| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 21 août 2002, 6S.147/2002

{T 0/2}
6S.147/2002 /RrF

Séance du 21 août 2002
Cour de cassation pénale

Les juges fédéraux Schubarth, président,
Schneider, Wiprächtiger, Kolly et Karlen,
greffière Bendani.

X. ________
recourant, représenté par Me François Boillat, avocat, place de la
Gare 18,
2800 Delémont,

contre

Y.________
intimée, représentée par Me Alain Steullet, avocat, rue des Moulins
12, case
postale 937, 2800 Delémont 1,
Procureur général du canton du Jura, Le Château, case postale 9, 2900
Porrentruy,

pornographie (art. 197 ch. 2 al. 1 CP); injure (art. 177 al. 1 CP)

(pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour pénale du Tribunal
cantonal du
canton du Jura du 28 février 2002)

Faits:

A.
Le 20 février 2001, Y.________, cheffe du Bureau jurassien de
l'égalité entre
femmes et hommes (ci-après: BCF), a reçu un courrier électronique de
Z.________, lui disant qu'elle s'était bien faite piéger et qu'il
engagerait
volontiers le genre de peintre qu'elle décrivait dans son message pour
refaire la façade. Ne comprenant pas le sens de ce courrier,
Y.________ a
demandé des précisions à son expéditeur qui lui a alors transmis le
message
auquel il faisait allusion et dont le contenu est le suivant:

"Bonjour à tous,
Nous nous appretons à lancer notre nouvelle campagne: Tous les
métiers sont
possibles, destinée aux jeunes filles en fin de scolarité. Afin de
coller à
la réalité du public cible, nous avons décidé d'utiliser le logiciel
powerpoint afin de faire des animations qui seront disponibles sur le
cd rom
accompagnant la brochure. Ces présentations ont pour but de montrer
que toute
profession accessible à chacune en s'appuyant sur des exemples
concrets. Nous
pensons en effet que dans chaque profession, la femme peut remplir
parfaitement sa tâche tout en apportant même souvent un plus.
De par votre profession ou votre réalité sociale, vous êtes en
contact avec
des jeunes filles de cet âge et vous pouvez peut être nous aider à
mieux
coller à la réalité.
Nous vous remettons donc la première présentation de la série en
souhaitant
de tout coeur que vous nous transmettiez vos impressions.
Nous vous remercions pour votre aide.

Y. ________
Cheffe du BCF".

A ce message était joint un fichier électronique constitué de treize
diapositives représentant une jeune femme habillée en peintre en
bâtiments
qui se dénude peu à peu.

Découvrant qu'on avait utilisé, à son insu, son adresse e-mail pour
transmettre ce courrier, Y.________ a déposé plainte pénale contre
inconnu.
L'enquête préliminaire a établi que l'auteur du message était
X.________.
Lors des interrogatoires, ce dernier a expliqué avoir reçu ce message
du
Bureau de la condition féminine. Trouvant cet envoi relativement
drôle, il a
décidé d'en faire profiter cinq de ses connaissances. Pour ce faire,
il a
remplacé l'adresse de l'expéditeur par celle de la plaignante,
persuadé que
ses amis se rendraient aisément compte qu'il s'agissait d'un canular
et
qu'ils seraient à même de l'identifier sans trop de problème. Il a
encore
précisé n'avoir eu aucune intention de nuire car, si tel avait été le
cas, il
lui aurait été facile de préserver son anonymat.

B.
Par jugement du 30 octobre 2001, le Juge pénal du Tribunal de première
instance du canton du Jura a condamné X.________, pour pornographie
(art. 197
ch. 2 al. 1 CP) et injure (art. 177 al. 1 CP), à une peine de 15 jours
d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et au versement à la
plaignante
d'un franc symbolique à titre de réparation du tort moral.

C.
Statuant sur appel du condamné, la Cour pénale du Tribunal cantonal
jurassien
a confirmé, par arrêt du 28 février 2002, le jugement de première
instance.

D.
X.________ forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant
une
violation des art. 177 al. 1 et 197 ch. 2 al. 1 CP, il conclut à
l'annulation
de l'arrêt attaqué.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut être formé que pour
violation du
droit fédéral (art. 269 PPF), la Cour de cassation contrôle
l'application de
ce droit sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par
l'autorité
cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement
juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la
décision
attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (ATF 124 IV 92
consid. 1, p. 93).

2.
Invoquant une violation de l'art. 197 ch. 2 al.1 CP, le recourant
conteste
que son message puisse être qualifié de pornographique et qu'il ait
été
offert à des personnes qui n'en voulaient pas.

2.1 L'art. 197 ch. 2 al. 1 CP sanctionne notamment le comportement
de celui
qui aura offert des objets ou des représentations pornographiques à
une
personne qui n'en voulait pas. Selon les textes allemand et italien,
il
suffit toutefois que la personne concernée ne les ait pas demandés:
"jemandem
unaufgefordert anbietet" et "offre ad una personna che non gliene ha
fatto
richiesta".

L'art. 197 CP parle de pornographie et n'emploie plus la notion
d'obscénité à
laquelle se réfère l'art. 204 aCP. Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral
relative à cette dernière disposition, un objet ou un film est obscène
lorsqu'il offense gravement la pudeur dans le domaine sexuel. Il
importe à
cet effet de prendre en considération les moeurs, les habitudes et le
sens
moral du citoyen suisse moyen, dont on veut croire qu'il n'est ni
pudibond ni
corrompu (ATF 117 IV 276 consid. 3b et c p. 278s.). Dès 1991, le
Tribunal
fédéral a interprété la notion d'obscénité à la lumière du nouvel
art. 197
CP, ce dernier reflétant l'évolution des moeurs. Il a ainsi considéré
que les
objets relevant de la pornographie dure doivent toujours être
qualifiés
d'obscènes au sens de l'art. 204 aCP, tandis que les objets relevant
de la
pornographie douce ne doivent être considérés comme obscènes que
s'ils sont
accessibles à des personnes âgées de moins de 18 ans ou à des
spectateurs
n'ayant pas été préalablement rendus attentifs au caractère de
l'objet (ATF
119 IV 145 consid. 2a p. 150; 117 IV 276 consid. 3 et 4 p. 277s.). Il
ressort
de cette jurisprudence que les notions de pornographie et d'obscénité
ne sont
pas identiques. En effet, des représentations pornographiques douces,
lesquelles ne portent pas nécessairement atteinte au sentiment de
décence en
matière sexuelle du citoyen moyen, ne peuvent être qualifiées
d'obscènes
lorsque le spectateur est informé de ce qu'il va voir et que la
représentation est interdite aux moins de 18 ans (cf. ATF 119 IV 145
consid.
2a p. 150; 117 IV 276 consid. 3e p. 281s.).

La notion de pornographie que l'art. 197 CP substitue à celle
d'obscénité de
l'ancien droit a l'avantage d'exprimer clairement l'idée de
publications ou
de représentations à teneur sexuelle (FF 1985 II 1105). Cette notion
reste
toutefois une notion juridique indéterminée qui appelle une
interprétation
(Corboz, Les infractions en droit suisse, volume I, Berne 2002, p.
811, n°
12). En règle générale, il s'agira de représentations qui sortent un
comportement sexuel du contexte des relations humaines qu'il implique
normalement, le rendant ainsi vulgaire et importun. L'exemple typique
de
représentation pornographique est celle évoquant des pratiques
sexuelles
s'intensifiant progressivement pour se réduire à l'expression de la
sexualité
elle-même (FF 1985 II 1105). La jurisprudence considère notamment
comme de la
pornographie douce les cassettes enregistrées, décrivant et évoquant
constamment, de manière insistante et en des termes crus, des
pratiques
sexuelles, l'excitation et l'orgasme (ATF 119 IV 145 consid. 2a p.
149).
Entre dans la pornographie douce, ce qui réduit l'être humain à un
objet
d'assouvissement sexuel, dont on peut disposer de n'importe quelle
façon, et
qui en donne ainsi une image dégradante (ATF 117 IV 452 consid. 4c p.
456).
La représentation pornographique doit avoir pour but de provoquer une
excitation sexuelle de la personne qui y est confrontée et insister
exagérément sur les parties génitales dans le sens de la sexualité
sans
connotation humaine et émotionnelle (Rehberg/Schmidt, Strafrecht III,
Zurich
1997, p. 415; Corboz, op. cit., p. 812, n° 16).

L'art. 197 ch. 2 al. 1 CP n'exige pas que la victime soit scandalisée,
choquée ou apeurée par la représentation pornographique.
L'interdiction visée
par cette disposition constitue un délit de mise en danger (cf. FF
1985 II
1106). Le bien juridique protégé est l'intérêt de tout individu à ne
pas être
confronté, contre son gré, à la pornographie. On ne saurait
contraindre une
personne à prendre connaissance de ces choses lorsqu'elle ne le
souhaite pas
(Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I:
Straftaten
gegen Individualinteressen, Berne 1995, p. 181s., n° 13; Jenny, in
Martin
Schubarth/Guido Jenny/Peter Albrecht, Kommentar zum Schweizerischen
Strafrecht, Besonderer Teil, 4. Band: Delikte gegen die Sexuelle
Integrität
und gegen die Familie, Berne 1997, p. 121, n° 19s).

Concernant la remise de représentations pornographiques à une
personne qui ne
l'a pas sollicitée, le législateur a songé à l'envoi par la poste,
sans
commande préalable, d'images ou de matériel pornographiques (FF 1985
II
1107). Le fait d'offrir à quelqu'un une représentation pornographique
désigne
le fait de lui proposer d'en prendre connaissance, sans toutefois la
rendre
perceptible immédiatement. Peu importe sous quelle forme la
représentation
est offerte (Jean-Christophe Calmes, La pornographie et les
représentations
de la violence en droit pénal, Etudes des articles 197 et 135 du Code
pénal
suisse, Bâle 1997, p. 209s.; Laurent Moreillon, Répression de la
cyberpornographie en droit suisse, français, allemand et anglais, in
Droit de
l'informatique et des télécoms, 1997, n° 3, p. 17ss). Il ne suffit
cependant
pas d'offrir la possibilité d'accéder à de la pornographie, il faut
encore
que la personne y soit directement confrontée, indépendamment de sa
volonté
(Stratenwerth, op. cit., p. 181, n° 13; Corboz, op. cit., p. 818, n°
48;
Jenny, op. cit., p. 121, n° 20; Ursula Cassani, Les représentations
illicites
du sexe et de la violence, in RPS 1999, p. 436s.). Des représentations
relevant de la pornographie douce proposées à des personnes ayant
plus de 16
ans ne tombent donc pas sous le coup de la loi si elles sont
annoncées en
tant que telles et que le spectateur est par conséquent averti et
préparé à
ce genre de spectacle (cf. art. 197 ch. 2 al. 2 CP). Elles doivent en
revanche, dans tous les cas, être interdites si l'on peut admettre
qu'un
cercle indéterminé - même restreint - de personnes ne s'attend pas au
spectacle qui lui est offert (FF 1985 II 1107; ATF 117 IV 463,
consid. 3 p.
465s.; 117 IV 457, consid. 2b p. 461; 117 IV 276, consid. 3d et e p.
281s.).
Ainsi, n'agit pas de manière illicite celui qui peut se prévaloir de
l'accord
des destinataires. La notion de consentement implique qu'avant
d'accepter, il
soit possible de s'opposer, ce qui est exclu en cas de confrontation
inopinée
ou de contrainte physique. La punissabilité n'est donc exclue que si
le
contenu de la représentation n'est pas perceptible spontanément et
que le
destinataire reçoit un avis au sujet du caractère pornographique de la
représentation (Jenny, op. cit., art. 197, p. 121 n° 19s.; Calmes,
op. cit.,
p. 238ss).

2.2 Invoquant la jurisprudence relative à l'art. 204 aCP, le
recourant
conteste le caractère pornographique de son envoi, l'atteinte portée
à la
décence ne pouvant être qualifiée de grave au sens de la jurisprudence
précitée.

Le recourant oublie que la notion de pornographie n'équivaut pas à
celle
d'obscénité et doit par conséquent recevoir une interprétation
distincte de
celle retenue par la jurisprudence en application de l'art. 204 aCP.
En
effet, si toute représentation de pornographie dure doit être
qualifiée
d'obscène, il en va différemment de la pornographie douce, laquelle
ne porte
pas nécessairement atteinte au sentiment de décence en matière
sexuelle. Dès
lors, peu importe que le contenu du diaporama soit "franc de toute
déviance"
ou ne contienne pas d'actes heurtant gravement la pudeur du citoyen
moyen.
Selon l'arrêt attaqué, les photographies accompagnant le message
expédié par
le recourant représentent une jeune femme habillée en peintre en
bâtiments
qui se dénude peu à peu pour aboutir à une exhibition de sa poitrine
et de
son sexe, n'ayant d'autre but que de provoquer une excitation
sexuelle,
compte tenu des poses et des gestes insistant exagérément sur le
domaine
génital. Une telle représentation, par les gestes et poses insistant
de
manière crue sur les parties génitales, son caractère vulgaire et
primitif et
son aspect sexuel inopportun, constitue de la pornographie douce,
laquelle
reste punissable aux conditions visées par l'art. 197 ch. 2 al. 1 CP.
Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en
interprétant la
notion de pornographie de manière différente de l'obscénité et en
qualifiant
de pornographique le document expédié par le recourant.

2.3 Le recourant conteste que les destinataires aient été
effectivement
atteints dans leur pudeur et affirme que ces personnes avaient la
possibilité
de s'opposer à la représentation.

L'art. 197 ch. 2 al. 1 CP réprimant
une infraction de mise en danger,
il
importe peu que les destinataires du message aient été ou non heurtés
par le
contenu de ce dernier.

Le recourant soutient vainement qu'en raison du temps séparant les
deux
premières diapositives de celles plus explicites qui suivent et de la
possibilité d'interrompre instantanément le cours de la présentation,
les
destinataires n'ont pas été confrontés de manière inopinée à de la
pornographie. Il est inutile de faire une distinction entre les deux
premières diapositives et les suivantes. En effet, comme le recourant
l'admet
lui-même, le diaporama contient treize diapositives qui défilent
automatiquement et sans interruption. Ainsi, dès l'instant où les
destinataires ouvrent l'application, les images s'interposent à eux
indépendamment de leur volonté et d'une quelconque intervention de
leur part.
Au surplus, il est manifeste qu'avant de détourner le regard ou
d'interrompre
le programme, la personne doit déjà avoir pris connaissance du genre
et du
contenu de la représentation de sorte que l'infraction est déjà
réalisée à ce
moment là. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral
en
retenant que les destinataires ont été confrontés de manière inopinée
aux
images pornographiques.

2.4 En conclusion, la condamnation du recourant en vertu de l'art.
197 ch. 2
al. 1 CP ne viole pas le droit fédéral.

3.
Le recourant invoque une violation de l'art. 177 ch. 1 CP, contestant
que le
message expédié atteigne le degré de gravité nécessaire pour qu'il y
ait
injure et que l'aspect subjectif de l'infraction soit réalisé.

3.1 L'art. 173 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, en
s'adressant
à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de
tenir une
conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter
atteinte à sa considération, ou aura propagé une telle accusation ou
un tel
soupçon. La calomnie (art. 174 CP) est une forme qualifiée de
diffamation
(art. 173 CP), dont elle se distingue en ceci que les allégations
attentatoires à l'honneur sont fausses, que l'auteur doit avoir eu
connaissance de la fausseté de ses allégations et qu'il n'y a dès
lors pas
place pour les preuves libératoires prévues dans le cas de la
diffamation
(Stratenwerth, op. cit., p. 213 n° 54ss; Schubarth, Kommentar, zum
schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 3. Band: Delikte gegen
die Ehre,
den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit, Berne 1984, p.
52 n°
1ss; Corboz, op. cit., p. 570, n° 1ss). L'art. 177 CP punit celui
qui, de
toute autre manière, aura, par la parole, l'écriture, l'image, le
geste ou
par des voies de fait, attaqué autrui dans son honneur. Cette dernière
infraction est subsidiaire par rapport à la diffamation (art. 173 CP)
ou à la
calomnie (art. 174 CP) (Corboz, op.cit., p. 579, n° 1).

L'honneur protégé par ces dispositions est le droit de chacun de ne
pas être
considéré comme une personne méprisable (ATF 117 IV 27 consid. 2c p.
28s).
Selon la jurisprudence, les art. 173ss CP ne protègent que l'honneur
personnel, la réputation et le sentiment d'être un homme honorable,
de se
comporter, en d'autres termes, comme un homme digne a coutume de le
faire
selon les idées généralement reçues; échappent à ces dispositions les
déclarations qui sont propres seulement à ternir de quelque autre
manière la
réputation dont jouit quelqu'un dans son entourage ou à ébranler sa
confiance
en lui-même: ainsi en va-t-il des critiques qui visent comme tel
l'homme de
métier, l'artiste ou le politicien (ATF 119 IV 44 consid. 2a p. 47;
117 IV 27
consid. 2c p. 28s.; 116 IV 205 consid. 2 p. 206s.). L'honneur protégé
par le
droit pénal doit être conçu de façon générale comme un droit au
respect, qui
est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au
mépris en
sa qualité d'homme (ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 28ss et les arrêts
cités).
Pour déterminer si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il
faut
procéder à une interprétation objective selon le sens qu'un auditeur
ou un
lecteur non prévenu devait, dans les circonstances données, lui
attribuer
(ATF 119 IV 44 consid. 2a p. 47; 117 IV 27 consid. 2c p. 29s. et les
arrêts
cités).

Alors que la diffamation (art. 173 CP) ou la calomnie (art. 174 CP)
supposent
une allégation de fait, un jugement de valeur, adressé à des tiers ou
à la
victime, peut constituer une injure au sens de l'art. 177 CP. Pour
distinguer
l'allégation de fait du jugement de valeur, il faut se demander, en
fonction
des circonstances, si les termes litigieux ont un rapport
reconnaissable avec
un fait ou sont employés pour exprimer le mépris. La notion de
jugement de
valeur doit être comprise dans un sens large; il s'agit d'une
manifestation
directe de mésestime ou de mépris, au moyen de mots blessants, de
gestes ou
de voies de fait. L'honneur protégé correspond alors à un droit au
respect
formel, ce qui conduit à la répression des injures dites formelles,
tels
l'expression outrageante, des termes de mépris ou des invectives (ATF
128 IV
53 consid. I/A/1/f/aa, p. 61 et les références citées).

3.2 D'après les constatations cantonales, le recourant a adressé à
cinq de
ses connaissances un courrier électronique à caractère pornographique
signé
du nom de l'intimée et indiquant la qualité de cheffe du BCF de cette
dernière.

L'association de ces éléments et, plus particulièrement, le fait de
désigner
l'intimée comme l'expéditrice d'un message à caractère
pornographique, porte
atteinte à son respect et à sa considération et constitue une marque
de
mépris excédant ce qui est socialement acceptable. Le comportement du
recourant est dès lors attentatoire à l'honneur de l'intimée.

Par son envoi et la signature usitée, le recourant a laissé croire aux
destinataires du message que l'intimée propageait des images
pornographiques
par le biais d'internet. L'envoi litigieux concerne la conduite de
l'intimée
et ne constitue pas une simple injure formelle. Au demeurant, le
recourant
n'a pas simplement formulé une grossièreté. Il s'agit par conséquent
d'une
allégation de fait. Dans la mesure où le message pornographique a été
communiqué à des tiers et que le recourant connaissait la fausseté de
ses
allégations, les juges cantonaux auraient dû envisager la
qualification de
calomnie (art. 174 CP), plutôt que celle d'injure (art. 177 CP).
Toutefois,
compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus, il n'y a
plus à
discuter du bien-fondé de l'application de l'art. 177 CP.

3.3 Le contenu de la conscience et de la volonté relève du fait; les
constatations de l'autorité cantonale à cet égard lient donc la Cour
de
cassation saisie d'un pourvoi en nullité (ATF 121 IV 185 consid. 2a
p. 188s.;
120 IV 117 consid. 2a p.118s.). L'arrêt attaqué retient que le
recourant
n'ignorait pas qu'il portait atteinte à l'honneur de la plaignante et
qu'il
l'acceptait. Autant que le recourant le conteste dans son pourvoi, sa
critique est irrecevable (cf. supra, consid. 1). L'arrêt attaqué ne
viole
donc pas le droit fédéral en admettant que l'élément intentionnel est
réalisé.

Les conditions de l'art. 177 CP étant réalisées, la condamnation du
recourant
pour injure n'est pas contraire au droit fédéral.

4.
Le pourvoi doit ainsi être rejeté, dans la mesure où il est
recevable. Le
recourant, qui succombe, supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF).

Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'intimée, qui n'a pas eu à
intervenir dans la procédure devant le Tribunal fédéral.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge du
recourant.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties,
au
Procureur général du canton du Jura et à la Cour pénale du Tribunal
cantonal
du canton du Jura.

Lausanne, le 21 août 2002

Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: