Tribunal administratif N° 18238 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 16 juin 2004 Audience publique du 29 juin 2004 Requête en sursis à exécution introduite par la société anonyme XXX S.A., … contre une décision de l’administration communale de … en présence de la société anonyme YYY S.A., … en matière de marchés publics
ORDONNANCE
Vu la requête inscrite sous le numéro 18238 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif en date du 16 juin 2004 par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme XXX S.A., établie et ayant son siège social à L-…, tendant à prononcer le sursis à exécution par rapport à la décision prise par l’administration communale de … en date du 4 mai 2004 portant attribution du marché public des travaux d’aménagement extérieurs du complexe scolaire et sportif à …, « … », phase II repris sous l’article 4/0420/2121/008 du budget communal, à la société anonyme YYY S.A., établie et ayant son siège social à L-3235 Bettembourg, 75, rue de la Ferme, un recours au fond ayant été par ailleurs introduit par requête inscrite sous le numéro 18239 du rôle contre la décision communale en question ensemble celle de la mise à l’écart de la demanderesse rendue le même jour ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA, demeurant à Esch/Alzette du 17 juin 2004 portant signification de cette requête en sursis à exécution à l’administration communale de …, ainsi qu’à la société anonyme YYY S.A. ;
Vu l’article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives ;
Vu les pièces versées et notamment la décision communale critiquée au fond ;
Ouï Maître François CAUTAERTS, en remplacement de Maître Charles KAUFHOLD, Richard STURM pour compte de la commune de … et Marc KERGER, pour compte de la société anonyme YYY, en leurs explications à l’audience du 21 juin 2004 aboutissant à la remise de l’affaire à celle du 25 juin 2004 ;
Vu le mémoire « de plaidoiries » versé par Maître Richard STURM, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg pour compte de l’administration communale de … à l’audience du 25 juin 2004 ;
Ouï Maîtres François CAUTAERTS, Richard STURM et Marc KERGER en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 25 juin 2004.
Considérant que dans le cadre de la soumission de travaux d’aménagement extérieurs, lot E-phase II, dans l’intérêt du futur campus scolaire « … » à …, le collège échevinal de la commune de … s’est adressé en date du 4 mai 2004 à la société anonyme XXX S.A., soumissionnaire le moins-disant suivant un import de 3.126.818,72 € ttc. pour l’informer qu’« aux termes de l’article 90 (4) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics, le collège des bourgmestre et échevins a le regret de vous informer que vous n’êtes pas porté adjudicataire des travaux prémentionnés. Votre offre n’a pas été conforme aux exigences légales, en chiffrant 0,00 € sur plusieurs positions, ce qui d’après la nouvelle loi des marchés publics n’est pas conforme » ;
Que par courrier du même jour le collège échevinal de … s’est adressé à la société anonyme YYY, soumissionnaire second moins-disant, pour l’informer qu’« aux termes de l’article 90 (4) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics, le collège des bourgmestre et échevins vient de vous déclarer adjudicataire des travaux prémentionnés, conformément à votre offre s’élevant à 3.376.539,43 € ttc.
La conclusion définitive du contrat aura lieu après un délai de quinze jours à compter de l’information donnée aux autres concurrents » ;
Considérant que c’est contre ces deux courriers de la commune de … que la société anonyme XXX S.A. a fait introduire en date du 16 juin 2004 un recours inscrit sous le numéro 18239 du rôle tendant à leur réformation, sinon à leur annulation ;
Que parallèlement, le même jour, la même société anonyme XXX S.A. a fait introduire une requête inscrite sous le numéro 18238 du rôle et tendant à conférer un effet suspensif au recours au fond prédit en ce qui concerne l’adjudication du marché à la société YYY ;
Considérant qu’il découle d’un courrier de l’administration communale de … du 24 juin 2004 que « ladite soumission n’a pas encore été approuvée par le ministre de l’Intérieur, donc aucune convention n’a été conclue et signée avec l’entreprise YYY S.A. » ;
Considérant qu’en vertu de l’article 11 (2) de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, le sursis à exécution ne peut être décrété qu’à la double condition que, d’une part, l’exécution de la décision critiquée risque de causer au requérant un préjudice grave et définitif et que d’autre part, des moyens invoqués à l’appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux ;
Que le sursis est rejeté si l’affaire est en état d’être plaidée et décidée à brève échéance ;
Considérant qu’eu égard aux délais d’instruction légaux prévus en la matière il est constant que l’affaire n’est pas susceptible d’être toisée dans un avenir très rapproché ;
Considérant que la société anonyme YYY conclut à l’irrecevabilité de la requête en effet suspensif dans la mesure où celle-ci ne viserait que la seule décision communale portant adjudication de la soumission litigieuse à la société YYY, sans viser parallèlement la décision communale du même jour ayant écarté la société anonyme XXX S.A., étant entendu que les deux décisions sont critiquées au fond par la demanderesse ;
Considérant que suivant l’article 11 (1) de la loi modifiée du 21 juin 1999 précitée, le recours n’a pas effet suspensif s’il n’en est autrement ordonné par le président du tribunal ou par le juge qui le remplace ;
Considérant qu’il est loisible à un demandeur de limiter l’effet suspensif sollicité à partie du recours, pourvu que l’objectif recherché soit pour autant atteint et que la mesure sollicitée fasse un sens ;
Considérant que c’est ainsi que la demanderesse a pu valablement limiter sa demande d’effet suspensif à la seule décision d’adjudication du marché en question à la société YYY en vue d’empêcher tout fait accompli en ce que la réalisation du marché par cette dernière entraînerait que dans la meilleure des hypothèses, en cas de recours définitivement déclaré justifié au fond, la question se résolve en dommages et intérêts dans le chef de la société moins-disante, évincée à tort selon cette éventualité ;
Que dès lors, le moyen d’irrecevabilité est à écarter ;
Considérant que la même société YYY soulève encore l’irrecevabilité de la requête en effet suspensif dans la mesure où la société anonyme XXX S.A. n’aurait pas pu attaquer utilement la décision d’adjudication du 4 mai 2004, celle-ci relevant du domaine contractuel ;
Que plus particulièrement le changement réglementaire intervenu à travers l’article 90 (4) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu par l’article 106 point 10 de la loi communale du 13 décembre 1988 n’aurait pas pu valablement tenir en échec les constantes prévues par le droit civil, par essence législatives, concernant le principe de la rencontre d’une offre et d’une acceptation valant contrat ;
Considérant que l’article 90 (4) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 précité dispose que « la conclusion du contrat avec l’adjudicataire a lieu après un délai d’au moins quinze jours à compter de l’information donnée aux autres concurrents suivant les dispositions du paragraphe précédent. Elle a lieu par l’apposition de la signature du pouvoir adjudicateur sur le document de soumission remis par l’adjudicataire » ;
Considérant qu’une des innovations résultant des loi du 30 juin 2003 et règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, précités, consiste en ce que, contrairement à la situation antérieure, deux actes successifs sont posés dans le cadre de l’adjudication d’un marché public, séparés dans le temps d’au moins quinze jours, dont le premier est un préalable nécessaire à celui qui va s’ensuivre ;
Qu’en premier lieu arrive l’adjudication proprement dite, décision administrative individuelle exclusive de toute question de droits civils relevant de la compétence des juridictions de l’ordre administratif, à distinguer de la conclusion de la convention avec l’adjudicataire visée par l’article 90 (4) prérelaté, laquelle est d’essence contractuelle et porte sur des droits civils, de sorte à relever de la compétence des juridictions judiciaires, le tout conformément aux dispositions combinées des articles 84 et 95 bis de la Constitution ;
Considérant qu’il est constant d’après les informations actuellement soumises au soussigné, ce notamment à partir de la lettre précitée émanant de la commune de … du 24 juin 2004, que la soumission dont il s’agit n’a pas encore été approuvée par le ministre de l’Intérieur, de sorte qu’aucune convention n’a été conclue et signée avec l’entreprise YYY ;
Qu’en l’état, et à défaut de conclusion d’un contrat avec la société YYY, aucune interférence de droits civils, fussent-ils créés en l’occurrence, n’est actuellement vérifiée ;
Considérant que dans la mesure où l’exception d’illégalité sommairement avancée par le mandataire de la société YYY à l’audience se trouve à son tour conditionnée par des éléments de droit communautaire d’essence supérieure, et notamment par les dispositions de la directive 89/665CEE du conseil du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, ensemble ses objectifs et l’interprétation en effectuée par la Cour de justice des Communautés européennes, ce moyen, dont l’analyse incombe le cas échéant aux juges du fond, n’est pas de nature à interférer utilement en l’état concernant la recevabilité de la requête en sursis à exécution sous analyse ;
Considérant que la requête en sursis à exécution ayant pour le surplus été introduite suivant les formes prévues par la loi, elle est recevable ;
Considérant que relativement à la première condition posée par l’article 11 (2) de la loi modifiée du 21 juin 1999 précitée, tenant à l’existence d’un préjudice grave et définitif dans le chef de la partie demanderesse, tant la commune que la société YYY de nier tout préjudice accrû de la sorte dans le chef de la société anonyme XXX S.A. ;
Que les parties défenderesse et tierce intéressée en question de qualifier d’hasardeuse la prise en compte anticipative des retombées escomptées du marché en question, avant même qu’il ne soit définitivement adjugé, tandis que la société anonyme XXX S.A. d’insister sur le préjudice lui accrû pour le cas où ses planings, tenant compte de l’adjudication du marché dans son chef en tant que moins-disante et des retombées financières en découlant, seraient contrecarrés de façon définitive ;
Que les mêmes parties de critiquer les premières applications de la nouvelle législation en matière de marchés publics en relation avec le préjudice grave et définitif défini par l’article 11 (2) de ladite loi modifiée du 21 juin 1999 en ce qu’il suffirait désormais de voir vérifier l’apparence tant soit peu sérieuse de moyens présentés au fond pour voir bloquer des mécanismes d’adjudication et partant des réalisations publiques d’envergure, tout en tenant ainsi en échec l’intérêt public, de même qu’une gestion rationnelle des deniers publics ;
Considérant qu’à partir de la directive 89/665/CEE précitée, ensemble ses objectifs et l’interprétation y relative faite par la Cour de justice des Communautés européennes, on ne saurait raisonnablement admettre que le législateur luxembourgeois aurait procédé à un changement de la réglementation en vigueur à travers les loi du 30 juin 2003 et règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 précités sans vouloir lui conférer un effet réel, ce qui serait pourtant le cas si on continuait à admettre qu’en raison du caractère réparable du préjudice du soumissionnaire injustement évincé moyennant l’allocation de dommages-intérêts, le juge du provisoire en matière administrative ne saurait connaître de demandes en suspension d’adjudications querellées par des soumissionnaires écartés, il faut admettre que la nouvelle réglementation a conféré au président du tribunal administratif, statuant dans le cadre des pouvoirs découlant des articles 11 et 12 de la loi modifiée du 21 juin 1999, le pouvoir de prononcer le sursis à exécution d’une décision d’adjudication d’un marché public, un tel sursis entraînant essentiellement que tant qu’une ordonnance de sursis à exécution produit ses effets, le pouvoir adjudicateur ne saurait conclure le contrat d’exécution du marché litigieux (ord.
prés. 28 mai 2004, n° 18056 du rôle, disponible sur Internet) ;
Considérant qu’il est constant que la demanderesse, société évincée, était la moins-disante et que le contrat relatif à l’exécution du marché litigieux n’a point encore été conclu jusque lors ;
Qu’il s’ensuit que le moyen tiré de l’absence de risque d’un préjudice grave et définitif est à rejeter ;
Que, dans l’hypothèse d’un soumissionnaire le moins-disant évincé et en l’absence de contrat d’exécution du marché litigieux conclu, si un préjudice grave et définitif peut être retenu par essence même - il s’agit dans la mesure du possible de réserver la possibilité du moins-disant de réaliser le marché dans son intérêt aussi bien que de celui des deniers publics – encore faut il que corollairement les moyens invoqués à l’appui du recours au fond apparaissent de façon vérifiée comme étant sérieux ;
Considérant que la demanderesse ne conteste pas le fait que certaines positions du bordereau par elle soumis n’avaient pas été remplies en ce qu’elles avaient été pourvues d’une mention égale au chiffre zéro et que l’article 57 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 prohibe pareille façon de faire ;
Que la société anonyme XXX S.A. de s’expliquer en ce sens que les positions en question de son offre auraient été faites par l’intermédiaire de son sous-traitant, la société SEWERIN SCHILTZ s.à r.l., laquelle a expliqué que les positions comprenant un chiffre zéro ont été complétées comme telles alors que leur coût aurait déjà été compris dans les autres positions de l’offre ;
Que par ailleurs le coût global des positions en question serait peu significatif par rapport à l’enjeu global de la soumission ;
Que la demanderesse de s’emparer de l’avis de la commission des soumissions du 29 avril 2004, suivant lequel le bordereau élaboré par le bureau d’études n’est pas très clair en raison du fait que des positions, qui ordinairement sont à remplir, sont barrées, en faisant valoir pour le surplus que ce sont justement ces positions barrées qui équivalent à celles pour lesquelles elle a fait figurer une mention égale à zéro sur le bordereau en question ;
Que tout en estimant avoir été induite en erreur du fait de ces positions barrées, elle estime que le bordereau en question serait à annuler sur base de l’article 91 (5) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 pour comporter des irrégularités substantielles ;
Qu’elle invoque le principe général de l’adjudication à l’offre économiquement la plus avantageuse posé par l’article 11 de la loi du 30 juin 2003, non respecté en l’espèce, ainsi que le principe général de proportionnalité et le principe de précaution affirmés par les juridictions européennes pour conclure à une erreur manifeste d’appréciation recherchée en l’espèce à deux niveaux, en ce que le bordereau comportant les positions barrées serait à annuler, sinon du moins que l’exigence portée par l’article 57 du même règlement grand-ducal ne saurait porter à conséquence dans son chef eu égard aux circonstances de l’espèce ;
Considérant qu’il y a lieu de souligner que le juge du provisoire appelé à apprécier le sérieux des moyens invoqués ne saurait les analyser et discuter à fond, sous peine de porter préjudice au principal et de se retrouver, à tort, dans le rôle du juge du fond ;
Qu’il doit dès lors se borner à se livrer à un examen sommaire du mérite des moyens présentés et accorder le sursis lorsqu’ils apparaissent, en l’état de l’instruction du dossier, de nature à entraîner l’annulation ou la réformation de la décision critiquée ;
Considérant qu’eu égard aux dispositions de l’article 21 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 précité portant que « le soumissionnaire qui constaterait dans le dossier de soumissions des ambiguïtés, erreurs ou omissions, est tenu sous peine d’irrecevabilité, de les signaler par lettre recommandée au pouvoir adjudicateur au moins sept jours avant l’ouverture de la soumission, à moins que le cahier spécial des charges ne stipule un délai plus long », le soussigné est amené à retenir, en l’état suivant les éléments du dossier actuellement fournis, que l’ensemble des moyens ayant trait à l’annulation sollicitée du bordereau initial sur base de l’article 91(5) dudit règlement grand-ducal n’apparaît pas comme sérieux au stade actuel de l’instruction ;
Considérant qu’au regard de l’application de l’article 57 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 en question, la demanderesse ne nie pas l’existence de positions de son bordereau tombant sous son champ d’application, tout en déclarant avoir été induite en erreur à travers les positions bâtonnées existant aux endroits respectifs du bordereau initial ;
Considérant qu’eu égard à l’irrecevabilité probable, en l’état, des critiques formulées concernant le contenu du dossier de soumission au regard de l’article 21 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 en question et compte tenu du fait que suivant les informations fournies au dossier tous les autres huit soumissionnaires n’ont pas commis la même erreur, le caractère commun de celle-ci dans le chef de la société anonyme XXX S.A. n’apparaît actuellement pas comme étant sérieusement soutenable ;
Considérant qu’une erreur d’appréciation ne pouvant entraîner l’annulation de la décision affectée que si elle est manifeste, force est au soussigné de retenir, toujours en l’état, que les éléments actuellement produits par la demanderesse à l’appui de son moyen tenant au contrôle de la proportionnalité à effectuer par le juge du fond n’apparaissent pas comme étant suffisamment étoffés en vue de voir annuler au fond la décision litigieuse, laquelle apparaît comme ayant fait une application stricte du texte réglementaire de l’article 57 en question, en suivant en cela l’avis à la fois de la commission des soumissions et celui des bureaux d’études intervenants ;
Qu’enfin, le principe de précaution invoqué sans autre précision n’apparaît pas comme rajoutant en l’état de la consistance sérieuse aux moyens invoqués ;
Considérant qu’il suit de l’ensemble des développements qui précèdent qu’en l’état la partie demanderesse ne suffit pas à la seconde condition légale tenant à l’apparence sérieuse des moyens présentés au fond ;
Considérant que les deux conditions tenant au préjudice gravé définitif, d’un côté, et à l’apparence sérieuse des moyens au fond, de l’autre, étant cumulatives, le caractère non vérifié d’une d’elle entraîne que la demande en sursis à exécution est à rejeter.
Par ces motifs, le soussigné, premier vice-président du tribunal administratif, siégeant en remplacement du président légitimement empêché, statuant contradictoirement et en audience publique ;
reçoit la requête en sursis à exécution en la forme ;
au fond la dit non justifiée ;
partant en déboute ;
réserve les frais .
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 29 juin 2004 par M. Delaporte, premier vice-président, en présence de M. Schmit, greffier en chef.
Schmit Delaporte 8
