Tribunal administratif N° 18056 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 13 mai 2004 Audience publique du 2 juillet 2004
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Requête en sursis à exécution introduite par les sociétés anonymes …, … et …, …, contre une décision rendue en matière de marchés publics, en présence des sociétés …, … … et … … …
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ORDONNANCE
Vu la requête déposée le 13 mai 2004 au greffe du tribunal administratif par Maître Laurence LELEU, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'ordre des avocats à Luxembourg, au nom des sociétés anonymes …, établie et ayant son siège à L-… …, …, … … … , représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions et …, établie et ayant son siège à L-… …, …, rue … … , représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, ainsi qu'en celui de l'association momentanée …-…, composée des deux sociétés préqualifiées, ayant pour mandataire général la société …, tendant à prononcer le sursis à exécution par rapport à une décision prise par l'administration des Ponts et Chaussées à une date inconnue et communiquée à l'association momentanée préqualifiée le 29 avril 2004, de ne pas attribuer à …-… un marché public relatif aux travaux d'installation d'un éclairage dans le tunnel ….. suivant soumission du … … … , mais de l'attribuer à l'association momentanée …/… …/… … …, un recours au fond ayant été par ailleurs introduit contre ladite décision par requête introduite le même jour, inscrite sous le numéro 18055 du rôle;
Vu l'ordonnance rendue par le soussigné le 28 mai 2004;
Entendu les explications fournies à l'audience du 29 juin 2004 par les responsables de la partie demanderesse, du ministère des Travaux publics, du bureau d'études … … … … … ainsi que de la partie tierce intéressée;
Maître Laurence LELEU, assistée de Maître Marc THEWES, pour les parties demanderesses, Maître Claude PAULY pour les sociétés faisant partie de l'association momentanée …./… …/… … …, ainsi que Monsieur le délégué du gouvernement Guy SCHLEDER entendus en leurs plaidoiries respectives à la même date.
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Dans le cadre d'une soumission publique portant sur des travaux d'installation d'un éclairage dans le tunnel routier … … , les sociétés … et …, réunies en association momentanée, avaient présenté une offre.
2 Par courrier du 29 avril 2004, l'administration des Ponts et Chaussées informa l'association momentanée de ce que l'offre en question n'avait pas été retenue, au motif qu'elle n'était pas la moins disante.
Par requête déposée le 13 mai 2004, inscrite sous le numéro 18055 du rôle, les sociétés anonymes … et …, agissant tant individuellement qu'en tant qu'association momentanée, ont introduit un recours en annulation "dirigé contre la décision prise par l'administration des Ponts et Chaussées à une date inconnue et communiquée à l'association momentanée …-… le 29 avril 2004 de ne pas attribuer à …-… [le] marché public" et par requête déposée le même jour, inscrite sous le numéro 18056 du rôle, elles ont déposé une requête en sursis à exécution à l'encontre de la prédite décision. En cours d'instance, l'administration a fait connaître le nom de l'adjudicataire, à savoir l'association momentanée formée par les sociétés …, … … et … … …, et les parties demanderesses ont dans la suite appelé ces sociétés dans la procédure.
Les soumissionnaires évincés ont fait expliquer que c'est par une mauvaise interprétation d'une remarque générale concernant le nombre de luminaires nécessaires pour permettre un éclairage du tunnel conforme aux normes en vigueur que le pouvoir adjudicateur a retenu que leur offre n'était pas la moins disante.
Les demandeurs ayant conclu que leur éviction est illégale et risque de leur causer un préjudice grave et définitif, le soussigné, par ordonnance du 28 mai 2004, a déclaré avoir pouvoir pour ordonner la mesure sollicitée. Il a déclaré la demande recevable et il a écarté les moyens tirés de l'absence de risque d'un préjudice grave et définitif dans le chef de la demanderesse.
Concernant le sérieux des moyens invoqués à l'appui du recours au fond, il a qualifié de sérieux le moyen tiré de ce que ce serait à tort que le pouvoir adjudicateur a écarté l'offre de l'association momentanée …-… au motif qu'elle n'était pas la moins disante.
Lors de ses plaidoiries à l'audience, le délégué du gouvernement avait encore entendu justifier la décision ministérielle d'adjudication par de nombreuses non-conformités contenues dans l'offre de l'association momentanée …-…, ainsi que cela ressortirait du dossier d'évaluation établi par les bureaux d'études … … … / … … … … … .
Les membres de l'association momentanée …-… s'étaient opposés à la prise en considération des conclusions desdits bureaux d'études pour deux raisons, la première consistant dans l'affirmation que les luminaires auraient été reconnus conformes étant donné que l'administration aurait classé la soumission en question parmi les offres valables, ce qui ne lui permettrait plus, à l'heure actuelle, de faire valoir des non-conformités, et la seconde étant tirée de la circonstance que le rapport d'évaluation sur lequel l'administration s'est basée pour arriver à ses conclusions n'aurait pas été établi d'une manière impartiale.
Dans l'ordonnance du 28 mai 2004, le premier moyen a été qualifié de non suffisamment sérieux pour emporter la conviction, tandis que le second a été reconnu comme pertinent. Il a été relevé qu'il est effectivement écrit dans le dossier d'évaluation mentionné ci-
avant, à propos de l'association momentanée …, … … et … … …, que "le fournisseur des luminaires s'est déjà révélé très coopératif et flexible en proposant de (sic) modifications aux luminaires d'échantillon avant de les fournir au maître d'œuvre et il est disponible à apporter toutes les modifications nécessaires aux luminaires" (p. 24/26), et que ce n'est pas sans raison que les parties demanderesses s'interrogent dès lors s'il y a eu des contacts directs entre les 3 bureaux d'études chargés du dossier d'évaluation et l'association momentanée …, … … et … … … et leurs fournisseurs, ce qui pourrait avoir une influence sur l'égalité de traitement des différents soumissionnaires dans la phase d'adjudication.
Le soussigné a par conséquent retenu que tel que le dossier se présentait au moment où il rendit son ordonnance, certains éléments présentaient à première vue un caractère suffisamment sérieux pour pouvoir, le cas échéant, entraîner l'annulation de l'adjudication par le juge du fond. Comme d'autre part cependant, l'instruction du dossier fut jugée trop lacuneuse et les informations fournies trop clairsemées pour que le soussigné pût se faire une idée précise sur la réelle pertinence des différents moyens présentés au fond, il refixa l'affaire à une audience ultérieure pour permettre aux parties, accompagnées des experts et techniciens de leur choix, de réexposer le volet tenant au sérieux des moyens. Dans l'intervalle, il ordonna le sursis à exécution de la décision d'adjudication litigieuse, tout en précisant que cette mesure pourrait être modifiée à l'issue des débats additionnels.
Les débats en question ont eu lieu à l'audience du 29 juin 2004.
Une large partie des explications y fournies a été consacrée à la question des échantillons de luminaires fournis par l'association momentanée …-…. Celle-ci est d'accord pour admettre que l'échantillon du luminaire de l'éclairage d'adaptation fourni en annexe de l'offre écrite présentait certains défauts qui le rendaient non conforme aux exigences du cahier des charges. C'est ainsi, notamment, que le démontage de la source lumineuse s'avéra impossible sans démonter le luminaire.
Elle soutient cependant qu'à ses yeux, les échantillons que les soumissionnaires étaient invités à soumettre ne devaient servir qu'à fournir au pouvoir adjudicateur une première idée de l'aspect et des fonctions du luminaire en question. Elle entend tirer cette conclusion de la circonstance qu'une réunion avec les services techniques du pouvoir adjudicateur, qui a effectivement eu lieu le 13 janvier 2004, était justement destinée à préciser les exigences du maître de l'ouvrage et permettre aux soumissionnaires les corrections nécessaires. Dans sa logique, un vrai échantillon, conforme aux luminaires à installer, devait être constitué par les têtes de série à présenter à l'usine avant la production définitive. Le pouvoir adjudicateur aurait d'ailleurs omis d'avertir les soumissionnaires de ce que la qualité des échantillons serait prise en considération lors de l'adjudication.
L'association momentanée …-… ajoute qu'en droit, un dossier de soumission ne saurait contenir des échantillons et que le pouvoir adjudicateur ne serait pas en droit d'en exiger ni, a fortiori, de juger de la conformité de l'offre par rapport à de tels échantillons. Elle fait valoir que l'article 71 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics prévoit que le pouvoir adjudicateur examine et vérifie les dossiers de soumission quant à leur conformité technique et à leur valeur économique, notamment quant au bien-fondé des prix et quant à l'exactitude des calculs, et qu'à la suite de cet examen, les offres qui ne satisfont pas aux conditions du cahier des charges ou dont les prix sont reconnus inacceptables sont éliminés. - L'article 51 du même règlement grand-ducal énumérerait limitativement quels sont les éléments qui composent un dossier de soumission au sens de la législation en vigueur. Or, la disposition en question n'énumérant pas les échantillons, ceux-ci ne sauraient faire partie de l'offre de soumission au sens de la législation sur les marchés publics et faire par conséquent l'objet d'une vérification au sens de l'article 71.
- L'article 55 du règlement grand-ducal précité, qui permet au pouvoir adjudicateur de demander des renseignements supplémentaires sur la provenance des fournitures et de 4 réclamer la production d'échantillons, ne prévoirait cependant pas que ces renseignements complémentaires et échantillons feraient partie du dossier de soumission. -Finalement, l'article 74, qui prévoit que si les concurrents ont été invités à joindre à leurs soumissions des calculs justificatifs ou d'autres documents techniques qui permettent d'apprécier la valeur de leur offre, il est examiné si ces pièces sont conformes au point de vue technique et si elles satisfont au cahier des charges, resterait muet sur les échantillons. La raison en serait que seuls les calculs justificatifs ou autres documents feraient partie du dossier de soumission, à l'exclusion des échantillons.
L'association momentanée …-… explique encore qu'elle a entendu pallier aux défauts de ses échantillons, mais que le pouvoir adjudicateur a refusé de réceptionner son nouvel échantillon.
La thèse développée par la demanderesse ne paraît pas prendre en compte la teneur de l'article 45 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, précité, qui dispose qu'entre la publication de la demande d'offre et la date fixée pour la remise des soumissions, il doit y avoir un délai suffisant pour permettre aux soumissionnaires de se documenter, de préparer et de calculer leur offre sans précipitation ainsi que de satisfaire valablement aux exigences du cahier spécial des charges, notamment en ce qui concerne la production d'échantillons, certificats ou tests.
La disposition en question ne laisse que peu de doute quant à la portée de l'article 51 qui énumère, de manière exclusive il est vrai, le contenu autorisé de l'offre, à savoir a) les indications de prix; b) les explications exigées dans les pièces de soumission; c) la formule d'engagement et d) la signature du soumissionnaire. Etant donné que l'article 45 énonce de manière expresse que la remise d'échantillons peut être exigée avec l'offre, et que le délai entre la demande d'offre et l'ouverture de la soumission doit être suffisant pour permettre au soumissionnaire, précisément de réaliser des échantillons à fournir avec l'offre, le concept "d'explications exigées dans les pièces de soumission" doit nécessairement viser également les échantillons à fournir avec l'offre, sous peine d'enlever toute portée à l'article 45.
Au stade actuel de l'instruction du litige, il semble partant se dégager des éléments qui précèdent que le pouvoir adjudicateur était en droit d'exiger la remise, avec l'offre, d'échantillons des luminaires décrits au cahier des charges.
L'argument de l'association momentanée …-… que la fourniture de l'échantillon ferait double emploi avec le procédé de vérification des têtes de série ne convainc pas, étant donné que cette dernière opération tend précisément à contrôler la conformité des têtes de série, c'est-à-dire des premiers éléments fabriqués à la chaîne et auxquels tous les autres seront identiques, avec les prototypes précédemment livrés et qui auront servi à vérifier la conformité de l'offre avec les spécifications du cahier des charges.
Le fait d'avoir dès lors refusé le nouvel échantillon remis par l'association momentanée …-… après le dépôt et l'ouverture des offres, alors même que le pouvoir adjudicateur a, dans la suite, discuté avec l'association momentanée …, … … et … … …, concurrente, des améliorations à apporter à ses prototypes, ne témoigne dès lors pas d'un traitement inégalitaire des différents soumissionnaires, eu égard à la circonstance, résultant du rapport des bureaux d'études … … … / … … … … … et non contredit à l'audience, que l'échantillon du luminaire de l'éclairage d'adaptation livré par celle-ci en annexe de son offre était conforme aux spécifications du cahier des charges.
5 L'argument selon lequel à défaut d'avoir spécifié que la sélection des offres se ferait, entre autres, sur base de la qualité des échantillons, n'est à son tour pas convaincant, eu égard à l'article 1.4.4. du cahier des charges qui a clairement exigé la remise d'échantillons tout en spécifiant que "sans la fourniture de ces luminaires l'offre du soumissionnaire ne sera pas retenue", et que "l'analyse de l'échantillon est une partie intégrante de la commande (…)." On ne voit pas quelle serait l'utilité de l'exigence de la remise d'échantillons et des précisions ci-
avant mentionnées si la qualité des échantillons ne devait pas entrer en ligne de compte pour apprécier la validité des offres respectives.
Concernant encore le traitement défavorable dont l'association demanderesse se plaint par rapport à celui dont aurait bénéficié l'association momentanée …, … … et … … …, les explications fournies à l'audience par le représentant des bureaux d'études … … … / … … … … … font apparaître que les membres des bureaux en question ont eu des contacts et des réunions avec les différents soumissionnaires, y compris l'association momentanée …-…, en présence d'ailleurs des fabricants, et que la formule ambiguë se trouvant à la page 24 du rapport d'évaluation du bureau d'études, que "le fournisseur des luminaires s'est déjà révélé très coopératif et flexible en proposant de (sic) modifications aux luminaires d'échantillon avant de les fournir au maître d'œuvre et il est disponible à apporter toutes les modifications nécessaires aux luminaires" ne témoigne pas nécessairement d'un traitement de faveur de l'association momentanée …, … … et … … …, mais peut s'inscrire davantage dans une tentative d'optimisation du modèle à fournir en définitive, étant précisé que de tels pourparlers ne sont concevables qu'avec le soumissionnaire qui a déjà remis, au moment de l'ouverture de la soumission, une offre conforme aux exigences du cahier des charges.
Il suit des considérations qui précèdent qu'au stade actuel de l'instruction de l'affaire, il n'apparaît pas que le pouvoir adjudicateur ait fait bénéficier l'association momentanée …, … … et … … … d'un traitement de faveur de nature à entraver la règle de l'égalité de traitement des soumissionnaires.
Il découle encore de ce qui précède qu'il apparaît que c'est à bon droit que le pouvoir adjudicateur a exigé, dans le cahier des charges, la remise d'échantillons et qu'étant donné que ceux-ci, tels que remis avec l'offre, n'étaient pas conformes, fait reconnu par l'association momentanée …-…, le pouvoir adjudicateur était en droit d'écarter l'offre de celle-ci.
Il reste le problème des luminaires de balisage au sujet desquels l'association momentanée …-… a expliqué à l'audience que s'il est vrai qu'elle n'avait pas offert un modèle conforme aux spécifications du cahier des charges, sa concurrente serait exactement dans la même situation puisque l'une et l'autre auraient essayé d'obtenir un produit conforme auprès du même fournisseur. Or, la demanderesse se serait fait répondre qu'un produit tel qu'exigé par le cahier des charges ne serait pas commercialisé, et l'association momentanée …, … … et … … … aurait contourné la difficulté en proposant un produit offert par le même fournisseur qu'elle aurait elle-même modifié pour le rendre compatible avec les exigences du cahier des charges. Or, il coulerait de source que dans ces conditions, aucune fiche technique ni certificat de conformité n'auraient pu être fournis, fait d'ailleurs relevé dans le rapport dressé par les bureaux d'études … … … / … … … … … , mais aucun grief n'aurait été tenu de ce chef à ladite association momentanée.
Outre la circonstance que le moyen afférent est nouveau en ce qu'il ne se retrouve pas énoncé dans le recours au fond, même à supposer avérés les faits sous-jacents, tel que cela 6 semble effectivement se dégager des déclarations du représentant de l'association momentanée …, … … et … … … à l'audience, ils ne seraient pas de nature à enlever le caractère vicié à l'offre de l'association momentanée demanderesse. Il faut ajouter à cela qu'il n'est pas exclu que le tribunal, dans son appréciation, se livrera à une appréciation de l'importance relative du luminaire non conforme offert par l'association momentanée …, … … et … … … par rapport à l'ensemble du marché. Or, dans l'offre de l'association momentanée …-…, la seule versée au dossier, le poste afférent représente 69.005,08 € hors TVA sur un total de 1.752.979,99 € hors TVA, soit environ 4 %, chiffre relativement peu important alors même si d'autres frais inclus dans d'autres postes, comme les calculs luminotechniques, les logiciels, le contrat d'entretien, sont à leur tour affectés par ce poste.
Il suit de l'ensemble des considérations qui précèdent que s'il est vrai que certains moyens invoqués par l'association momentanée …-… présentent un caractère sérieux, d'autres ne présentent pas ce caractère. Or, étant donné que plusieurs éléments ayant autorisé le pouvoir adjudicateur à écarter l'offre de l'association momentanée en question n'ont pas été contrés par des moyens suffisamment sérieux, le sursis à exécution de la décision d'adjudication des travaux litigieux du 15 avril 2004 qui fait l'objet du recours au fond, ne se justifie pas.
Par ces motifs, le soussigné président du tribunal administratif, statuant contradictoirement et en audience publique, vidant l'ordonnance du 28 mai 2004, déclare la demande en institution du sursis à exécution non justifiée et en déboute, condamne les membres de l'association momentanée …-… aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du 2 juillet 2004 par M. Ravarani, président du tribunal administratif, en présence de M. Rassel, greffier.
s. Rassel s. Ravarani
