire de l’offre publique apparaît-elle comme supérieure à celle de l’offre particulière. ( no 8 page 757) Il y a d’une part obligation au maintien de l’offre.

Ensuite et alors que dans l’offre particulière, l’offre et l’acceptation sont habituellement le résultat d’une lente démarche intellectuelle vers le contrat au travers de pourparlers préalables, l’offre publique, au contraire, est présentée aux bénéficiaires éventuels globalement, avec toutes ses composantes, irrémissiblement fixées par le sollicitant et conduira beaucoup plus sûrement à un contrat d’adhésion qu’à un contrat librement débattu.

(no 22 page 770). Si le public n’a que le choix entre refuser ou accepter, encore faut-il que ce choix soit librement exercé, d’une volonté parfaitement éclairée. Une question de protection surgit et cette protection sera assurée par l’information.

Ainsi quand l’offre tend à la réalisation d’un contrat techniquement complexe, apparaît la nécessité d’une information complète et objective. Elle doit donc être précise et complète et comporter tous les éléments essentiels du futur contrat.

Il suit ainsi des développements qui précèdent qu’une fois l’offre lancée, elle engage le pouvoir adjudicateur qui n’en saurait plus modifier les conditions essentielles alors même qu’une nouvelle loi viendrait à être votée.

Les développements qui précèdent aboutissent nécessairement à la conclusion que le marché public en question continue d’être régi par l’ancienne loi en vigueur au moment de l’avis d’adjudication.

15 Que l’on fasse cependant application de la nouvelle loi ou de l’ancienne loi ne change finalement rien dans la présente affaire alors qu’il est inexact de dire que la loi du 30 juin 2003 aurait nouvellement introduit la notion d’offre économiquement la plus avantageuse.

En effet tant aux termes de l’article 32, paragraphe 6 du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 portant institution d’un cahier général des charges applicables aux marchés publics de travaux et de fournitures pour compte de l’Etat, comme aux termes du cahier des charges lui-même, le prix n’était que l’un des critères d’appréciation de l’offre économiquement la plus avantageuse.

D’après l’article 32 (7) dudit règlement : « pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, le commettant se fonde sur le ou les critères dont il doit avoir prévu l’utilisation dans le cahier des charges. Ces critères techniques, financiers et économiques sont variables selon le marché en cause » étant entendu que l’offre économiquement la plus avantageuse « doit obligatoirement être choisie parmi les trois offres régulières accusant les prix acceptables les plus bas ».

Le règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 portant application en droit luxembourgeois des directives CEE relatives aux marchés publics de travaux, de fournitures et de service, fait lui aussi à plusieurs reprises, référence à la notion d’« offre économiquement la plus avantageuse », (exemples : article 19 et 29 (3).

Il faut ensuite remarquer qu’en ce qui concerne la pondération, même sous la loi ancienne qui ne parlait pas textuellement de pondération de critères, il était possible au pouvoir adjudicateur de se donner a posteriori - c’est-à-dire après l’ouverture des offres – une règle de cotation objective, du moment qu’elle respectait l’esprit du cahier des charges et demeurait étranger à toute manipulation tendancieuse violant le principe d’égalité (FLAMME, ouvrage cité, Art. 16, nos 27 et 28 pages 294 et 295).

Le tribunal reviendra ultérieurement plus en détail sur ces deux notions qui constituent les principaux arguments des parties demanderesses LU.-BE.-TO.-CE..

IV quant au reproche que l’adjudication serait viciée alors que faite sur base d’un avis émanant d’un bureau d’études et non pas du service administratif ou technique compétent Les parties demanderesses LU.-BE.-TO.-CE. estiment que la décision d’adjudication est viciée du fait que la ministre des Travaux Publics a pris la décision d'adjudication sur base d'un avis élaboré par les bureaux d'études luxembourgeois LC et suisse Giovanni LO, tandis que l'article 84 (1) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 prévoit que « l'adjudication se fait sur la base de propositions émanant du service technique ou administratif compétent ou, à défaut, sur proposition d'un bureau d'études commis ».

Or, en l'espèce, le service administratif compétent, soit l'administration des Ponts et Chaussées, se serait clairement prononcé, en la personne de son directeur, en faveur de la soumission des parties demanderesses LU.- BE.-TO.-CE..

Par rapport à ce moyen il faut préalablement remarquer que c’est à tort que les parties demanderesses LU.-BE.-TO.-CE. s’emparent de la loi du 30 juin 2003 ainsi que du règlement 16 grand-ducal du 7 juillet 2003 alors qu’elles concluent elles-mêmes à l’application de l’ancienne loi du 4 avril 1974 et du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989.

Puisque le tribunal a conclu à l’applicabilité de l’ancienne loi, il faut donc vérifier si celle-ci contient des dispositions analogues.

L’article 32 (1) du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 dispose que « l’adjudication se fait sur la base de propositions du service compétent » tandis que l’article 29 du règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 est muet quant à un avis ou une proposition du service compétent.

Le règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 n’ayant fait que transposer en droit interne la directive européenne 93/36 du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, il faut donc s’en tenir aux dispositions du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989, le principe étant qu’en l’absence de dispositions relatives aux marchés publics tombant sous le champ d’application des directives communautaires, il y a lieu à application du droit national ( trib. admin., 14 février 2001, n° 11607, Pas. adm. 2004, V° marchés publics, n° 1).

Suivant ledit règlement « l’adjudication se fait sur la base de propositions du service compétent » Le tribunal estime que cette formulation qui ne prévoit pas expressément le recours à des techniciens, n’exclut néanmoins pas cette possibilité si l’administration la juge nécessaire au vu de la complexité des travaux à réaliser.

C’est par ailleurs à tort que les parties demanderesses LU.-BE.-TO.-CE. soutiennent qu’il n’existerait pas en l’espèce de proposition respectivement d’avis du service compétent.

En effet, suivant lettre du 29 avril 2004 adressée à la ministre des Travaux Publics par le directeur des Ponts et Chaussées, celui-ci propose de déclarer les parties demanderesses LU.-BE.-TO.-CE. adjudicataires du marché (pièce 17 de Me Faltz).

Il est vrai que la ministre des Travaux Publics n’a pas suivi cet avis mais s’est basée sur les conclusions du bureau d’études Giovanni LO.

Or, la formulation du texte de l’article 32 (1) du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 en ce qu’il dispose que « l’adjudication se fait sur la base de propositions du service compétent » et même le libellé de l'article 84 (1) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 invoquée par les parties demanderesses LU.-BE.-TO.-CE., en ce qu’il dispose que « l'adjudication se fait sur la base de propositions émanant du service technique ou administratif compétent ou, à défaut, sur proposition d'un bureau d'études commis » n’exclut pas la coexistence d’avis émanant à la fois du service étatique compétent et d’un bureau d’études commis ni, surtout, que le ministre des Travaux Publics décide de suivre l’avis du bureau d’études plutôt que celui de son administration. En décider le contraire reviendrait à attribuer le véritable pouvoir de décision au service administratif compétent au détriment du ministre qui n’aurait plus qu’une compétence liée en la matière.

Ce moyen n’est donc pas fondé.

17 V quant au reproche de partialité du bureau d’étude LO S.A.

Les parties demanderesses LU. –BE.-TO.-CE. doutent de l’objectivité du bureau d’études LO S.A. en donnant à considérer que ce bureau d’experts a participé à la conception et l’élaboration du Cahier des charges étant donné que celui-ci est rédigé sur du papier à en-

tête « LC en collaboration avec le bureau d’étude Giovanni LO » Etant ainsi à la fois concepteur et évaluateur respectivement juge et partie, le bureau d’études ne répondrait pas à la condition essentielle d’indépendance et d’impartialité, de fortes présomptions existant que ce bureau favorisât l’offre qui ne mettait pas en péril sa propre estimation afin de ne pas s’attirer les critiques du maître d’ouvrage.

Ce reproche n’est pas convaincant étant donné qu’il n’apparaît a priori pas incompatible d’élaborer un cahier des charges et d’apprécier ensuite lequel des soumissionnaires répond aux exigences y formulées. Dans aucune de ces deux activités, le bureau d’études, à moins d’être lié avec un soumissionnaire, ce qui n’est pas prouvé dans le cas d’espèce, ne saurait être considéré comme partie.

Ce moyen n’est donc pas fondé.

VI quant au reproche qu’il aurait été opportun d’instaurer une commission ad hoc Eu égard à l’importance, aux spécifications techniques, géologiques et géographiques particulières du chantier, les parties LU.-BE.-TO.-CE. se demandent pourquoi aucune commission ad hoc n’a été instituée pour procéder à l’évaluation de toutes les offres.

Elle base son argumentation sur une note interne, le « Vade mecum de la nouvelle législation sur les marchés publics » élaboré par le gouvernement du Grand-Duché de Luxembourg en collaboration avec le ministère des Travaux Publics et le ministère de l’Intérieur qui énonce : « Il est recommandé aux pouvoirs adjudicateurs de procéder à l’évaluation des critères par une commission ad hoc à instituer par le pouvoir adjudicateur, afin de garantir une objectivité accrue » ( pièce 25 de Me Faltz).

Etant donné que, primo, ce vade mecum se rapporte à la mise en œuvre de la nouvelle loi du 30 juin 2003 qui ne s’applique pas en l’espèce et que, secundo, il ne s’agit qu’en tout état de cause que d’une recommandation au pouvoir adjudicateur, il y a lieu de l’écarter.

Par ailleurs, force est de constater que c’est précisément en raison des spécifications techniques, géologiques et géographiques particulières du chantier que l’Administration des Ponts et Chaussées s’est adressée à la fois à un bureau d’études luxembourgeois et à un bureau d’études suisse spécialisé en matière de creusement de tunnels de sorte qu’il a été amplement suffi aux recommandations dudit vade mecum avant même sa distribution dans les administrations.

VII quant au reproche tiré des évaluations basées sur des dossiers lacuneux et suite à des réunions où les responsables les plus compétents étaient absents Les parties demanderesses LU.–BE.-TO.-CE. se plaignent ensuite du fait qu’elles n’auraient eu droit qu’à une seule réunion avec le pouvoir adjudicateur et cela nonobstant le fait que les représentants des sociétés TO. et CE., qui sont les deux sociétés comptant au sein 18 de l’association momentanée LU.–BE.-TO.-CE. la plus grande expérience en matière de construction de tunnels avaient été retenus, le jour de la réunion, à l'aéroport de Milan en raison des intempéries. D'autres par contre, et notamment le groupement adjudicataire, auraient bénéficié de plusieurs réunions, ce qui leur aurait permis de présenter leur offre sous un aspect particulièrement favorable. Une réunion ultérieure, avec tous les responsables du projet, aurait été capitale alors surtout qu'un des reproches adressés aux parties requérantes LU.-BE.-TO.-CE. fut celui d'un manque de références dans le domaine du creusement de tunnels.

Les parties demanderesses LU.-BE.-TO.-CE. sont actuellement mal venues à se plaindre du fait que les représentants des sociétés TO. et CE. n’ont pas été entendus.

S’il se dégage en effet du procès-verbal de la première discussion de l’offre soumise par le groupement LU. qui s’est tenue le 19 novembre 2003, que les représentants des sociétés TO. et CE. étaient absents à cause du brouillard aux aéroports, il en résulte encore que le dénommé CAZZARO, représentant de LU., s’est uniquement excusé de cette absence sans pour autant demander le report de la réunion à une autre date. (pièce 10 de Me Faltz, page 1 et 2).

S’il avait jugé que la présence des sociétés TO. et CE. était indispensable pour la présentation de l’offre, il lui aurait appartenu de solliciter la remise de la réunion. En acceptant d’y participer malgré leur absence, les parties requérantes sont actuellement forcloses à s’en prévaloir.

En ce qui concerne le reproche que notamment le groupement adjudicataire aurait bénéficié à ce stade de la procédure de plusieurs réunions, il est encore mal fondé.

L’affirmation de l’Etat que chacun des candidats aurait eu l’occasion, à égalité avec les autres, de participer à une seule réunion avec le représentant du bureau d’études et de l’administration des Ponts et Chaussées et que ce serait au vu de cette réunion et des pièces écrites supplémentaires fournies par les soumissionnaires que l’évaluation aurait été faite, n’est contredite par aucune pièce du dossier.

Les parties demanderesses LU.- BE.-TO.-CE. soutiennent ensuite que les évaluations ayant finalement conduit à son éviction n'auraient pas été effectuées d'une manière égale pour tous les soumissionnaires. Ainsi une première évaluation de leur offre aurait été faite sur base d'un dossier incomplet, la faute en revenant à l'administration des Ponts et Chaussées qui aurait omis de transmettre au bureau d'études l'intégralité du dossier qui avait pourtant été déposé avec toutes les pièces et informations requises le jour de l'ouverture de la soumission le 1er octobre 2003.

Ce reproche est contredit par les pièces du dossier.

Les parties LU.-BE.-TO.-CE. s’emparent de la page 3 du procès-verbal de la première discussion de l’offre soumise par le groupement LU. qui s’est tenue le 19 novembre 2003 pour soutenir que toutes les informations par elles remises le jour de l’ouverture de la soumission le 1er octobre 2003 n’avaient pas été remises au bureau d’études et ce, parce que le bureau d’études s’était fait remettre les dossiers des candidats par voie électronique, et qu’ainsi, certains documents n’auraient pas été transmis.

19 Or, à la page 3 dudit procès-verbal ( pièce 10 de Me FALTZ) on lit sub 2.1.Bordereau des Prix : Question 1 : BdP original et informations à y inclure. Hors réunion : « Un bordereau original avec les informations requises était remis lors de la séance d’ouverture de la soumission. Le bordereau a entre temps été remis au Bureau d’Etudes. La question était donc sans objet ».

Le défaut de transmission était donc réparé au plus tard le 19 novembre 2003, donc le jour de la première discussion de l’offre.

On lit dans le même procès-verbal, page 2 : « M. Biwer introduit la réunion et précise que le soumissionnaire a reçu une liste de questions et de commentaires sur son offre par télécopie du 12 novembre 2003. Le groupement n’a pas encore remis une réponse écrite, mais elle est en cours d’élaboration. La discussion d’aujourd’hui entre dans le détail des questions les plus importantes, en apportant des éléments de clarification pour l’évaluation finale de l’offre ».

Il résulte ensuite des pièces produites en cause (pièce 7 de Me Faltz) que suivant lettre recommandée du 12 novembre 2003, reçue par LU. le 14 novembre 2003, l’administration des Ponts et Chaussées demanda à LU. de lui fournir des précisions supplémentaires sur certains aspects d’organisation du chantier et lui adressa à ces fins un questionnaire appelé « Série de questions N° 1 avec mises au point pour la définition de l’offre du soumissionnaire LUX T.P ».

Le 28 novembre 2003, les parties demanderesses LU.-BE.-TO.-CE. transmirent leurs réponses aux questions « complétées avec des informations supplémentaires suite à la réunion du 20 novembre 2003 dans vos bureaux » directement au bureau d’études LUXCONSULT S.A. avec copie à l’Administration des Ponts et Chaussées. (pièce 9 de Me Faltz).

Aucun défaut de transmission n’a donc pu se produire en ce qui concerne ces informations supplémentaires qui ont été adressées directement au bureau d’études.

Il résulte finalement du compte-rendu sur l’évaluation des offres issues de la soumission du 1er octobre 2003 et proposition d’un adjudicataire, rédigé en date du 12 février 2004 par Monsieur Fernand HUBERT, administrateur de LC, qu’au vu du résultat d’une première évaluation qui aboutit à des écarts ne semblant guère incommensurables, il fut décidé de préparer des questionnaires à adresser aux quatre soumissionnaires restants, dont LU. , dans le but de lever le doute sur des problèmes subsistants et, partant, de donner à chacune des entreprises concurrentes la chance de défendre son dossier et d’améliorer ses notes. ( page 4 dudit compte-rendu, pièce 11 de Me Faltz).

Sur la page 5 en bas du même compte-rendu on lit que la deuxième évaluation du bureau LO S.A. de début janvier 2004 a pris en compte le retrait de l’offre HOCHTIEF mais intégrant aussi les réponses aux questions posées des trois groupements restants, soit « LU.-

BE.-TO.-CE. », « WA.-BÖ.-GA.-TR.- FE. » et « WB-P-K ».

Il résulte ainsi des pièces du dossier qu’au moment de l’évaluation des offres, le bureau d’études était en possession de toutes les pièces des parties demanderesses LU. –BE.-

TO.-CE. de sorte que ce moyen d’annulation doit de même être écarté.

20 VIII quant au reproche d’une mauvaise appréciation des prix remis pour les travaux en classe V Les parties demanderesses LU.-BE.-TO.-CE. reprochent aux bureaux d’études d’avoir à tort conclu à une évaluation trop optimiste des séquences d’avancement du creusement du tunnel et à l’évaluation trop basse des prix pour les avancements en classe V.

Le rôle du juge administratif, en présence d’un recours en annulation, se limite à la vérification de la légalité et de la régularité formelle de l’acte administratif attaqué. La mission du juge de la légalité exclut le contrôle des considérations d’opportunité à la base de l’acte administratif attaqué. ( trib. adm. 13 décembre 1999, confirmé par arrêt du 16 mars 2000, Pas. adm. 2004, V°, recours en annulation, n° 11, et les autres références y citées) Il n’y a de ce fait pas lieu d’examiner le mérite de ce moyen.

IX quant à la modification des critères d’adjudication respectivement à l’introduction d’une pondération des critères Il y a d’ores et déjà lieu d’écarter l’argument des adjudicataires évincés que suite au changement des critères, ils n’auraient pas bénéficié d’un délai raisonnable pour préparer leur dossier.

En effet, il résulte des éléments du dossier que le changement des critères critiqué est intervenu par courrier de l’administration du 23 juillet 2003, partant avant l’écoulement du délai initial fixé au 10 septembre 2003 et que ce même courrier a prorogé le délai du dépôt des offres au 1er octobre 2003.

Il faut considérer que le délai de plus de 2 mois dont disposaient les candidats soumissionnaires pour adapter leurs offres aux nouveaux critères était suffisant.

a) quant à la notion d’offre économiquement la plus avantageuse Les conditions d’appel d’offres dans leur version originaire du 11 avril 2003 (pièce 3 de Me Faltz) stipulaient en leur point 10. Choix de l’adjudicataire ce qui suit : « Parmi les soumissionnaires ayant présenté une offre techniquement au point et répondant aux conditions des alinéas qui précèdent, le choix se porte sur celui qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, laquelle doit obligatoirement être choisie parmi les trois offres régulières accusant les prix acceptables les plus bas .

Pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, le commettant se fonde sur les critères d’adjudication suivants ( classés par ordre décroissant d’importance) :

1) le prix, 2) la valeur technique de l'offre, eu égard notamment à l’opportunité des travaux et de la logistique de chantier proposés, 3) une éventuelle réduction des délais imposés.

Dans sa lettre du 23 juillet 2003 portant à la connaissance des candidats-

soumissionnaires que le marché serait régi par la nouvelle loi du 30 juin 2003, (pièce 4 de Me Faltz), l’administration des Ponts et Chaussées informa les candidats-soumissionnaires que 21 « le marché ne sera pas forcément adjugé au meilleur-disant (soit le moins cher) mais au mieux-disant ( soit donc l’offre économiquement la plus avantageuse) ».

On comprend mal le dessein poursuivi par l’administration des Ponts et Chaussées par cette phrase.

En effet, contrairement à ce que sa formulation porte à croire, cette information ne contient aucune innovation par rapport au conditions d’appel d’offres initiales, celles-ci n’ayant jamais stipulé que le marché serait attribué au moins disant. Bien au contraire le point 10. Choix de l’adjudicataire ci-avant repris stipule expressément que le choix se portera sur celui qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, qui, elle, il est vrai, doit obligatoirement être choisie parmi les trois offres régulières accusant les prix acceptables les plus bas.

Même sous l’empire de l’ancienne législation, le prix n’était pas le seul élément dont il devait être tenu compte pour qualifier une offre comme étant économiquement la plus avantageuse. Pour déterminer cette offre, le commettant pouvait encore se fonder sur d’autres critères, à condition cependant qu’il en eût prévu l’utilisation dans le cahier spécial des charges (trib. adm. 9 juin 1997, Pas. adm. 2004, V° Marchés Publics, no 47) ce qui est le cas en l’espèce.

Les demanderesses ne sauraient de ce fait soutenir avoir été lésées par ce qu’elles qualifient à tort de changement des critères d’attribution en cours de procédure.

b) quant à l’introduction d’une pondération des critères Dans sa lettre du 23 juillet 2003, l’administration des Ponts et Chaussées introduisit ensuite des critères pondérés qui la guideraient dans l’évaluation de chaque offre.

La pondération des critères était la suivante :

prix : 60% 2.

valeur technique de l’offre : 30% 3.

risque ( technique et financier) pour le Maître de l’Ouvrage : 10%.

Puisque le tribunal a conclu à l’applicabilité de la loi du 4 avril 1974, la question qui se pose est celle de savoir si le procédé d’une pondération des critères a été nouvellement introduit par la loi du 30 juin 2003 ou si cette possibilité existait déjà auparavant.

Il est vrai que le terme de « pondération » apparaît textuellement pour la première fois dans l’article 89 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics, l’article en question étant libellé comme suit : « Pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde sur le ou les critères, dont il doit avoir prévu l’utilisation et la pondération dans le cahier spécial des charges. Ces critères techniques, financiers, économiques, environnementaux et sociaux sont variables selon le marché en cause et peuvent être entre autres le prix, le délai d’exécution ou de livraison, le coût d’utilisation, la rentabilité, la qualité, la valeur écologique, l’aspect social, le caractère esthétique ou fonctionnel, la valeur technique, le service après-vente et l’assistance technique. » L’article 32 (7) de l’ancien règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 portant institution d’un cahier général des charges applicables aux marchés publics de travaux et de fournitures 22 pour compte de l’Etat étant libellé comme suit : « Pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, le commettant se fonde sur le ou les critères dont il doit avoir prévu l’utilisation dans le cahier spécial des charges », ne faisait donc pas encore allusion à une pondération des critères.

Il y a lieu de répondre à la question de savoir si la constatation que l’ancien texte ne précisait pas que les critères d’attribution devaient être hiérarchisés ni pondérés, doit aboutir à la conclusion que même au cas où il n’existe pas de mention expresse dans le cahier spécial des charges, signalant qu’ils sont énoncés dans un ordre décroissant d’importance, tous ont la même valeur.

La question s’est posée en droit belge qui, à l’instar de l’ancienne législation luxembourgeoise, ne contenait effectivement ni hiérarchisation ni pondération. Plusieurs arrêts du Conseil d’Etat belge y ont conclu.

Ces décisions ont néanmoins fait l’objet de vives critiques en doctrine qui se demandait ce que pouvait donc signifier l’équivalence des critères tels que le montant, le délai, l’organisation du chantier, la valeur technique.

« C’est ajouter aux textes ; que la thèse soit fréquemment plaidée devant le Conseil d’Etat n’accroît point sa valeur » observait à cet égard le Premier auditeur J. Fortpied (son rapport avant C.E. 28 janvier 1994, no 45869).

A noter cependant que même sous l’empire de l’ancienne législation belge qui ne faisait aucune allusion à une hiérarchisation ou pondération des critères, le Conseil d’Etat a néanmoins admis que le pouvoir adjudicateur et ses conseillers se donnent a posteriori - c’est-

à-dire après l’ouverture des offres- une règle de cotation objective, du moment qu’elle respecte l’esprit du cahier des charges et demeure étranger à toute manipulation tendancieuse violant le principe d’égalité (C.E. 30 janvier 1987, no 27490, 18 mars 1988, no 29571).

Le principe de base exprimé par une telle attitude est celui qu’un cahier bien conçu doit, pour assurer un minimum de comparabilité objective des offres et sauvegarder l’égalité entre les concurrents, non seulement analyser en détail chacun des critères retenus, mais aussi préciser la part de chaque critère au sein de l’appréciation globale et exposer comment les appréciations se combineront avec les montants.

Le souci de transparence comme celui d’éviter tout arbitraire commandent d’ailleurs aussi d’annoncer aux futurs soumissionnaires tempore non suspecto toutes les règles du jeu, c’est-à-dire la hiérarchie des critères et, sous forme de pourcentages ou sous forme de points, la pondération relative de chacun d’eux. ( voir à ce sujet : FLAMME, Commentaire pratique de la réglementation des Marchés Publics Tome 1A, Art.16, nos 27 et 28 pages 294 et 295).

En conclusion, il faut donc retenir que même sous l’empire de l’ancien règlement grand-ducal du 2 janvier 1989, il était admis que le pouvoir adjudicateur se donne une règle de cotation objective.

Il faut ensuite relever que si le règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 était encore muet par rapport à une pondération des critères, le règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 portant application en droit luxembourgeois des directives CEE relatives aux marchés publics 23 de travaux, de fournitures et de service, quant à lui, les a introduits pour la première fois dans la législation, même s’il n’utilise pas encore le terme de « pondération ».

Ainsi l’article 29 (3) dudit texte est libellé comme suit: « lorsque le marché doit être attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, les pouvoirs adjudicateurs mentionnent, dans les cahiers des charges ou dans l’avis de marché, tous les critères d’attribution dont ils prévoient l’application, si possible dans l’ordre décroissant de l’importance qui leur est attribuée ».

Or, qui dit « ordre décroissant » dit classement dans un certain ordre partant « pondération ».

Il n’est donc pas exact de soutenir que ce seraient respectivement la loi du 30 juin 2003 et le règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 qui auraient introduit en législation nationale le principe de la pondération des critères, l’idée apparaissant pour la première fois dans les textes en 1994.

Il ne faut finalement pas oublier que le cahier particulier des charges et les conditions d’appel d’offres dans leur version initiale du 11 avril 2003 faisaient du moins indirectement allusion à une pondération des critères, le pouvoir adjudicateur précisant que « Pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, le commettant se fonde sur les critères d’adjudication suivants (classés par ordre décroissant d’importance) :

1) le prix, 2) la valeur technique de l'offre, eu égard notamment à l’opportunité des travaux et de la logistique de chantier proposés, 3) une éventuelle réduction des délais imposés.(pièce 3, page 7 de Me Faltz) Il résulte des développements qui précèdent que les moyens d’annulation tirés du fait que l’administration des Ponts et Chaussées aurait, en cours de procédure, nouvellement introduit le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse respectivement opéré une pondération des critères sont à rejeter.

quant au défaut de publication des critères de pondération Les parties demanderesses LU. –BE.-TO.-CE. reprochent ensuite à l’Etat de ne pas avoir procédé à la publication des nouveaux critères d’attribution respectivement de leur pondération.

L’article 22 (1) et (3) du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 dispose que « toutes les soumissions publiques sont annoncées par la voie de la presse indigène » et que « la demande d’offre sera également publiée dans le Journal Officiel des Communautés Européennes, si cette publication est exigée en vertu des prescriptions afférentes desdites Communautés » (ce qui est le cas en l’espèce, le marché en question tombant de par son ampleur sous le champ d’application des directives CEE relatives aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services).

Des règles de publicité analogues sont imposées par les articles 6, 10 et 12 du règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 portant application en droit luxembourgeois des directives CEE relatives aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

24 Si l’avis d’adjudication initial a bien été publié par voie de presse indigène le 21 mai 2003 et publié au Journal Officiel des Communautés Européennes le 24 mai 2003, il est vrai que la lettre du 23 juillet 2003 contenant l’information d’un changement partiel des critères respectivement de leur pondération n’a été communiquée qu’aux candidats soumissionnaires qui avaient retiré un dossier.

Aucune publication de ces changements n’a été faite ni dans la presse indigène ni dans le Journal Officiel des Communautés Européennes.

Ce défaut de publication n’est néanmoins pas de nature à vicier la procédure.

Il découle en effet des articles 22 (1) et (3) du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 ainsi que des articles 6, 10 et 12 du règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 que ni les dispositions nationales ni les dispositions communautaires n’exigent que le pouvoir adjudicateur indique, dans les avis qu’il publie, les critères d’attribution du marché, l’avis ne devant mentionner que « les caractéristiques essentielles des marchés de travaux qu’ils entendent passer ».

Il se dégage par ailleurs de l’avis initialement publié qu’il ne contient pas d’indications concernant ces critères, ceux-ci n’étant définis que dans les conditions d’appel d’offres remises aux candidats lors du retrait du dossier.

Il ne saurait de ce fait, en vertu du principe du parallélisme des formes, être exigé qu’un changement de critères ait dû à son tour être publié.

Le moyen n’est dès lors pas fondé.

A supposer même qu’on admette qu’une publicité ait été nécessaire, seuls les candidats soumissionnaires potentiels n’ayant pas encore retiré de dossier, seraient admis à s’en prévaloir, tandis que les parties LU.- BE.-TO.-CE. n’ont aucun intérêt de ce faire alors qu’elles ont été valablement informées.

L’intérêt à agir conditionnant la recevabilité d’un recours administratif, ne doit pas seulement être né et actuel, effectif et légitime, mais encore personnel et direct. Un demandeur n’a aucun intérêt à invoquer un moyen qui n’est pas utile afin qu’il prospère dans sa prétention ( trib. adm. 11 octobre 1999, confirmé par arrêt du 17 février 2000, 11608C, Pas.

adm. 2004, V° procédure contentieuse, no 12 page 553 et autres références y citées).

La demande en annulation basée sur ce moyen devrait en tout état de cause être déclarée irrecevable.

XI.

quant à la suppression du critère d’une éventuelle réduction des délais Les parties demanderesses LU.-BE.-TO.-CE. reprochent au pouvoir adjudicateur de ne pas s’être contenté de pondérer les critères mais de les avoir modifiés en supprimant notamment le troisième critère initialement prévu - une éventuelle réduction des délais – pour le remplacer par le critère du risque.

25 En ce qui concerne le reproche de la suppression du critère initial d’une éventuelle réduction des délais, force est de constater que cet argument a été présenté pour la première fois dans le mémoire en réplique ( page 8 ) des parties demanderesses LU.-BE.-TO.-CE..

La portée d’un recours est conditionnée par la décision déférée et délimitée en principe par les moyens invoqués dans la requête introductive d’instance, sous réserve des moyens d’ordre public qui peuvent être produits en tout état de cause, voire être soulevés d’office par la juridiction saisie. ( trib. adm., 15 mars 2000, Pas. adm. 2004, V° Procédure contentieuse, no 228 et autres références y citées).

Ne s’agissant en l’occurrence pas d’un moyen d’ordre public, les parties LU.-BE.-TO.-

CE. sont forcloses à se prévaloir de la suppression du critère en question.

XII.

quant à l’introduction du critère du risque dans l’évaluation de chaque offre Les parties demanderesses LU.-BE.-TO.-CE. estiment que c’est à tort qu’il leur a été reproché, dans la phase de l’attribution du marché, de ne pas disposer de suffisamment de références en matière de construction de tunnels.

Elles donnent à considérer que l’expérience ne constituerait pas un critère d’attribution mais un critère de sélection. Or, de par la prise en considération de leur offre, elles se seraient vu reconnaître l’expérience nécessaire pour pouvoir réaliser le projet.

Il convient en premier lieu de définir ce qu’il faut entendre par critère de sélection et critère d’attribution.

Un critère de sélection permet de vérifier l’aptitude d’une entreprise à exécuter le marché envisagé, indépendamment des prestations à fournir tandis qu’un critère d’attribution permet d’apprécier la qualité intrinsèque des offres déposées. (FLAMME, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, T. 1A, Art 16, no 4 page 272).

Le règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 portant application en droit luxembourgeois des directives CEE relatives aux marchés publics des travaux, de fournitures et de services fait une très nette différence entre les critères de sélection qualitative et les critères d’attribution du marché.

Parmi les critères de sélection qualitative figurent les capacités techniques de l’entrepreneur dont l’article 26 (1) relatif aux marchés de travaux définit les moyens pour les prouver.

Ainsi le point b) dudit article dispose que les capacités techniques peuvent se prouver par « la liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, cette liste devant être appuyée de certificats de bonne exécution pour les travaux. ».

L’article 29 (1) du même règlement énumère ensuite les critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour attribuer le marchés de travaux et de fournitures qui sont :

26 « a) soit uniquement le prix le plus bas b) soit, lorsque l’attribution se fait à l’offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché en question : par exemple, le prix, le délai d’exécution ou de livraison, le coût d’utilisation, la rentabilité, la qualité, le caractère esthétique et fonctionnel, la valeur technique, le service après-vente et l’assistance technique » L’article 18 contenant les dispositions générales des règles de participation dit clairement que « l’attribution du marché se fait sur base des critères prévus au chapitre 3 du présent titre, compte tenu des dispositions de l’article 19, après vérification de l’aptitude des entrepreneurs….non exclus en vertu de l’article 23, effectuée par les pouvoirs adjudicateurs conformément aux critères de capacité économique, financière et technique visés aux articles 25, 26 et 28… » Il découle ainsi de la formulation même des textes applicables que la capacité technique qui se prouve par les références à des travaux similaires menés à bonne fin constitue un critère de sélection et qu’à partir du moment où le candidat soumissionnaire a rempli les conditions de ce critère, le pouvoir adjudicateur ne peut plus se prévaloir des garanties professionnelles plus grandes d’un des candidats pour en faire un critère d’attribution du marché.

La Cour de Justice des Communautés Européennes a à plusieurs reprises affirmé l’inadmissibilité de la prise en compte d’une liste des principaux ouvrages antérieurs comme critère d’attribution du marché.

Ainsi elle a précisé dans un arrêt rendu en date du 19 juin 2003 (Cour de Justice Européenne, sixième chambre, 19 juin 2003, affaire C 315/01, rec. 2003, page I-06351 question préjudicielle soumise par le Bundesvergabeamt (Autriche) dans le litige pendant devant cette juridiction entre Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT) et Österreichische Autobahnen und Schnellstrassen AG (ÖSAG) ce qui suit sur la question de savoir si la directive 93/36 s’oppose à ce que dans le cadre d’une procédure d’adjudication d’un marché public de fournitures, le pouvoir adjudicateur tienne compte du nombre des références relatives aux produits offerts par les soumissionnaires à d’autres clients non pas en tant que critère de vérification de l’aptitude de ceux-ci à exécuter le marché en cause, mais en tant que critère d’attribution dudit marché :

« A cet égard, il importe de relever que, dans le système de la directive 93/36, notamment de son titre IV, la vérification de l’aptitude des fournisseurs à livrer les produits faisant l’objet du marché à adjuger et l’attribution du marché sont deux opérations différentes dans le cadre de la passation du marché public. En effet, l’article 15 paragraphe 1, de la directive 93/36 ( dont le libellé est par ailleurs identique à l’article 18 du règlement grand-ducal du 27 janvier 1994) prévoit que l’attribution du marché se fait après vérification de l’aptitude des fournisseurs. ( voir en ce sens, au sujet de marchés publics de travaux, arrêt du 20 septembre 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, point 15) Même si la directive 93/36…..n’exclut pas que la vérification de l’aptitude des soumissionnaires et l’attribution du marché puissent avoir lieu simultanément, les deux opérations sont régies par des règles différentes (voir en ce sens arrêt Beentjes, précité, point 16).

L’article 15 paragraphe 1 de la directive 93/36 prévoit que la vérification de l’aptitude des soumissionnaires est effectuée par le pouvoir adjudicateur conformément aux critères de 27 capacité économique, financière et technique visés aux articles 22, 23 et 24 de la même directive (les actuels articles 25, 26 et 28 du règlement grand-ducal du 27 janvier 1994).

L’objet de ces articles … est de déterminer quelles sont les références probantes ou moyens de preuve pouvant être fournis pour justifier la capacité financière, économique et technique des fournisseurs.(voir, en ce sens, arrêt Beentjes, précité, point 17).

En ce qui concerne les critères pouvant être retenus à titre de critères d’attribution d’un marché de fournitures, l’article 26, paragraphe 1 de la directive 93/36, (l’actuel article 29 du règlement grand-ducal du 27 janvier 1994) prévoit que les pouvoirs adjudicateurs se fondent soit uniquement sur le prix le plus bas, soit, lorsque l’attribution se fait à l’offre économiquement la plus avantageuse, sur divers critères variables suivant le marché en question : par exemple, le prix, le délai d’exécution ou de livraison, le coût d’utilisation, la rentabilité, la qualité, le caractère esthétique et fonctionnel, la valeur technique, le service après-vente et l’assistance technique.

Ainsi qu’il ressort clairement du libellé de cette disposition et, notamment, de l’emploi de l’expression « par exemple », les critères pouvant être retenus à titre de critères d’attribution d’un marché public à l’offre économiquement la plus avantageuse ne sont pas énumérés de manière limitative… Toutefois, si l’article 26, paragraphe 1, de la directive 93/36 laisse au pouvoir adjudicateur le choix des critères d’attribution du marché qu’il entend retenir, ce choix ne peut porter que sur des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse (voir en ce sens arrêts Beentjes, précité, point 19, SIAC Construction, point 36, 18 octobre 2001, C-

19/00, Rec. p. 1-7725, Concordia Bus Finland, point 59, 17 septembre 2002, C-513/99, Rec.

p. 1-7213).

Or, force est de constater que la présentation d’une liste des principales livraisons effectuées au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé, figure expressément parmi les références probantes ou moyens de preuve qui, en vertu de l’article 23 , paragraphe 1, sous a) de la directive 93/36( l’actuel article 26 du règlement grand-ducal du 27 janvier 1994) peuvent être exigés pour justifier la capacité technique des fournisseurs.

En outre, une simple liste de références, telle que celle exigée dans l’appel d’offres en cause au principal, qui comporte uniquement l’identité et le nombre des clients antérieurs des soumissionnaires, mais ne contient pas d’autres précisions relatives aux livraisons effectuées aux clients, ne fournit aucune indication permettant d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, au sens de l’article 26, paragraphe 1, sous b) de la directive 93/36, et ne saurait dès lors en aucun cas constituer un critère d’attribution au sens de cette disposition.

Au vu des considérations qui précèdent, il convient de répondre à la deuxième question que la directive 93/36 s’oppose à ce que, dans le cadre d’une procédure d’adjudication d’un marché public de fournitures, le pouvoir adjudicateur tienne compte du nombre des références relatives aux produits offerts par les soumissionnaires à d’autres clients non pas en tant que critère de vérification de l’aptitude de ceux-ci à exécuter le marché en cause, mais en tant que critère d’attribution dudit marché.

Cette décision rendue à propos d’un marché public de fournitures est évidemment transposable à la présente espèce où il s’agit d’un marché public de travaux, les dispositions légales étant analogues pour les marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

Si on analyse ensuite les conditions d’appel d’offre et procédure de passation du marché, il découle à l’exclusion de tout doute que l’administration des Ponts et Chaussées a érigé au départ le nombre des références du candidat-soumissionnaire comme critère de sélection.

28 Ainsi on peut lire sous le point 10. Choix de l’adjudicataire (pièce 3, page 7 de Me Faltz) « Un critère de qualification (d’aptitude) indispensable sont la compétence, l’expérience et les capacités techniques indubitables du soumissionnaire de savoir réaliser des ouvrages souterrains d’envergure dans les substratums avec tendance à la blocaille (Kleinklötzigkeit) telles que les formations gréseuses resp. tendres et schisteux telles que les marnes et argilites décrites par les pièces du dossier de soumission. Ces compétence, expérience et capacités techniques, sous peine de forclusion, sont à prouver et à documenter par des références sérieuses d’ouvrages similaires exécutés avec succès et sans mécompte dans un environnement géologique et hydrogéologique comparable.

Parmi les soumissionnaires ayant présenté une offre techniquement au point et répondant aux conditions des alinéas qui précèdent, le choix se porte sur celui qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, laquelle doit obligatoirement être choisie parmi les trois offres régulières accusant les prix acceptables plus bas. » Il découle ainsi à la fois de la jurisprudence européenne en la matière ainsi que des propres règles que l’administration des Ponts et Chaussées s’était données au départ qu’une fois les capacités techniques des parties demanderesses LU.-BE.-TO.-CE. reconnues comme répondant aux critères de qualification et d’aptitude très stricts définis par l’Administration elle-même, le pouvoir adjudicateur n’était plus admis à tenir compte du nombre des références pour départager les candidats-soumissionnaires dans la phase de l’attribution du marché.

Le moyen d’annulation est dès lors fondé en droit et le critère des références est à écarter.

Il faut néanmoins vérifier si la neutralisation du critère tenant aux références des soumissionnaires aurait été de nature à attribuer les travaux aux parties demanderesses LU.-

BE.-TO.-CE. ou si le groupement WA.-BÖ.-GA.-TR.-FE. aurait en tout état de cause remporté le marché.

Or, il résulte des tableaux d’évaluation rectifiés établis par l’Etat (pièce 10 de la farde de 11 pièces de Me Kinsch), non autrement contestés quant à leur calcul par les parties demanderesses LU.-BE.-TO.-CE. que si on neutralise le facteur risque (références) le résultat reste le même dans le sens que c’est toujours le groupement WA.-BÖ.-GA.-TR.-FE. qui reste en première position.

Les parties demandersses LU.-BE.-TO.-CE. demandent en outre d’éliminer voire réévaluer le critère d’évaluation technique « conformité au projet et aux clauses techniques ».

Or, contrairement au critère tenant aux références le critère de la valeur technique n’est pas à écarter comme figurant parmi la liste des critères d’attribution énumérés dans l’article 29 b) du règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 portant application en droit luxembourgeois des directives CEE relatives aux marchés publics de travaux.

Quant à la demande en réévaluation de ce critère, il est renvoyé aux développements faits sub VIII) pour conclure qu’il n’appartient pas au juge de la légalité de contrôler les considérations d’opportunité à la base de l’acte administratif attaqué.

29 Il y a partant lieu à rejet du recours.

Par ces motifs le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant à l’égard de toutes les parties, déclare le recours irrecevable pour autant qu’il émane de l’association momentanée LU.-BE.-TO.-CE., le déclare recevable mais non fondé pour le surplus, condamne la société anonyme LU., la société anonyme BE. S.A., la S.p.A TO. et la S.p.A. CE. aux frais de l’instance.

Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du 9 juin 2005 par:

Mme Maas, juge suppléant, Mme Pauly, juge suppléant, Mme Harles, juge suppléant en présence de M. Legille, greffier.

s. Legille s. Maas

| Luxembourg, Tribunal administratif, 09 juin 2005, 18442

Synthèse

Origine de la décision

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