| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 09 juillet 2002, 2P.250/2001

{T 0/2}
2P.250/2001/mks

Arrêt du 9 juillet 2002
IIe Cour de droit public

Les juges fédéraux Wurzburger, président,
Betschart, Müller, Yersin, Merkli,
greffier Dubey.

A. ________ SA,
recourante, représentée par Me Christoph J. Joller, avocat, avenue du
Tivoli
3, 1701 Fribourg,

contre

B.________,
intimé, représenté par Me Anton Henninger, avocat, Freiburgstrasse
10, 3280
Morat,
Direction des travaux publics du canton de Fribourg,
rue des Chanoines 17, 1700 Fribourg,
Tribunal administratif du canton de Fribourg, IIème Cour
administrative,
route André-Piller 21, CP, 1762 Givisiez.

décision d'adjudication d'un mandat d'architecte relatif à la
construction de
bâtiments universitaires

(recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du
canton
de Fribourg, IIème Cour administrative, du 26 juillet 2001)

Faits:

A.
Face aux besoins auxquels sont confrontées les Facultés des sciences
humaines
de l'Université de Fribourg, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg
(ci-après: le Conseil d'Etat) a entrepris l'agrandissement de
l'Université
sur le Plateau de Pérolles. Le 29 mai 1996, il a décidé d'organiser
"un
concours public d'architecture à deux degrés selon SIA 152"; le
premier degré
était un concours d'idées, le deuxième un concours de projets, chaque
degré
faisant l'objet d'un règlement-programme. Les auteurs des dix
meilleures
idées ont été admis aux concours de projets, le lauréat du deuxième
degré se
voyant confier les travaux de planification pour le plan
d'aménagement de
détail ainsi que ceux pour le projet de constructions prévues (§ 104
du
règlement programme 2e degré).

Le jury du concours a décerné le premier prix au projet X.________
conçu par
B.________ de Berne, et a recommandé au maître de l'ouvrage
d'attribuer un
mandat à l'auteur du projet X.________ pour la poursuite des études
en vue de
la construction des bâtiments universitaires (cf. Rapport final du
jury du 17
décembre 1997). Le jugement du jury a été publié dans la Feuille
officielle
du 19 décembre 1997. Aucune plainte n'a été adressée contre ce
jugement à la
Commission des concours de la SIA ou aux autorités judiciaires
compétentes.

Le 23 juin 1998, le Conseil d'Etat a attribué à B.________ le mandat
d'architecte pour les études détaillées relatives à la construction de
bâtiments universitaires sur le Plateau de Pérolles.

A la suite de cela, un contrat fut formellement conclu avec
B.________ à cet
effet. Ce contrat comportait les prestations de planification du plan
d'aménagement de détail ainsi que la préparation des documents de
base à
l'élaboration du message en vue de la votation populaire comprenant
les plans
du projet, le descriptif de construction et le devis estimatif. Cet
accord
recouvrait le 27% des prestations de l'architecte (le concours
représentait
2% de ces prestations).

Le 21 juin 1999, le Conseil d'Etat a adressé au Grand Conseil un
message
concernant le crédit de construction. Le coût global du projet
s'élevait à
113'800'000 fr. dont 49'327'320 fr. à charge du canton. Le Grand
Conseil a
accepté le crédit le 15 septembre 1999 et le peuple en a fait autant
lors de
la votation du 14 novembre 1999.

Le 30 novembre 1999, le Conseil d'Etat a nommé la commission de
bâtisse pour
la construction du bâtiment universitaire. Lors de sa séance du 16
décembre
1999, cette commission a constaté qu'il restait 71% des prestations
d'architecte à attribuer. Cette part représentait le dossier des plans
d'exécution et de détail, les soumissions, les propositions
d'adjudication,
la surveillance des travaux, le suivi financier jusqu'au décompte
final, la
mise à jour des plans, le dossier de la requête de subventions et
l'exécution
des travaux sous garantie. Sur proposition du Département des
bâtiments, la
Commission a accepté de confier ces travaux à B.________ sans
nouvelle mise
au concours, étant entendu qu'une partie des tâches serait
sous-traitée aux
bureaux C.________ et D.________. Le 20 avril 2000, B.________ a
présenté au
Département des bâtiments une offre d'honoraires d'architecte pour
cette part
d'un montant de 6'386'446 fr., TVA comprise. Le 31 octobre 2000, le
Conseil
d'Etat a attribué le mandat d'architecte pour la réalisation du
programme de
construction de bâtiments universitaires sur le Plateau de Pérolles à
B.________ et publié sa décision dans la Feuille officielle du 29
décembre
2000 en précisant que les bureaux C.________ et D.________ étaient
sous-traitants de B.________.

B.
A.________ SA et deux autres bureaux d'architectes fribourgeois ont
contesté
la décision publiée le 29 décembre 2000. Par arrêt du 19 avril 2001,
le
Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal
administratif) a annulé l'adjudication du mandat d'architecte pour
l'intégralité des travaux d'architecture enjoignant à la Direction des
travaux publics dans ses considérants de limiter le mandat attribué au
lauréat, d'organiser une procédure d'appel d'offre pour les
prestations
d'architecte liées à l'exécution et de déterminer "où elle entend
poser la
césure raisonnable, compte tenu des contingences pratiques, entre la
planification de détail et l'exécution". Il a constaté que le
règlement-programme 2e degré prévoyait d'attribuer au lauréat
l'intégralité
des travaux de planification (y compris la planification de détail)
mais non
pas les prestations de pure exécution, comme la direction des travaux.

Donnant suite à cet arrêt, la Direction des travaux publics a adjugé à
B.________ le mandat d'architecte pour la planification du programme
de
construction de bâtiments universitaires sur le Plateau de Pérolles
(montant
des honoraires, hors taxe: 3'594'000 fr.) par décision du 29 mai
2001. Cette
décision a été publiée dans la Feuille officielle du canton de
Fribourg du
1er juin 2001. Parallèlement, le Département des bâtiments a publié
dans le
même numéro de la Feuille officielle un appel d'offres pour
l'attribution du
mandat d'architecte concernant la direction des travaux du même
programme.

C.
Le 11 juin 2001, A.________ SA a déposé deux recours demandant au
Tribunal
administratif d'une part, d'annuler la décision d'adjudication et
d'autre
part, de procéder à un nouvel appel d'offres pour l'ensemble du mandat
d'architecture en relation avec l'exécution du projet de l'Université
de
Fribourg. Il exposait que la Direction des travaux publics avait
outrepassé
les instructions du Tribunal administratif. Il fallait s'en tenir aux
règles
fixées par la norme SIA 102. L'adjudicataire, lauréat du concours,
avait
épuisé les droits qui lui revenaient eu égard au règlement-programme
2e degré
en exécutant son mandat d'architecte jusque et avec la prestation n°
4.2.5 du
règlement SIA 102, soit les prestations liées à la phase de
l'avant-projet et
à la phase du projet, de sorte que l'intégralité de la phase
d'exécution au
sens des prestations n° 4.3.1 à 4.5.3 de la norme SIA 102 devait faire
l'objet d'un appel d'offres.
Par arrêt du 26 juillet 2001, joignant les deux causes, le Tribunal
administratif a rejeté les recours d'A.________ SA. A l'appui de sa
décision,
il a considéré que rien ne justifiait de modifier l'interprétation
donnée
dans l'arrêt du 19 avril 2001 au paragraphe 104 du
règlement-programme 2e
degré. En isolant la direction des travaux (prestation 4.4.4) des
autres
prestations que constituaient les dessins provisoires d'exécution, la
préparation des appels d'offres, l'analyse des offres, le calendrier
de
l'exécution, les dessins définitifs, la direction architecturale du
projet,
la préparation des contrats avec les entrepreneurs et les
fournisseurs ainsi
que la direction des travaux de garantie, la Direction des travaux
publics
était restée dans les limites de son pouvoir d'appréciation.

D.
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de
l'art. 9
Cst. et des dispositions légales relatives aux marchés publics,
A.________ SA
demande au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'annuler
l'arrêt
du 26 juillet 2001 du Tribunal administratif du canton de Fribourg.

Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours dans la mesure
où il
est recevable. La Direction des travaux publics conclut, sous suite
de frais
et dépens, au rejet du recours. B.________ conclut, également sous
suite de
frais et dépens, au rejet du recours dans la mesure où il est
recevable.

E.
La demande d'effet suspensif d'A.________ SA a été déclarée sans
objet par
ordonnance du Président de la IIe Cour de droit public du 9 octobre
2001.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des
recours
qui lui sont soumis (ATF 128 II 13 consid. 1a p. 16, 46 consid. 2a p.
47; 127
IV 148 consid. 1a p. 151).

1.1 Le recours de droit public exige en principe un intérêt actuel et
pratique à l'annulation de l'arrêt attaqué, respectivement à l'examen
des
griefs soulevés, qui fait généralement défaut lorsque l'acte de
l'autorité a
été exécuté ou est devenu sans objet (ATF 127 III 41 consid. 2b p.
42). Tel
n'est pas le cas en matière de marchés publics, même si le contrat
est déjà
conclu avec l'adjudicataire, voire déjà exécuté, puisque
l'adjudicateur, en
l'espèce, le canton de Fribourg, engagé par ses organes, soit le
Conseil
d'Etat, par sa Direction des travaux publics, est responsable des
dommages
qu'il a causés par une décision dont l'illicéité a été constatée par
l'instance de recours (art. 3a de la loi fribourgeoise du 11 février
1998 sur
les marchés publics [LcMP, RSF 122.91.1]; cf. ATF 125 II 86 consid. 5
p. 97
s., arrêt du Tribunal fédéral 2P.246/2001 du 31 janvier 2002). La
recourante
possède donc un intérêt actuel et pratique à l'annulation de l'arrêt
litigieux qui pourrait fonder une action en responsabilité contre le
canton
de Fribourg.

1.2 Au surplus, déposé en temps utile contre un arrêt pris en dernière
instance cantonale (cf. art. 2 al. 1 LcMP), qui ne peut être attaqué
que par
la voie du recours de droit public, le présent recours est recevable
au
regard des art. 84 ss OJ (cf. ATF 125 II 86 consid. 2 à 6 p. 92 ss).

2.
Invoquant l'art. 9 Cst., la recourante soutient que l'arrêt litigieux
a mal
appliqué les dispositions de la législation sur les marchés publics,
violant
ainsi l'interdiction de l'arbitraire.

2.1 Une décision est arbitraire, selon la jurisprudence portant sur
l'art. 9
Cst., lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe
juridique
clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante
le
sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du
seul fait
qu'une autre solution que celle retenue par l'autorité cantonale
pourrait
entrer en considération, voire serait préférable. Le Tribunal fédéral
n'invalide la solution retenue par l'autorité inférieure que si elle
apparaît
insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation de fait ou
adoptée sans motifs objectifs. En outre, il ne suffit pas que la
motivation
de la décision attaquée soit arbitraire; il faut encore que celle-ci
apparaisse insoutenable dans son résultat (ATF 127 I 60 consid. 5a p.
70; 126
I 168 consid. 3a p. 170).

2.2 En application de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché
intérieur, entrée en vigueur respectivement le 1er juillet 1996 et le
1er
juillet 1998 (LMI; RS 943.02) et de l'accord intercantonal du 25
novembre
1994 sur les marchés publics (AIMPu; RS 172.056.4), entré en vigueur
pour le
canton de Fribourg le 21 mai 1996, applicables au marché litigieux
adjugé par
le canton, dont la valeur est supérieure au seuil prévu par l'art. 7
AIMPu,
le canton du Fribourg a promulgué la loi du 11 février 1998 sur les
marchés
publics (LcMP, entrée en vigueur le 1er juillet 1998) et le règlement
du 28
avril 1998 sur les marchés publics (RcMP). Dans sa teneur selon
l'accord
intercantonal du 15 mars 2001, l'art. 12 al. 3 AIMPu prévoit que les
concours
d'études ou les concours portant sur les études et la réalisation
doivent
respecter les principes de l'accord intercantonal. Pour le surplus,
l'organisateur peut se référer aux règles établies par les
organisations
professionnelles concernées, dans la mesure où elles ne sont pas
contraires
aux principes de l'accord intercantonal. L'art. 48 RcMP prévoit que la
construction d'un bâtiment ou d'un ouvrage d'art fait en principe
l'objet
d'un concours (al. 1). Les règlements des concours d'architecture et
de génie
civil établis par la Société suisse des ingénieurs et des architectes
sont en
principe applicables (art. 48 al. 4 RcMP).
A cet égard, bien que les dispositions de l'art. 12 al. 3 AIMPu
n'aient pas
encore été applicables au cas d'espèce, le paragraphe 104 du
règlement-programme 2e degré précisait déjà que le concours à deux
degrés
était régi par les dispositions du règlement SIA 152 (édition 1993).

2.3 Le règlement des concours d'architecture de la Société suisse des
ingénieurs et des architectes (ci-après: le règlement SIA n° 152;
édition
1993, actuellement abrogé par le règlement SIA 142, édition 1998)
prévoit
toutes les phases du déroulement d'un concours d'architecture. Il
définit les
droits et obligations réciproques des parties (art. 3 du règlement
SIA 152).
Ainsi, au chapitre de la procédure après la fin du concours, il

dispose que
la décision relative à l'attribution du mandat pour la poursuite de
l'étude
et de l'exécution de l'ouvrage appartient au maître de l'ouvrage. En
principe, ce dernier attribue le mandat à l'auteur du projet proposé
par le
jury, sur la base du règlement SIA n° 102 concernant les prestations
et
honoraires des architectes, y compris les prestations de la phase
d'avant-projet (art. 53.1 du règlement SIA 152).

Le règlement concernant les prestations et honoraires des architectes
de la
Société suisse des ingénieurs et des architectes (ci-après: le
règlement SIA
n° 102; édition 1984) décrit les droits et les devoirs des parties
contractant des mandats d'architecte (art. 1.1.1 du règlement SIA
102), pour
autant qu'elles soient convenues de l'appliquer (art.1.2.1, 2e tiret
du
règlement SIA 102). Il contient un tableau répartissant la prestation
totale
en phases et en prestations partielles (art. 3.6 du règlement SIA
102), qui
sont décrites en détail par l'art. 4, dans l'ordre habituel de leur
succession (art. 3.1.1 du règlement SIA 102). Ainsi, après la phase de
l'avant-projet, celle du projet et la phase préparatoire de
l'exécution se
trouve celle de l'exécution qui comprend les contrats avec les
entrepreneurs
et les fournisseurs, les dessins définitifs d'exécution, la direction
architecturale ainsi que la direction des travaux. En dernier lieu,
est
décrite la phase finale (art. 4 du règlement SIA 102).

S'agissant de l'attribution du mandat après le concours, le
paragraphe 104 du
règlement-programme 2e degré prévoyait de confier au lauréat du
deuxième
degré les travaux de planification pour le plan d'aménagement de
détail ainsi
que ceux pour le projet des constructions prévues.

3.
3.1La recourante reproche en premier lieu au Tribunal administratif
de s'être
écarté du bon sens en considérant que le § 104 du règlement-programme
2e
degré exclut d'adjuger au lauréat du concours uniquement les
prestations de
pure exécution du projet.

Dans l'arrêt litigieux, le Tribunal administratif a considéré à juste
titre
que le règlement SIA 102 n'est pas de droit impératif. Il ne s'impose
en
effet au maître de l'ouvrage dans l'attribution du mandat
d'architecte au
lauréat du concours que si le programme du concours le prévoit
expressément.
Tel n'est pas le cas en l'espèce. Le § 104 du règlement-programme 2e
degré
précisant l'intention du maître de l'ouvrage quant à l'attribution du
mandat
d'architecte, il y a lieu de s'y tenir. Dans son arrêt du 19 avril
2001,
s'arrêtant au sens grammatical sans ambiguïté de cet article, le
Tribunal
administratif a jugé que le maître de l'ouvrage avait exclu du mandat
les
prestations d'exécution pour n'englober que les prestations de
planification,
la répartition des prestations entre la planification de détail et
l'exécution revenant au maître de l'ouvrage. Cette manière de voir
échappe au
grief d'arbitraire. La recourante ne démontre d'ailleurs pas en quoi
cette
interprétation serait arbitraire. Elle se borne à proposer une autre
interprétation du § 104 du règlement-programme 2e degré, qui devrait,
selon
elle, s'inspirer du règlement SIA 102. Ce faisant, elle perd de vue
que
l'attribution des phases voire des prestations partielles à plusieurs
soumissionnaires - selon un ordre qui peut différer de celui qui est
établi
dans le règlement SIA 102 - dépend de la volonté exprimée par le
maître de
l'ouvrage dans le programme du concours, faute de quoi l'art. 31
RcMP, selon
lequel l'adjudicateur ne peut partager le marché et l'attribuer à
plusieurs
soumissionnaires sans leur agrément que si et dans la mesure où il l'a
spécifié dans les documents d'appel d'offre, serait violé.

Par conséquent, le Tribunal administratif était parfaitement fondé à
renvoyer
la recourante sur ce point à l'arrêt du 19 avril 2001 et à se borner à
examiner si la Direction des travaux publics avait violé son pouvoir
d'appréciation dans l'exécution des instructions formulées dans ledit
arrêt.

3.2 La recourante reproche ensuite au Tribunal administratif d'être
tombé
dans l'arbitraire en s'écartant indûment du sens communément attribué
aux
notions de projet et d'exécution. L'art. 4 du règlement SIA 102, en
tant que
reflet du sens commun, aurait dû être appliqué et l'intégralité de la
phase
d'exécution faire l'objet d'un nouvel appel d'offre.

Dans l'arrêt litigieux, le Tribunal administratif a d'abord constaté
à bon
droit que la séparation opérée par la Direction des travaux publics
reposait
sur une motivation échappant en elle-même au grief d'arbitraire. En
effet,
explicitant devant le Tribunal administratif la manière dont elle a
procédé à
la répartition des prestations entre planification et exécution, la
Direction
des travaux publics a dûment exposé les motifs pour lesquels elle
avait isolé
la direction des travaux des autres prestations dite de
planification. Au
nombre de ces motifs figuraient principalement le souci de
concordance entre
les plans d'exécution, les plans de détail, les soumissions pour les
travaux,
les appels d'offres, l'analyse des offres et la conclusion des
contrats avec
les entrepreneurs, le souci également d'éviter de dénaturer l'oeuvre
en
attribuant à l'auteur la direction architecturale ainsi que de donner
les
moyens à l'architecte d'assumer la responsabilité financière du
projet en lui
attribuant le décompte final.
S'attachant ensuite à examiner si ces choix conduisaient concrètement
à un
résultat contraire au bon sens, le Tribunal administratif a constaté
que la
Direction des travaux publics avait respecté les règles qui
figuraient dans
le règlement-programme 2e degré, de sorte qu'elle avait non seulement
appliqué les injonctions contenues dans l'arrêt du 19 avril 2001 mais
aussi
choisi une solution pratique et utilisable. Cette manière de voir
échappe à
la critique. En arguant que la répartition effectuée par la Direction
des
travaux publics et confirmée par le Tribunal administratif est
insoutenable,
que les motifs à l'appui de cette solution sont incompréhensibles et
qu'ils
s'écartent de ce qui est usuel en la matière, la recourante ne
démontre pas
en quoi le Tribunal administratif, en tant qu'autorité de recours
devant
respecter la grande liberté d'appréciation du maître de l'ouvrage -
dans les
limites certes des règles établies par le programme du concours -,
serait
tombé dans l'arbitraire. Elle se borne à substituer son appréciation
à celle
de la Direction des travaux publics et du Tribunal administratif sur
cette
question. Il importe peu dès lors, comme le souligne en vain la
recourante,
que le règlement SIA 102 décrive les prestations ordinaires du mandat
d'architecte dans l'ordre habituel de leur succession, que des
adjudications
de travaux, d'ailleurs expliquées par la Direction des travaux
publics, aient
déjà eu lieu en 2000, ou encore que, dans d'autres chantiers, il
était usuel
de procéder selon les vues de la recourante.

3.3 Par conséquent, en constatant que la Direction des travaux
publics a
respecté les règles qui figuraient dans le règlement-programme du 14
juillet
1997 et en confirmant l'attribution des prestations effectuée par
cette
dernière, le Tribunal administratif n'est pas tombé dans l'arbitraire
et n'a
pas non plus violé les dispositions légales en matière de marchés
publics.

4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours de droit
public.

Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art.
156 al.
1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).
Elle
versera en outre une indemnité de dépens à B.________ qui obtient
gain de
cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 OJ). Le canton de
Fribourg n'a
pas droit à des dépens (art. 159 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument judiciaire de 8'000 fr. est mis à la charge de la
recourante.

3.
A.________ SA versera à B.________ une indemnité de 6'000 fr. à titre
de
dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, à la Direction
des
travaux publics et au Tribunal administratif du canton de Fribourg,
IIème
Cour administrative.

Lausanne, le 9 juillet 2002

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: