La jurisprudence francophone des Cours suprêmes


recherche avancée

28/02/2018 | LUXEMBOURG | N°39178

Luxembourg | Luxembourg, Tribunal administratif, 28 février 2018, 39178


Tribunal administratif Numéro 39178 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 1er mars 2017 1re chambre Audience publique du 28 février 2018 Recours formé par Monsieur …, … contre une décision du directeur de l’administration des Contributions directes en matière d’appel en garantie

___________________________________________________________________________


JUGEMENT

Vu la requête, inscrite sous le numéro 39178 du rôle et déposée le 1er mars 2017 au greffe du tribunal administratif par Maître James Junker, avocat à la Cour, inscrit au tablea

u de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur …, demeurant à L-…, tendant prin...

Tribunal administratif Numéro 39178 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 1er mars 2017 1re chambre Audience publique du 28 février 2018 Recours formé par Monsieur …, … contre une décision du directeur de l’administration des Contributions directes en matière d’appel en garantie

___________________________________________________________________________

JUGEMENT

Vu la requête, inscrite sous le numéro 39178 du rôle et déposée le 1er mars 2017 au greffe du tribunal administratif par Maître James Junker, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur …, demeurant à L-…, tendant principalement à la réformation, et subsidiairement à l’annulation d’une décision datée du 1er décembre 2016 prise par le directeur de l’administration des Contributions directes, portant rejet d’une réclamation introduite le 12 août 2016 contre un bulletin d’appel en garantie émis le 30 juin 2016 ;

Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 13 avril 2017 ;

Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 15 mai 2017 par Maître James Junker pour compte de Monsieur …, préqualifié ;

Vu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée ;

Le juge-rapporteur entendu en son rapport ainsi que Maître David Oniarci, en remplacement de Maître James Junker, et Monsieur le délégué du gouvernement Steve Collart en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 7 février 2018.

___________________________________________________________________________

En date du 30 juin 2016, le bureau d’imposition RTS Luxembourg 1, ci-après désigné par « le bureau d’imposition », émit à l’égard de Monsieur … un bulletin d’appel en garantie sur le fondement du paragraphe 118 de la loi générale des impôts modifiée du 22 mai 1931 (« Abgabenordnung », en abrégé « AO »), en raison de sa qualité d’administrateur de la société anonyme …, ci-après désignée par « …», en faillite.

Ledit bulletin est libellé comme suit :

« […] Il est dû à l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg par …S.A. en faillite ayant eu son siège à L-… immatriculée sous le numéro fiscal … à titre de l'impôt sur les traitements et salaires:

1 Année principal Intérêts Total 2013 2014 Total Il résulte de la publication au Mémorial Numéro 2589 du 26/11/2010 que vous étiez nommé administrateur de …S.A. en faillite.

En cette qualité vous avez eu le pouvoir d'engager la société sous signature conjointe depuis le 13/10/2010.

En votre qualité d'administrateur vous étiez en charge de la gestion journalière de …S.A. en faillite.

Par conséquent et conformément aux termes du § 103 AO, vous étiez personnellement tenu à l'accomplissement de toutes les obligations fiscales incombant à …S.A. en faillite, dont notamment le paiement des impôts dus par …S.A. en faillite à l'aide des fonds administrés.

Par conséquent et conformément aux termes des §§108 et 103 AO, vous étiez personnellement tenu à l'accomplissement de toutes les obligations fiscales incombant à …en faillite, dont notamment le paiement des impôts dus par …en faillite à l'aide des fonds administrés.

En vertu de l'article 136 alinéa 2 de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l'impôt sur le revenu, l'employeur est tenu de retenir l'impôt qui est dû sur les traitements et salaires de son personnel.

En vertu de l'article 136 alinéa 6 de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l'impôt sur le revenu, l'employeur est tenu à déclarer et à verser l'impôt retenu à l'Administration des contributions directes.

En vertu de l'article 136 alinéa 6 de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l'impôt sur le revenu et du règlement grand-ducal modifié du 27 décembre 1974 concernant la procédure de la retenue d'impôt sur les salaires et les pensions, l'employeur est tenu de présenter au bureau RTS compétent les comptes de salaires ainsi que tous autres documents comptables.

Dans le cas d'une société, conformément aux termes du § 103 AO, ces obligations incombant aux employeurs sont transmises à celui qui a le pouvoir de représenter la société à l'égard des tiers.

Conformément au § 106 AO il vous incombait de prélever sur les fonds administrés les fonds nécessaires pour acquitter les impôts nés avant la disparition de …S.A. en faillite et d'assurer leur paiement.

En votre qualité de représentant de …S.A. en faillite il vous a appartenu de déclarer et de verser/de veiller à la retenue, à la déclaration et au versement de la retenue d'impôt due sur les traitements et les salaires du personnel.

2 Or pour les années 2013 et 2014 le paiement des salaires a été fait sans que les montants à retenir aient été continués entièrement au receveur.

L'omission de retenir, de déclarer et de payer les sommes dues à titre de retenue d'impôt est à qualifier d'inexécution fautive de vos obligations en tant que représentant de …S.A. en faillite.

Suite à l'inexécution fautive de vos obligations, le receveur de l'Administration des contributions directes n'a pas perçu les retenues d'impôt d'un montant de … €.

Ce montant de … euros se compose comme suit:

Année principal Intérêts Total 2013 2014 Total En vertu du § 110 AO votre responsabilité pour les actes accomplis pendant la période de vos fonctions survit à l'extinction de votre pouvoir de représentation.

Considérant qu'en vertu du § 103 AO vous étiez tenu de remplir les obligations fiscales incombant à …S.A. en faillite.

Considérant que l'inexécution de ces obligations est à qualifier de fautive.

Considérant que l'inexécution fautive de vos obligations a empêché la perception d'impôt sur les traitements et salaires d'un montant de … €.

Considérant que dans la mesure où, par l'inexécution fautive de vos obligations, vous avez empêché la perception de l'impôt légalement dû, vous êtes constitué codébiteur solidaire de ce montant conformément au § 109 AO.

Considérant que le § 118 AO m'autorise à engager votre responsabilité.

Considérant le fait qu'en votre qualité de représentant vous étiez chargé de la gestion journalière de …S.A. en faillite j'engage votre responsabilité, l'appel en garantie s'élève au montant de 12836,36 €, sans préjudice des intérêts de retard ultérieurs.

Par conséquent, vous êtes invité à payer sans délai le montant de … euros, sans préjudice des intérêts de retard ultérieurs, au receveur de l'Administration des contributions directes à Luxembourg au CCPL […], tout en indiquant le numéro du dossier fiscal […] ».

En date du 10 août 2016, Monsieur… fit introduire, par l’intermédiaire de son litismandataire, une réclamation à l’encontre dudit bulletin.

3 Par une décision du 1er décembre 2016, référencée sous le numéro C 22654 du rôle, le directeur de l’administration des Contributions directes, ci-après désigné par « le directeur », rejeta ladite réclamation dans les termes suivants :

« Vu la requête introduite le 12 août 2016 par Me James Junker, au nom du sieur …, demeurant à L-…, pour réclamer contre le bulletin d'appel en garantie émis en vertu du § 118 de la loi générale des impôts (AO) par le bureau d'imposition RTS 1 en date du 30 juin 2016 ;

Vu le dossier fiscal ;

Vu le § 119, alinéa 1er AO, ensemble les §§ 228 et 301 AO ;

Considérant que la réclamation a été introduite par qui de droit (§ 238 AO) dans les forme (§ 249 AO) et délai (§ 245 AO) de la loi, qu'elle est partant recevable ;

Considérant que le bulletin attaqué a déclaré le réclamant co-débiteur solidaire de l'impôt sur les traitements et salaires des années 2013 et 2014 au motif qu'il aurait, en sa qualité de représentant légal de la société anonyme …, actuellement en état de faillite, commis une faute en ne veillant pas à ce que soient payées au receveur des Contributions, sur les fonds administrés, les sommes qui ont été retenues ou qui auraient dû être retenues à titre d'impôt sur les salaires, et dont la société était redevable ;

Considérant que le litismandataire du réclamant s'oppose au prédit bulletin d'appel en garantie en insistant sur le fait que « mon mandant n'a jamais signé le moindre document pour compte de cette société, ni participé à la gestion journalière de cette société.

Cette société a été dirigée de tous temps par le seul sieur …et le nom du sieur… a figuré comme membre du conseil d'administration de …SA uniquement en raison du fait qu'il est le concubin de la sœur du sieur …. » ;

Considérant, à titre liminaire tout comme en matière de principe, que le représentant d'une personne morale est responsable du paiement des dettes d'impôt de la personne morale qu'il représente dans les conditions prévues aux §§ 103 et 109 AO ; qu'aux termes du § 103 AO il est tenu de remplir les obligations fiscales incombant à la société, notamment de remettre les déclarations fiscales dans les délais légaux et de payer sur les fonds qu'il gère les impôts dont la société est redevable (CE du 20 octobre 1981, n° 6902) ;

Considérant dès lors que dans la mesure où le gérant, par l'inexécution fautive de ces obligations, a empêché la perception de l'impôt légalement dû, il est, en principe, constitué co-débiteur solidaire des arriérés d'impôt de la société, conformément au § 109 AO ; que la responsabilité du gérant est à qualifier de fautive du moment que les impôts échus, même avant son entrée en fonction, ne sont pas payés sur les fonds disponibles de la société à l'administration ;

Considérant qu'il s'avère nécessaire dans ce contexte de mettre en exergue qu'en matière de responsabilité du fait personnel (article 1382 du code civil), l'auteur du dommage ne peut pas s'exonérer en invoquant une prétendue faute d'un tiers, lequel n'entrera en ligne 4 de compte qu'au stade du recours entre les coresponsables ; que le gérant responsable sur le fondement du § 109 AO ne peut s'opposer à une poursuite au motif qu'elle n'a pas été engagée contre l'autre, quod non en l'espèce, étant donné que deux autres bulletins d'appel en garantie ont été émis à l'encontre des sieurs …et …, les rendant ainsi codébiteurs solidaires au sens du § 7 de la loi d'adaptation fiscale (StAnpG) ;

Considérant, matériellement, qu'en vertu de l'article 136, alinéa 4 de la loi concernant l'impôt sur le revenu (L.I.R.) l'employeur est tenu de retenir, de déclarer et de verser l'impôt qui est dû sur les traitements et salaires de son personnel ; que dans le cas d'une société, cette obligation incombant aux employeurs est transmise à celui qui a le pouvoir de représenter la société à l'égard des tiers (§ 103 AO) ; que la responsabilité de l'administrateur délégué, voire du gérant, selon le cas, est à qualifier de fautive du moment que des paiements de salaires sont effectués sans retenue d'impôt et sans continuation des montants à retenir à l'administration (Cour administrative du 6 mai 2003, n° 15989C du rôle) ; qu'il en est de même en ce qui concerne les retenues échues avant son entrée en fonction, si, par sa faute, elles ne sont pas payées sur les fonds disponibles de la société ;

Considérant que sous l'empire du § 118 AO la poursuite du tiers responsable, à la différence de l'imposition du contribuable, est toujours discrétionnaire et exige de ce fait et en vertu du § 2 de la loi d'adaptation fiscale (StAnpG) une appréciation effective et explicite des circonstances qui justifient la décision en raison et en équité (BFH du 19 février 1965 StRK § 44 EStG R.13 ; jurisprudence constante pour RTS, notamment BFH du 24 novembre 1961, BStBl. 1962.37 ; 3 février 1981, BStBI. 1981 II 493 ; cf Becker-Riewald-Koch § 2 StAnpG Anm. 5 Abs. 3) ; que l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire implique une motivation quant au principe même de la mise en œuvre de la responsabilité d'un ou de plusieurs représentants, quant à la désignation du représentant dont la responsabilité est engagée et quant au quantum de sa responsabilité ;

Considérant qu'un manquement à une obligation fiscale découlant du § 103 AO dans le chef de l'administrateur délégué d'une société n'est pas suffisant pour engager sa responsabilité en application du § 109, alinéa 1er AO et pour voir émettre à son encontre un bulletin d'appel en garantie, le législateur ayant posé à cet égard l'exigence supplémentaire d'une inexécution fautive - « schuldhafte Verletzung » - des obligations du représentant de la société envers le fisc (Cour administrative du 22 février 2000, n° 11694C du rôle) ;

Considérant que la responsabilité du gérant est cependant à qualifier de fautive du moment qu'il n'accomplit pas ses obligations fiscales, dont notamment celle de veiller à ce que les impôts dus soient payés, même ceux datant d'avant son entrée en fonction, à l'aide des fonds administrés ; que cette dernière prémisse l'emporte, le cas échéant, ainsi de plein droit sur la situation telle qu'elle s'est présentée durant les années antérieures ;

Considérant dans ce contexte, et notamment d'après une jurisprudence constante, que le paiement de salaires sans retenue d'impôt et sans continuation des montants à retenir à l'administration des contributions directes est à qualifier de fautif per se (Cour administrative du 6 mai 2003, n° 15989C du rôle ; Cour administrative du 6 janvier 2011, n° 27126C du rôle ; Tribunal administratif du 15 janvier 2009, n° 24145 du rôle) ;

5 Considérant que le réclamant a été nommé administrateur de la société anonyme … lors de l'assemblée générale extraordinaire ayant suivi la constitution de ladite société le même jour, i.e. le 13 octobre 2010 ; qu'il a produit avec la présente requête une copie d'un courrier daté du 14 janvier 2014 à l'encontre du conseil d'administration informant ce dernier « que je démissionne avec effet immédiat de mon mandat d'administrateur de …s.a., inscrite au R.C. Luxembourg: B 156234 avec siège social à L-…» ; que, toutefois, cette démission en tant qu'administrateur de la société anonyme … n'a ni été publiée au Mémorial ni au registre de commerce et des sociétés à ce jour, de sorte qu'il n'y a pas de date certaine à attribuer à la missive du réclamant ; que, par conséquent, la lettre de démission ne saurait être opposable à un tiers ; que selon les statuts de la société anonyme …, le mandat d'administrateur du réclamant ne prend fin qu'à l'issue de l'assemblée générale ordinaire de l'année 2016 ; qu'en l'espèce, le mandat d'administrateur du réclamant n'a donc pas cessé le 14 janvier 2014, année pour laquelle, ensemble avec l'année 2013, le bulletin d'appel en garantie a été émis ;

Considérant que le réclamant occupait dès lors sans le moindre conteste, et contrairement à ses allégations, non corroborées par des pièces ou documents à suffisance dignes de confiance, le poste de l'administrateur de la société anonyme … pour les années 2013 et 2014, de sorte que sa responsabilité en tant qu'administrateur est incontestablement établie et que la mise à charge des arriérés de la société au titre de la retenue d'impôt sur les salaires et traitements pour les années 2013 et 2014, ainsi que les intérêts de retard y afférents est parfaitement justifiée ; que le bulletin d'appel en garantie émis à l'encontre du réclamant est dès lors à confirmer de plein droit ;

PAR CES MOTIFS reçoit la réclamation en la forme, la rejette comme non fondée.» Par une requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du 1er mars 2017, inscrite sous le numéro 39178 du rôle, Monsieur … a fait introduire un recours tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision du directeur du 1er décembre 2016.

Conformément aux dispositions du paragraphe 119 AO, les personnes à l’encontre desquelles un bulletin d’appel en garantie a été émis bénéficient des mêmes voies de recours que celles ouvertes au contribuable. Or, conformément aux dispositions combinées du paragraphe 228 AO et de l’article 8 (3) 1. de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif, ci-après désignée par « la loi du 7 novembre 1996 », le tribunal administratif est appelé à statuer comme juge du fond sur un recours introduit contre une décision du directeur ayant statué sur les mérites d’une réclamation contre un bulletin de l’impôt.

Le tribunal est partant compétent pour connaître du recours principal en réformation introduit à l’encontre de la décision directoriale du 1er décembre 2016 précitée, ayant statué sur les mérites de la réclamation introduite contre le bulletin d’appel en garantie litigieux.

Ledit recours en réformation ayant par ailleurs été introduit dans les formes et délai prévus par la loi, il est recevable.

6 Il n’y a dès lors pas lieu d’analyser le recours en annulation introduit à titre subsidiaire contre la décision directoriale, précitée.

A l’appui de son recours et en fait le demandeur déclare avoir accepté le mandat d’administrateur de …pour faire plaisir au frère de sa concubine, Monsieur ….

En revanche, il n’aurait jamais participé à la gestion de la société, n’aurait jamais pris part à une quelconque réunion du conseil d’administration, n’aurait d’ailleurs été convoqué à aucune réunion de cette sorte, n’aurait jamais signé le moindre document ou pris le moindre engagement pour …et cela jusqu’à sa démission de ses fonctions en date du 14 janvier 2014, le demandeur soulignant que la société aurait, de tout temps, été dirigée par le Monsieur ….

Lui-même aurait été dans l’ignorance totale, au jour de la faillite, du non-paiement éventuel d’impôts sur salaires.

En droit, le demandeur invoque de prime abord un défaut de motivation du bulletin d’appel en garantie en violation du paragraphe 109, paragraphe 1 AO, en soulignant qu’un simple défaut de paiement de l’impôt serait insuffisant en termes de motivation et en reprochant au bureau d’imposition et par la suite au directeur d’avoir déduit un comportement fautif du seul défaut de paiement de l’impôt.

A titre subsidiaire, il fait valoir qu’il n’aurait de facto jamais eu la qualité de dirigeant puisque la société aurait toujours été dirigée par Monsieur ….

A cet égard, il réitère ses explications quant à son rôle, dans la société, en ce que lui-

même n’aurait jamais signé le moindre document pour compte de la société et n’aurait pris aucun engagement pour celle-ci. Il n’aurait jamais été convoqué à une réunion du conseil d’administration et toutes les décisions auraient été prises par Monsieur … seul, lui-même aurait d’ailleurs ignoré jusqu’à la réception du bulletin d’appel en garantie que la société aurait accusé des arriérés d’impôt sur salaires.

A défaut d’avoir eu la qualité de dirigeant, il ne serait pas tenu au paiement des arriérés d’impôt sur salaires ni au paiement d’intérêts de retard.

A titre plus subsidiaire, il fait valoir qu’il ne serait pas tenu des arriérés d’impôt sur salaires et des intérêts de retard ayant trait à la période postérieure au 14 janvier 2014, partant postérieure à sa démission du conseil d’administration.

A titre encore plus subsidiaire, il estime qu’aucune faute caractérisée, pourtant requise aux termes du paragraphe 109, paragraphe 1 AO, ni une intention de nuire ne seraient établies dans son chef.

Le délégué du gouvernement conclut au rejet du recours en insistant, en substance, sur la circonstance que le demandeur aurait été nommé administrateur de …à partir du 13 octobre 2010, de manière à avoir été l’un des représentants légaux, qualité dont découleraient des obligations.

7 En l’occurrence, les administrateurs seraient responsables d’un défaut de surveillance du délégué à la gestion journalière, la partie étatique soulignant que la nomination d’un administrateur délégué ne libérerait pas les autres membres du conseil d’administration de leur responsabilité.

La partie étatique souligne que la faute n’impliquerait pas nécessairement un agissement actif mais pourrait également être déduite d’une attitude passive, d’une négligence ou d’une incurie. Suivant la jurisprudence, le fait pour un représentant de société de ne pas verser les retenues sur salaire au Trésor public constituerait un comportement fautif per se sans qu’il ne soit nécessaire de rapporter d’autres éléments de preuve à ce titre, le délégué du gouvernement renvoyant, à cet égard, à un arrêt du Conseil d’État du 20 octobre 1981, numéro 6902 du rôle, principe qui aurait été rappelé par la Cour administrative plus particulièrement dans des arrêts du 6 janvier 2011, inscrit sous le numéro 27126C du rôle, respectivement 7 mars 2017, inscrit sous le numéro 38698C du rôle.

En l’espèce, les retenues d’impôts n’auraient pas été versées pendant un laps de temps de deux ans, étant précisé qu’il ne résulterait d’aucun document publié que la responsabilité du demandeur dans l’administration de la société aurait été limitée à des domaines spécifiques ayant comme conséquence que le paiement des impôts sur les traitements et salaires dépasserait son champ de compétence pour relever de celui d’un autre administrateur.

Après avoir passé en revue les dispositions légales pertinentes en la matière, le délégué du gouvernement insiste encore sur la solidarité entre les représentants d’une société en vue d’assurer le paiement d’une cote d’impôt déterminée, tout en soulignant qu’en l’espèce, un appel en garantie aurait également été émis à l’encontre des autres codébiteurs solidaires, à savoir Monsieur … et Monsieur ….

Dans sa réplique, le demandeur reproche au délégué du gouvernement de passer sous silence un élément essentiel, à savoir la circonstance que lui-même aurait été dans l’ignorance totale que les impôts sur salaires étaient redus puisqu’il aurait été dans l’ignorance totale que des salariés avaient été embauchés par la société, que les retenues sur salaire avaient été faites pour l’impôt sur le revenu des salariés et que ces retenues n’avaient pas été continuées à l’administration des Contributions directes.

Il se serait dès lors trouvé dans une situation où il n’aurait pas pu réagir puisqu’il aurait ignoré tout et que la réalité lui aurait été dissimulée par le seul dirigeant véritable, à savoir Monsieur ….

Enfin, il reproche à l’administration des Contributions directes de ne pas lui avoir communiqué le détail des arriérés d’impôts et des salariés concernés.

En vertu des dispositions de l’article 136, paragraphe (4) de la loi modifiée du 4 novembre 1967 sur l’impôt sur le revenu (LIR), l’employeur est personnellement responsable de retenir et de verser l’impôt qui est dû sur les salaires et traitements de son personnel. Dans le cas d’une société, cette obligation incombant à l’employeur est transmise aux représentants de celle-ci, conformément au paragraphe 103 AO, qui dispose que « Die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen und solcher Personen, die geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, haben alle Pflichten zu erfüllen, die denen Personen, die 8 sie vertreten, obliegen ; insbesondere haben sie dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den Mitteln die sie verwalten, entrichtet werden. Für Zwangsgeldstrafen und Sicherungsgelder die gegen sie erkannt, und für Kosten von Zwangsmitteln die gegen sie festgesetzt werden, haften neben ihnen die von ihnen vertretenen Personen », de sorte que le représentant légal d’une société commerciale est tenu de payer sur les fonds qu’il gère les impôts dont la société est redevable.

L’impôt sur les salaires, en relation avec lequel l’appel en garantie a été émis en l’espèce, est un impôt dû par le salarié qu’il incombe à l’employeur de retenir et de continuer pour compte du salarié à partir du moment qu’un salaire passible dudit impôt est versé à ce dernier.

Quant à la mise en œuvre de la responsabilité personnelle du non-paiement des impôts litigieux, il y a lieu de relever que le dirigeant d’une société ne peut être tenu personnellement responsable du non-paiement de ces impôts que dans les conditions plus particulièrement prévues au paragraphe 109 AO qui dispose dans son paragraphe (1) que : « Die Vertreter und die übrigen in den Paragraphen 103 bis 108 bezeichneten Personen haften insoweit persönlich neben dem Steuerpflichtigen, als durch schuldhafte Verletzung der ihnen in den Paragraphen 103 bis 108 auferlegten Pflichten Steueransprüche verkürzt oder Erstattung oder Vergütung zu Unrecht gewährt worden sind ».

Tel que cela a été relevé à juste titre par le demandeur, il se dégage de ces dispositions légales que le simple constat d’un manquement à une obligation fiscale découlant du paragraphe 103 AO précité n’est pas suffisant pour engager la responsabilité personnelle des dirigeants d’une société en application du paragraphe 109, paragraphe (1) AO et pour voir émettre à leur encontre un bulletin d’appel en garantie, le législateur ayant en effet posé à cet égard l’exigence supplémentaire d’une inexécution fautive (« schuldhafte Verletzung ») des obligations du représentant de la société envers le fisc.

Le paragraphe 7, alinéa (3) de la loi d’adaptation fiscale modifiée du 16 octobre 1934, maintenue en vigueur par l’arrêté grand-ducal du 26 octobre 1944, appelée «Steueranpassungsgesetz (StAnpG) », disposant, par ailleurs, que « Jeder Gesamtschuldner schuldet die ganze Leistung. Dem Finanzamt steht es frei an welchen Gesamtschuldner es sich halten will. Es kann die geschuldetet Leistung von jedem Gesamtschuldner ganz oder zu einem Teil fordern », le pouvoir du bureau d’imposition d’engager une poursuite contre un tiers responsable, et, plus particulièrement, contre le représentant d’une société, ne relève pas d’une compétence liée, mais constitue un pouvoir d’appréciation dans son chef et ce à un double titre, d’abord en ce qui concerne l’appréciation du degré fautif du comportement de la personne visée, et, ensuite, en ce qui concerne le choix du ou des codébiteurs contre lesquels l’émission d’un bulletin d’appel en garantie est décidée, chaque fois compte tenu des circonstances particulières de l’espèce.

Conformément au paragraphe 2 StAnpG disposant dans son alinéa (1) que « Entscheidungen, die die Behörden nach ihrem Ermessen zu treffen haben (Ermessensentscheidungen) müssen sich in den Grenzen halten, die das Gesetz dem Ermessen zieht. (2) Innerhalb dieser Grenzen sind Ermessensentscheidungen nach Billigkeit und Zweckmässigkeit zu treffen », l’administration investie d’un pouvoir d’appréciation doit procéder selon des considérations d’équité et d’opportunité et partant se livrer à une 9 appréciation effective et explicite des circonstances particulières susceptibles, en raison et en équité, de fonder sa décision.

En cas de pluralité de responsables, la possibilité de poursuivre simultanément tous les responsables résulte implicitement du paragraphe 7 StAnpG qui dispose que ceux qui sont poursuivis en qualité de responsables sont tenus solidairement. Le bureau d’imposition n’est, par contre, pas obligé de poursuivre tous les co-responsables et peut limiter son recours contre un ou plusieurs d’entre eux. En toute hypothèse, il appartient au bureau d’imposition de relever les circonstances particulières qui ont déterminé son choix1.

En l’espèce, et en ce qui concerne le moyen tenant à la légalité externe de la décision déférée, le tribunal est amené à retenir que le demandeur n’est pas à suivre dans son argumentation suivant laquelle le principe de la mise en œuvre de sa responsabilité ne serait pas motivé, dans la mesure où il se dégage du bulletin d’appel en garantie que le bureau d’imposition a décidé de mettre en œuvre la responsabilité personnelle du demandeur en sa qualité d’administrateur de …en fonction depuis le 13 octobre 2010, en retenant qu’il aurait disposé du pouvoir d’engager la société sous sa signature conjointe et qu’il aurait été en charge de la gestion journalière, pour conclure qu’en tant que tel, il lui aurait incombé de procéder aux retenues d’impôt sur les salaires et de verser cette retenue au Trésor public. Le directeur a, à son tour, souligné que durant les années 2013 et 2014, litigieuses en l’espèce, le demandeur a occupé la fonction d’administrateur et qu’en tant que tel, il était responsable de continuer les retenues sur salaires au fisc, le délégué du gouvernement ayant encore souligné que le fait de ne pas affecter les sommes retenues au paiement de l’impôt dû pour le compte des salariés serait fautif, les sommes ayant ainsi été détournées à d’autres fins, une négligence étant suffisante pour engager la responsabilité du dirigeant. Il s’ensuit que le moyen fondé sur un défaut de motivation est à rejeter.

S’agissant du caractère fondé de cette appréciation, force est de constater qu’il se dégage des statuts de …figurant parmi les pièces du dossier administratif que si certes le demandeur n’avait pas été chargé de la gestion journalière, tel que erronément relevé par le bureau d’imposition, il a néanmoins été nommé administrateur de …à partir du 13 octobre 2010, soit au moment de sa constitution, jusqu’à l’assemblée générale de 2016, tel que cela ressort du procès-verbal de l’assemblée générale des actionnaires du même jour. Quant à la durée du mandat, il est certes vrai que le demandeur fait état d’une lettre de démission du 14 janvier 2014, dont l’existence est confirmée par une attestation testimoniale de Monsieur … …. Le tribunal est néanmoins amené à retenir qu’au regard des contestations de la partie étatique quant à la publication effective de cette démission et quant à sa date certaine et à défaut de pièce attestant que la démission ait été dûment publiée pour être rendue opposable aux tiers, les recherches effectuées par la partie étatique au registre du commerce et des sociétés, à la date du 12 avril 2017, telles que figurant au dossier administratif, ne renseignant, au contraire, pas de démission du demandeur, - étant relevé que la simple affirmation de Monsieur … dans son attestation testimoniale suivant laquelle la démission aurait été transmise à la fiduciaire pour publication n’établissant pas que la publication ait effectivement été faite -, la démission alléguée par le demandeur n’est pas opposable à l’Etat, 1 Trib. adm. 14 juin 2010 n° 26277, confirmé par arrêt du 6 janvier 2011, n° 27126C, Pas. adm. 2017, V° Impôts, n° 424.

10 de sorte qu’il a continué à être responsable à l’égard de l’administration des Contributions directes du paiement des impôts sur salaires également durant l’année 2014.

Il s’ensuit que durant les années fiscales litigieuses, à savoir 2013 et 2014, le demandeur était administrateur de jure en charge de l’administration de …et personnellement tenu, en vertu des dispositions légales précitées, à l’accomplissement de toutes les obligations fiscales incombant à la société, et était partant, en cette qualité, obligé de retenir, lors du paiement des salaires, l’impôt sur les salaires, ainsi que de le verser au Trésor public ou du moins de veiller à ce que ces versements soient opérés.

Le demandeur ne saurait être suivi en ce qu’il entend se décharger de sa responsabilité en affirmant qu’il ne se serait occupé ni de la gestion journalière de la société, ni même de la gestion tout court, le demandeur affirmant, en effet, n’avoir joué aucun rôle dans la société et d’avoir été nommé administrateur uniquement pour « faire plaisir au frère de sa concubine » et qu’en réalité, la société aurait été gérée par Monsieur …. En effet, les membres du conseil d’administration n’échappent pas à leurs responsabilités parce qu’ils délèguent en tout ou en partie celles-ci à d’autres personnes ; ils doivent, au contraire, assumer une surveillance constante de ceux à qui ils donnent pareille délégation. Les administrateurs sont en effet nommés parce que l’on attend d’eux la compétence nécessaire pour l’accomplissement de leurs fonctions, de sorte qu’actifs et non-actifs, ils répondent de leurs actes de la même façon.

Ni une éventuelle incompétence technique, ni le motif philanthropique pour lequel il aurait accepté sa mission, ni d’éventuelles absences au sein du conseil ne pourraient limiter la responsabilité d’un administrateur2, le fait de ne pas exercer ses fonctions dans la société étant en soi une faute de gestion3. En effet, la faute n’implique pas de la part de l’administrateur un agissement actif. La responsabilité de l’administrateur peut être engagée par son attitude passive, sa négligence, son incurie4 ; aussi, le comportement d’un administrateur, consistant en une légèreté ou une insouciance impardonnable doit être considéré comme faute grave, à savoir une faute qu’un dirigeant raisonnablement diligent et prudent n’aurait pas commise et qui heurte les normes essentielles de la vie en société, ou du moins les normes importantes5.

Sur base des principes développés ci-avant, le fait que le demandeur, durant le laps de temps où il a exercé la fonction d’administrateur de la société …, a omis de veiller à ce que les retenues sur salaires soient continuées à l’administration des Contributions directes, que ce soit par l’administrateur délégué, Monsieur … qui, suivant les explications du demandeur, se serait exclusivement occupé de la gestion journalière, ou bien de sa propre initiative avec la signature conjointe de l’administrateur délégué, est à qualifier de comportement fautif : en effet, dès lors que le débiteur du revenu a opéré la retenue sans la continuer au fisc et a de ce fait nécessairement détourné les sommes retenues à d’autres fins, son comportement est en règle générale à considérer comme fautif puisque celui qui opère des retenues ne peut ignorer 2 D. Matray, Observations sur la responsabilité dans la constitution et la gestion des sociétés, notes n° 211, 212 et 213, dans : Chroniques de droit à l’usage du Palais, Tome VII, Le droit des sociétés, 1989.

3 Ibidem, note n° 214.

4 P.Thielen et J. Delvaux, La responsabilité civile des administrateurs de sociétés anonymes en droit luxembourgeois - situation actuelle et tendance future, Bulletin Droit et banque, 4/1948, p.6, et N. Schaeffer, Réflexions sur la responsabilité des administrateurs et dirigeants de sociétés commerciales de capitaux, Bulletin de la Conférence St Yves, n° 77, novembre 1990, p.18 5 D. Matray, op.cit, notes n° 67, 68, 69 et 70.

11 que la loi qui l’oblige à effectuer les retenues l’oblige également à transférer ces fonds au receveur6. Tel que cela a été retenu ci-avant, la responsabilité de l’administrateur ne se limite pas au versement des retenues, mais s’il accepte, comme en l’espèce, que cette charge est exécutée par un autre membre du conseil d’administration, il doit veiller à ce que celle-ci soit effectivement exécutée. Si le demandeur déclare n’avoir jamais participé à une réunion du conseil d’administration, de n’avoir jamais participé de quelque manière que ce soit à la gestion de la société, et avoir même ignoré que des salariés avaient été engagés, un tel état de faits, loin de l’exonérer de sa responsabilité, est de nature à confirmer la négligence lui reprochée par l’administration des Contributions directes. En effet, à défaut d’autres éléments susceptibles de confirmer qu’il ait, le cas échéant, tout mis en œuvre pour assumer ses responsabilités, mais ait été induit en erreur par Monsieur …, le demandeur ne saurait être considéré comme une victime échappant à sa responsabilité, tel que son litismandataire l’a fait valoir à l’audience des plaidoiries.

En effet, la responsabilité de l’administrateur pouvant, comme développé ci-avant, être engagée par son attitude passive, sa négligence, son incurie7, le comportement du demandeur, lequel est en aveu de ne pas avoir exercé son devoir de surveillance dans la mesure où il affirme ne pas avoir été informé de la vie de la société …, sans avoir entrepris des mesures concrètes afin de s’assurer plus particulièrement que celle-ci s’acquitte de ses obligations en matière fiscale, consiste en une légèreté ou une insouciance impardonnable et doit être considéré comme faute grave, au regard des principes retenus ci-avant.

Il s’ensuit, et contrairement à ce qui est affirmé par le demandeur, que la faute de celui-ci ne se résume pas en un simple non-paiement des impôts, mais répond à la définition d’inexécution fautive (« schuldhafte Verletzung ») des obligations du représentant de la société envers le fisc au sens du paragraphe 109 AO, de sorte que ses contestations quant à la motivation de l’appel en garantie et quant à l’existence d’une faute de sa part sont à rejeter. Il en est de même de son argumentation fondée sur un défaut de qualité de dirigeant, tant dans son principe, que s’agissant de la durée du mandat, qui, au regard de ce qui a été retenu ci-

avant, est à rejeter comme étant non fondée.

Cette conclusion n’est pas énervée par le reproche du demandeur suivant lequel l’administration ne lui aurait pas communiqué le détail des arriérés et des salariés concernés, alors que ces chiffres se basent nécessairement sur les propres déclarations de la société dont le demandeur était l’administrateur.

C’est dès lors à bon droit que le directeur a confirmé la décision du bureau d’imposition d’émettre un appel en garantie à l’égard du demandeur, de sorte que le recours est à rejeter comme étant non fondé, aucun autre moyen n’ayant été soulevé par le demandeur à l’encontre de la décision directoriale sous analyse.

Eu égard à l’issue de litige, la demande en paiement d’une indemnité de procédure sur le fondement de l’article 33 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives est à rejeter.

6 Trib. adm. 22 mai 2013, n° 31503 du rôle, Pas. adm. 2017, V° Impôts, n°449.

7 P.Thielen et J. Delvaux, op. cit., p.18 12 Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ;

reçoit le recours principal en réformation en la forme ;

au fond le déclare non justifié et en déboute ;

dit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le recours subsidiaire en annulation ;

rejette la demande en paiement d’une indemnité de procédure ;

condamne le demandeur aux frais.

Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 28 février 2018, par :

Annick Braun, vice-président, Olivier Poos, premier juge, Alexandra Bochet, attaché de justice, en présence du greffier Michèle Hoffmann.

s. Michèle Hoffmann s. Annick Braun Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 1/3/2018 Le Greffier du Tribunal administratif 13



Références :

Origine de la décision
Formation : Première chambre
Date de la décision : 28/02/2018
Date de l'import : 12/12/2019

Numérotation
Numéro d'arrêt : 39178
Identifiant URN:LEX : urn:lex;lu;tribunal.administratif;arret;2018-02-28;39178 ?

Source

Voir la source

Association des cours judiciaires suprmes francophones
Organisation internationale de la francophonie
Juricaf est un projet de l'AHJUCAF, l'association des Cours suprêmes judiciaires francophones. Il est soutenu par l'Organisation Internationale de la Francophonie. Juricaf est un projet de l'AHJUCAF, l'association des Cours suprêmes judiciaires francophones. Il est soutenu par l'Organisation Internationale de la Francophonie.
Logo iall 2012 website award