| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 14 mai 1998, 2A.88/1998

124 II 289

32. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 14 mai
1998 dans la cause J. et H. contre Tribunal administratif du canton
de Vaud et Office de contrôle des habitants et de police des
étrangers du canton de Vaud (recours de droit administratif)
J., ressortissant de la République fédérale de Yougoslavie
(Kosovo), est entré en Suisse en 1990 et y a déposé en 1994 une
demande d'asile qui a été rejetée. Par jugement du 24 août 1994,
passé en force, le Tribunal de police du district de Morges a
condamné J., par défaut, à 45 jours d'emprisonnement et à l'expulsion
du territoire suisse pour une durée de cinq ans, sans sursis, pour
lésions corporelles simples qualifiées et menaces. Ce jugement par
défaut n'a fait l'objet d'aucune demande de relief. Après avoir
apparemment purgé sa peine privative de liberté, J. a disparu dans la
clandestinité, si bien que son expulsion judiciaire n'a pas pu être
exécutée.
Le 9 janvier 1997, J. a déposé une nouvelle demande d'asile qu'il a
retirée à la suite de son mariage, célébré le 27 juin 1997, avec une
ressortissante suisse, H. Par décision du 20 octobre 1997, l'Office
cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du
canton de Vaud (ci-après: Office cantonal) a refusé de délivrer une
autorisation de séjour à J. au titre de regroupement familial, étant
donné que l'intéressé faisait l'objet d'une expulsion pénale
exécutoire. Statuant le 20 janvier 1998 sur recours de J., le
Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé la décision
attaquée.
Dans leur recours de droit administratif, J. et son épouse H.
concluent devant le Tribunal fédéral à ce que l'arrêt rendu le 20
janvier 1998 par le Tribunal administratif soit annulé et qu'une
autorisation de séjour soit accordée à J. Ils invoquent l'art. 8 CEDH
et le principe de non-refoulement, en précisant qu'ils ont déposé, le
18 février 1998, un recours en grâce auprès des autorités vaudoises
compétentes ayant pour objet l'expulsion judiciaire de J.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Extrait des considérants:
2.- a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de
droit administratif n'est pas recevable en matière de police des
étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le
droit fédéral ne confère pas un droit. Selon l'art. 4 de la loi
fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des
étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent
librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités
avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour
ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à
l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif
est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition
particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la
délivrance d'une telle autorisation (ATF 123 II 145 consid. 1b; 122
II 1 consid. 1a, 145 consid. 3a, 289 consid. 1a p. 291/292, 385
consid. 1a; 122 I 267 consid. 1a).
b) D'après l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un
ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de
l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du recours de
droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si
un mariage au sens formel existe. Relève en revanche du fond le point
de savoir si le conjoint étranger a droit à ladite autorisation ou si
celle-ci doit lui être refusée (ATF 122 II 289 consid. 1b p. 292; 120
Ib 6 consid. 1 p. 8; 119 Ib 417 consid. 2d p. 419). Marié à une
Suissesse, J. a en principe droit à une autorisation de séjour, de
sorte que le présent recours est recevable.
3.- a) En l'occurrence, il est incontesté que J. a été condamné à
une peine accessoire d'expulsion ferme de cinq ans, selon jugement du
24 août 1994 du Tribunal de police du district de Morges entré en
force. L'intéressé est donc sous le coup d'une expulsion pénale
exécutoire, ce qui implique qu'il est tenu de quitter le territoire
suisse et n'a pas le droit d'y résider pendant toute la durée de la
mesure d'expulsion.
Certes, lorsque le juge pénal renonce à ordonner l'expulsion d'un
condamné étranger en application de l'art. 55 CP ou l'ordonne en
l'assortissant d'un sursis, les autorités de police des étrangers
conservent le droit de prononcer l'expulsion administrative à
l'encontre dudit étranger; dans ce cas, elles peuvent donc se montrer
plus sévères que le juge pénal et décider indépendamment de
l'appréciation de celui-ci (ATF 114 Ib 1 consid. 3a; voir aussi ATF
122 II 433 consid. 2b et 120 Ib 129 consid. 5b p. 132). Mais
inversement,
4.- Les recourants se plaignent également d'une violation du
principe de non-refoulement et de l'art. 8 CEDH. Mais de tels moyens
ne peuvent pas être examinés dans le cadre de la présente procédure,
puisque, comme on vient de le voir, les autorités de police des
étrangers ne disposent d'aucune liberté d'appréciation; même si elles
le voulaient, elles ne pourraient pas délivrer une autorisation de
séjour à J. tant que celui-ci est sous le coup d'une expulsion
judiciaire. Cela dit, les recourants pourront éventuellement faire
valoir une violation du principe de non-refoulement au moment de
l'exécution de l'expulsion judiciaire de J., la décision d'exécution
étant en effet une décision autonome susceptible de recours (cf. ATF
121 IV 345 consid. 1a; 118 IV 221 consid. 1b. S'agissant du grief
tiré d'une violation de l'art. 8 CEDH, voir arrêt non publié du 21
juin 1991 de la Cour de cassation pénale en la cause I. contre canton
de Vaud, consid. 3c).