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§ Luxembourg, Tribunal administratif, 12 janvier 2021, 45471

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Numérotation :

Numéro d'arrêt : 45471
Identifiant URN:LEX : urn:lex;lu;tribunal.administratif;arret;2021-01-12;45471 ?

Texte :

Tribunal administratif N° 45471 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 5 janvier 2021 Audience publique du 12 janvier 2021 Requête en obtention d’un sursis à exécution introduite par la société X, contre une décision du ministre de la Santé en présence de la société Y, en matière de marchés publics

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ORDONNANCE

Vu la requête inscrite sous le numéro 45471 du rôle et déposée le 5 janvier 2021 au greffe du tribunal administratif par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société X, établie et ayant son siège social à …, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro …, tendant à l’institution d’un sursis à exécution par rapport à une décision du ministre de la Santé matérialisée par un courrier du 15 décembre 2020 d’attribuer le marché public portant sur la surveillance et le gardiennage pour les bâtiments de « … » et « … » à … à la société Y, établie et ayant son siège social à …, inscrite au RCS sous le numéro …, un recours en annulation ayant été par ailleurs introduit contre ladite décision par requête déposée le même jour, inscrite sous le numéro 45470 du rôle ;

Vu l’exploit de l’huissier de justice Kelly FERREIRA SIMOES, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO, demeurant à Luxembourg, du 6 janvier 2021, portant signification de la prédite requête en obtention d’une mesure provisoire.

Vu l’article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives ;

Vu les articles 5 et 6 de la loi du 10 novembre 2010 instituant les recours en matière de marchés publics ;

Vu les pièces versées en cause et notamment le courrier du ministre de la Santé du 15 décembre 2020 ;

Vu la note de plaidoiries déposée au nom de la société Y par Maître Rachel JAZBINSEK, en remplacement de Maître Laure STACHNIK, en date du 12 janvier 2021 ;

Maître Claire PFEIFFENSCHNEIDER, en remplacement de Maître Alain RUKAVINA, pour la partie requérante, ainsi que Madame le délégué du gouvernement Hélène MASSARD et Maître Rachel JAZBINSEK, en remplacement de Maître Laure STACHNIK, pour la société Y, entendues en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 12 janvier 2021.

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1 Par avis de marché du 19 août 2020, le ministère de la Santé annonça l’ouverture d’une procédure européenne de soumission ouverte avec publication d’un avis de marché en vue de l’attribution du marché public relatif à la surveillance et au gardiennage des bâtiments de « … » et « … » situés à ….

La société X ainsi que la société Y, entre autres concurrents, déposèrent une offre y relative.

Suite à l’ouverture des offres en date du 21 septembre 2020, le ministre de la Santé, ci-

après « le ministre », informa la société X, ci-après « la société X », que son offre n’avait pas été retenue et que le marché avait été adjugé à la société Y, ledit courrier étant libellé comme suit :

« J’ai le regret de porter à votre connaissance que d’après le résultat de l’évaluation, votre offre pour le marché sous rubrique n’a pas été retenue.

Votre offre afférente n’a pas été jugée économiquement la plus avantageuse en fonction de l’ensemble des critères énoncés dans le cahier spécial des charges. En effet, votre offre a été évaluée à 86,51 points alors que le résultat de l’adjudicataire a été de 93,94 points.

La présente vous est adressée conformément à l’article 97 paragraphe (2) du règlement grand-ducal du 8 avril 2018 portant exécution de la loi modifiée du 8 avril 2018 sur les marchés publics. Passé le délai de quinze jours à partir de la présente information, il sera procédé à la conclusion du contrat avec l’adjudicataire sur base de l’article 98 du règlement grand-ducal précité, de sorte que vous pouvez introduire une réclamation contre la conclusion du contrat dans un délai de 15 jours à compter de la présente notification.

Passé ce délai, il vous restera toujours la possibilité d’introduire par voie d’avocat à la Cour un recours en annulation à l’encontre de la décision d’adjudication auprès du Tribunal administratif dans un délai de trois mois à compter du lendemain de la présente notification.

Tout en vous remerciant d’avoir participé à cette demande d’offre, je vous prie d’agréer, Mesdames, Messieurs, l’expression de ma considération distinguée ».

Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 5 janvier 2021, inscrite sous le numéro 45470 du rôle, la société X a fait introduire un recours tendant à l’annulation, de la décision telle que matérialisée par le prédit courrier du 15 décembre 2020. Par requête séparée déposée le même jour, inscrite sous le numéro 45471 du rôle, la société X sollicita encore le sursis à exécution de la décision susvisée telle qu’attaquée dans le cadre du recours au fond.

La société X estime que les conditions légales requises pour voir instituer la mesure provisoire sollicitée sont remplies en l’espèce au motif que l’exécution de la décision d’adjudication risquerait de lui causer un préjudice grave et définitif, d’une part, et que les moyens d’annulation à l’appui de son recours au fond seraient sérieux, d’autre part.

Pour justifier l’existence d’un risque de préjudice grave et définitif, elle fait valoir que l’exécution immédiate de la décision d’adjudication moyennant la conclusion du contrat entre le pouvoir adjudicateur et la société adjudicatrice avant que le tribunal administratif ne se soit prononcé sur le recours au fond l’écarterait définitivement et irrémédiablement du marché en cause ; or, le marché en cause, d’un chiffre d’affaires de … euros HTVA, serait non seulement 2 d’une envergure importante, mais sa perte serait d’autant plus grave alors que le soumissionnaire retenu ne remplissait pas les critères de participation et de sélection et ne disposerait pas des autorisations d’établissement et d’exercice nécessaires pour assurer le 2e aspect du marché, à savoir celui de l’installation et de la maintenance quotidienne d’un système de vidéosurveillance dans le bâtiment « … ».

Or, la perte de ce marché et le préjudice en résultant ne seraient pas compensés par l’attribution éventuelle de dommages et intérêts aux termes d’un procès civil contre l’Etat, alors que la société X se trouverait privée d’un marché public au profit d’un concurrent, dont la participation serait irrégulière et irrecevable, de sorte qu’elle encourrait de ce fait un préjudice moral important.

La société requérante estime encore que son recours au fond aurait de sérieuses chances de succès de voir annuler la décision querellée et elle se prévaut au fond de la violation, respectivement du non-respect par la société Y d’un critère de participation tel que figurant au cahier des charges régissant le marché en question.

Plus précisément, elle fait plaider devant les juges du fond que l’offre de la société Y, ci-après « la société Y » n’aurait pas été à considérer comme régulière. Ainsi, après avoir exposé que le marché public en question visait la mission de services de surveillance et de gardiennage dans les locaux des bâtiments « … » et « … », elle entend préciser que les services de surveillance et de gardiennage sollicités par le pouvoir adjudicateur présenteraient deux aspects distincts, à savoir, d’une part, la surveillance et le gardiennage au moyen d’une présence physique de gardiens dans les locaux des bâtiments visés durant les heures d’ouverture des bâtiments, et, d’autre part, la surveillance et gardiennage du bâtiment « … » au moyen de l’installation d’un système de vidéosurveillance avec pour objectif « de surveiller les accès au bâtiment, les zones publiques, et d’enregistrer les éventuels incidents qui pourraient se produire ».

La société X relève ensuite que l’un des critères de sélection posés par le pouvoir adjudicateur dans le cahier des charges serait celui de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, le cahier des charges imposant à l’opérateur économique de remplir « les conditions légales pour s’occuper professionnellement de la prestation des services qui font l’objet du marché » ainsi que de détenir l’autorisation d’établissement nécessaire et l’autorisation d’exercer les activités de gardiennage et de surveillance.

Se référant à la loi coordonnée du 12 novembre 2002 relative aux activités privées de gardiennage et de surveillance, elle expose que cette législation subdivise les activités de gardiennage et de surveillance en quatre catégories, à savoir la surveillance de biens mobiliers et immobiliers, la gestion de centres d’alarmes, le transport de fonds ou de valeurs ainsi que la protection de personnes, catégories qui concerneraient des activités distinctes et nécessiteraient de ce fait des autorisations légales spéciales pour chaque type d’activité exercée par une entreprise.

Si elle-même disposerait de ces quatre autorisations spéciales pour ces quatre catégories, ce ne serait toutefois pas le cas de la société Y, qui ne disposerait que de l’autorisation d’exercer la surveillance de biens mobiliers et immobiliers ainsi que celle requise pour la protection de personnes.

3 Or, la société X estime que pour assurer le monitoring quotidien et continu du système de vidéosurveillance tel que requis par le cahier des charges, l’adjudicataire devrait nécessairement être en possession d’un équipement externe permettant de détecter tout dysfonctionnement, équipement qui s’apparenterait cependant aux centres d’alarmes, lesquelles nécessiteraient une autorisation spéciale dont la société Y ne disposerait toutefois pas, la société X soulignant que l’autorisation de la société Y d’exercer les activités de gardiennage et de surveillance ne prévoirait que celle de la surveillance de biens mobiliers et immobiliers, mais non celle de la gestion de centres d’alarmes, ce qui lui imposerait nécessairement de sous-traiter cette partie à une société tierce, ce qui serait cependant expressément interdit par le cahier des charges.

La société X fait ensuite plaider que la société Y ne disposerait pas non plus de l’ensemble des autorisations d’établissement requises pour assurer l’installation d’un système de vidéosurveillance.

En effet, l’installation d’un système de vidéosurveillance, qui par définition constituerait un système de sécurité, nécessiterait en outre une autorisation d’établissement pour l’installation d’équipements électroniques ainsi qu’une autorisation d’établissement pour l’installation de systèmes d’alarme et de sécurité, autorisations dont la société Y ne disposerait toutefois pas.

La société X soulève en troisième lieu l’absence de motivation de la décision du 15 décembre 2020, ce courrier s’étant limité à lui indiquer son score final contre un total de 93,93 points pour le candidat retenu, sans autre indication, tout en restant muet quant à l’identité de l’adjudicataire, de sorte que cette décision ne serait pas conforme à l’article 97 du règlement grand-ducal du 8 avril 2018 portant exécution de la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics.

Dans ce contexte à supposer que les juges du fond estimeraient néanmoins que le non-

respect des critères de sélection dans le chef de la société Y, sinon l’absence de motivation de la décision d’adjudication, ne sauraient emporter annulation de la décision attaquée, la partie requérante sollicite des juges du fond la communication du dossier d’adjudication complet afin de pouvoir déterminer si les critères d’attribution fixés dans le cahier des charges ont été respectés par le pouvoir adjudicateur.

La partie gouvernementale, rejointe en ses plaidoiries par le représentant de la société Y, contrent cette argumentation en relevant que les conditions légales pour obtenir une mesure provisoire ne seraient pas remplies en cause, en contestant tant le risque d’un préjudice grave et définitif que le caractère sérieux des moyens de la société X.

En vertu de l’article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, ci-après dénommée la « loi du 21 juin 1999 », un sursis à exécution ne peut être décrété qu’à la double condition que, d’une part, l’exécution de la décision attaquée risque de causer au drequérant un préjudice grave et définitif et que, d’autre part, les moyens invoqués à l’appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux. Le sursis est rejeté si l’affaire est en état d’être plaidée et décidée à brève échéance.

L’affaire au fond ayant été introduite le 5 janvier 2021 et compte tenu des délais légaux d’instruction fixés par la loi du 21 juin 1999, l’affaire ne saurait être considérée comme pouvant être plaidée à brève échéance.

4 L’article 6 de la loi du 10 novembre 2010 dispose que « le président du tribunal administratif peut être saisi endéans les délais prévus à l’article 5 conformément à l’article 11 de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives.

Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice est obligé de surseoir à la conclusion du contrat jusqu’à la notification de l’ordonnance en référé et jusqu’à l’expiration du délai prévu à l’article 5 ».

L’article 5 auquel il est ainsi renvoyé est libellé comme suit :

« La conclusion du contrat qui suit la décision d’attribution d’un marché relevant du champ d’application des livres II et III de la loi sur les marchés publics ou du champ d’application de la loi sur les marchés publics de la défense et de la sécurité ne peut avoir lieu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du marché a été envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé ou, si d’autres moyens de communication sont utilisés, avant l’expiration d’un délai d’au moins quinze jours à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du marché est envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés.

Les soumissionnaires sont réputés concernés s’ils n’ont pas encore été définitivement exclus. Une exclusion est définitive si elle a été notifiée aux soumissionnaires concernés et a été jugée licite par une instance de recours indépendante ou ne peut plus faire l’objet d’un recours.

Les candidats sont réputés concernés si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas communiqué les informations relatives au rejet de leur candidature avant que la décision d’attribution du marché soit notifiée aux soumissionnaires concernés ».

Ces articles 5 et 6 de la loi du 10 novembre 2010 sont intimement liés et doivent être entendus comme instituant, par dérogation au principe du caractère directement exécutoire des actes administratifs individuels, un délai de suspension entre la communication de la décision d’adjudication aux opérateurs économiques concernés et la conclusion du contrat entre le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire pour permettre aux soumissionnaires écartés d’agir en justice moyennant un recours en annulation contre la décision d’attribution ou celle écartant un candidat ou une offre, recours dont l’utilité et l’effectivité, au jour où le juge administratif statuera, sont garanties par la possibilité de compléter pareil recours au fond par une demande en institution d’un sursis à exécution.

Si l’article 6 de la loi du 10 novembre 2010 énonce expressément la possibilité d’agir devant le juge des référés pendant le délai de carence minimum prévu par l’article 5 de la loi du 10 novembre 2010, il n’est pas à entrevoir comme étant dérogatoire au droit commun posé par l’article 11 de la loi du 21 juin 1999. Les auteurs du projet de loi allant devenir la loi du 10 novembre 2010 ont d’ailleurs précisé que cette disposition ne fait que décrire la possibilité de recours devant le président du tribunal administratif durant la période de standstill1.

1 Projet de loi n° 6119, commentaire relatif à l’article 6, page 14 5 Ainsi, après l’expiration du délai de carence, le droit commun garde tout son office et un recours en référé reste recevable dans les conditions de l’article 11 de la loi du 21 juin 19992, toutefois à la condition que le contrat n’ait pas encore été conclu.

En effet, le juge administratif ne saurait ordonner le sursis à exécution du contrat d’exécution d’un marché public alors même que celui-ci aurait été conclu en violation de la réglementation en vigueur. Il ne saurait qu’ordonner le sursis par rapport à la décision d’adjudication et, de ce fait, interdire au pouvoir adjudicateur de conclure un contrat sur base de ladite décision d’adjudication. Si le pouvoir adjudicateur passe outre à l’interdiction légale de conclure le contrat d’exécution du marché avant l’expiration du délai de quinzaine après la décision d’adjudication, il commet une illégalité mais le contrat civil reste valable. La victime d’une telle illégalité peut alors soit poursuivre l’annulation du contrat devant le juge civil sur base des causes d’annulation reconnues par le droit civil et le droit des marchés publics ou demander l’annulation de la décision d’adjudication au juge administratif et demander ensuite au juge civil, sur base de cette décision d’annulation, l’allocation de dommages-intérêts en réparation du préjudice lui causé par la décision illégale de conclure un contrat en violation des règles normales applicables en matière de marchés publics. En revanche, le président du tribunal administratif ne saurait ordonner le sursis à exécution de la décision d’adjudication dès lors que le contrat civil d’exécution est conclu. En effet, une telle mesure ne serait pas de nature à empêcher l’exécution du contrat3. Même l’annulation de la décision administrative servant de base à la conclusion du contrat est dépourvue d’effet direct sur le contrat qui continue à exister, serait-ce de manière précaire puisque sa survie dépend de la décision du juge du contrat, c’est-

à-dire du juge judiciaire qui doit cependant être saisi par une partie au contrat pour décider du sort de celui-ci. Alors que le juge administratif est en effet compétent pour annuler l’acte administratif servant de base à la conclusion du contrat, il appartient au seul juge civil, en vertu de l’article 84 de la Constitution, de décider du sort du contrat ainsi vicié quant à sa formation.

En toute hypothèse, il n’appartient pas au juge administratif de constater, de manière incidente, comme suite à l’annulation de l’acte administratif préalable à la formation du contrat, l’absence de validité du contrat et d’en suspendre l’exécution. Le juge administratif ne saurait que prononcer l’annulation de l’acte administratif détachable et le président du tribunal administratif ne saurait ordonner le sursis à exécution que dudit acte administratif, mais non pas du contrat formé sur sa base4.

En l’espèce, il est apparu lors de l’audience publique de ce jour que le pouvoir adjudicateur, représenté en l’espèce par le ministre de la Santé, le ministre du Travail, de l’Emploi et de l’Economie sociale et solidaire, le ministre à la Grande Région et l’administration des Bâtiments publics, avait d’ores et déjà contre-signé le bordereau de l’offre de la société Y, ce qui vaut, conformément à l’article 1.2.7 du cahier des charges (« la conclusion des contrats aura lieu par l’apposition de la signature des pouvoirs adjudicateurs sur le bordereau de soumission remis par l’adjudicataire ») ainsi qu’aux termes de l’article 98 du règlement grand-ducal du 8 avril 2018 portant exécution de la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l’article 106 point 10° de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988, conclusion formelle du contrat.

2 Trib. adm. prés. 16 janvier 2014, n° 33728 ; trib. adm. prés. 30 avril 2014, n° 34403, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 580.

3 Trib. adm. prés. 22 août 2006, n° 21820, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 699.

4 Trib. adm. prés. 22 août 2006, n° 21820, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 700, et autres citations figurant sous ce n°.

6 Il suit des considérations qui précèdent que, d’une part, le sursis à exécution de la décision d’adjudication n’est pas de nature à prévenir un préjudice grave et définitif au vu de la conclusion, d’ores et déjà intervenue, du contrat d’exécution du marché litigieux et que, d’autre part, le sursis à exécution du contrat ne relève pas de la compétence du juge administratif.

Le recours en obtention d’une mesure provisoire tel qu’introduit par la société X est dès lors à rejeter sans qu’il n’y ait lieu d’analyser plus avant le respect éventuel des conditions énoncées à l’article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives.

La demande reconventionnelle en allocation d’une indemnité de procédure d’un montant de … euros tel que demandé par la société Y laisse d’être fondée, les conditions légales afférentes n’étant pas remplies en cause. Il y a en effet lieu de constater que les conditions d’application et notamment l’établissement du caractère d’iniquité résultant du fait de laisser les frais non répétibles à charge de la partie tiers-intéressée n’ont pas été rapportées à suffisance comme étant remplies en l’espèce, - étant souligné que les honoraires d’avocat ne constituent pas des frais non répétibles5 -, de sorte qu’il y a lieu de rejeter la demande afférente.

Par ces motifs, le soussigné, président du tribunal administratif, statuant contradictoirement et en audience publique ;

rejette le recours en obtention d’un sursis à exécution ;

rejette encore la demande en allocation d’indemnités de procédure formulée par la société Y ;

condamne la société requérante aux frais et dépens.

Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 12 janvier 2021 par Marc Sünnen, président du tribunal administratif, en présence du greffier en chef Xavier Drebenstedt.

s. Xavier Drebenstedt s. Marc Sünnen Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 12 janvier 2021 Le greffier du tribunal administratif 5 Cass. 9 février 2012, n° 5/12.

Source :

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Origine de la décision

Date de la décision : 12/01/2021
Date de l'import : 14/01/2021

Fonds documentaire ?:

Interview de JP Jean secrétaire général de l’AHJUCAF dans « Le Monde du droit » sur l’accès à la jurisprudence francophone.


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